臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第628號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳惠森
選任辯護人 張世明律師（法扶律師）
被 告 吳建文
選任辯護人 嚴庚辰律師（法扶律師）
被 告 陳碧義
選任辯護人 呂維凱律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺
灣雲林地方法院106年度重訴字第16號中華民國107年4月17日第
一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第2896
、4460、5454號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1、2所示之物，均沒收。乙○○犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丁○○幫助犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沒收部分併執行之。
事 實
一、乙○○、丁○○均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、 子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可 ，不得販賣、轉讓，乙○○仍基於販賣、轉讓具殺傷力之改 造槍枝及轉讓子彈之犯意，於民國105年底某日，託請丁○ ○尋找買家，丁○○則基於幫助乙○○販賣具殺傷力改造槍
枝之犯意，允為同意。適丁○○得知丙○○有意購買槍枝， 乃介紹丙○○與乙○○商談購槍事宜，丁○○並獲乙○○允 諾從中抽取不詳金額之佣金。乙○○隨與丙○○約定以每支 新臺幣（下同）5萬之價格，販售具殺傷力之改造手槍並隨 槍附贈子彈。迨106年3月間某日，乙○○在其位於雲林縣○ ○鄉○○○路居所，將具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣， 槍枝管制編號:000000000號）及非制式子彈數十顆（其中4 顆具殺傷力）交與丙○○。然丙○○收受前揭改造手槍後， 向乙○○多次反應該槍枝因製造不良而擊發不順，乙○○為 彌補品質落差而補償買家損失，遂基於同一販賣槍枝與丙○ ○之概括犯罪目的，於不詳時間，在上開居所，於密接第一 次交付槍枝之時日，再將具殺傷力之二段式土造鋼管槍1枝( 槍枝管制編號:000000000號)轉讓與丙○○以為補償。丙○ ○明知未經許可不得持有可發射子彈之具有殺傷力之改造手 槍、二段式土造鋼管槍及子彈，竟基於持有可發射子彈之具 有殺傷力改造手槍、二段式土造鋼管槍及子彈之同一犯意， 先後收受乙○○交付前揭槍彈後，隨藏放至址設臺南市○○ 區○○路0段000巷00弄0號住處而非法持有之。嗣於106年5 月9日，警方經丙○○同意，在其上開住處執行搜索，扣得 如附表一所示之物，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（ 本院卷一第173至176頁、本院卷二第88頁），本院審酌該等 陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適 當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調 查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形， 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由
(甲)、被告丙○○部分：
上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查及審理時均坦 承不諱，且有如附表一編號1至3所示之物扣案可資佐證。又 扣案物品經送鑑定結果：如附表一編號1所示槍枝，認係改 造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；編 號2所示鋼管槍，經送鑑定之結果，亦認係兩節式土造鋼管 槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；編
號3所示子彈21顆均認係非制式子彈，試射結果，其中4顆可 擊發，認具殺傷力（試射結果詳如附表一編號3所示），有 內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年5月18日 刑鑑字第1060043495號鑑定書及107年1月8日刑鑑字第10680 30653號函各1份附卷可參（偵2896號卷第4頁至第7頁反面及 原審卷第153頁）。至被告丙○○於原審審判中一度辯稱： 我不知道私下取得槍枝是犯法云云（原審卷第401頁），然 政府查緝槍彈甚嚴，一般通路禁止買賣，此為一般常識，且 違法持有槍彈遭警方查獲之新聞迭經報章傳媒報導，被告丙 ○○為智識程度正常之成年人，有相當之社會經驗及閱歷， 對此自然知之甚詳。綜上足認被告丙○○之任意性自白與事 實相符，可以採信，其犯行堪可認定，應依法論科。(乙)、被告乙○○部分：
(一)訊據被告乙○○固不否認透過被告丁○○販賣槍給被告丙○ ○，然矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱 ：伊是透過丁○○賣道具槍予丙○○，二枝道具槍加上二枝 實心槍管共2萬7千元。販售給丙○○的「槍枝」是道具槍， 與扣案2支槍無關云云。
(二)乙○○販賣如附表一編號1所示改造手槍並附贈子彈部分： 1、詰之證人即共同被告丙○○迭於警詢、偵查及原審審理時證 稱：伊係透過丁○○表達購槍意願，丁○○乃帶伊找乙○○ 。伊向乙○○買2支改造手槍，1把槍配30顆子彈，共10萬元 。乙○○說他有改槍管及撞針，都是用鋼的，不像一般道具 模型槍是以鋁做的，不過後來才知道那不是鋼的。伊第1次 見面當天就付了5萬元，地點是在四湖鄉乙○○太太的臭豆 腐店（指雲林縣○○鄉○○路00號），二星期後取第1支槍 再付5萬元，取第1支槍時就拿到60顆子彈。伊有試射，是沿 濱海公路邊開車邊往海上試射。伊發現該槍管沒有膛線，拿 去給乙○○挖膛線，取回後試射，發現卡彈，伊再次拿給乙 ○○，等拿回來才發現槍管歪了，方才自行用乙炔將槍管烤 軟，再用鐵鎚敲正。隔一、二星期後即送修第1支槍前，伊 拿到第2支槍，第2支槍有試射也卡彈，同樣沒有膛線，所以 伊2支槍都有送修。2支槍長的一模一樣，後來伊拿到第2支 槍開車回程時放在貨車椅子上，看到前方有警察，趕快往外 丟。因為槍枝有瑕疵伊跑雲林好幾次，乙○○覺得不好意思 才主動拿鋼管槍給伊等語（警557號卷79頁至第83頁、第87 頁至第88頁；他295號卷一第174頁至第179頁；偵5454號卷 第14頁至第16頁、原審卷第301頁至第337頁），核與證人即 共同被告丁○○證述丙○○說要買改造槍枝，伊就介紹丙○ ○以10萬元之價格，向乙○○購買2支改造手槍（就是通訊
監察譯文所稱兩臺車），還帶丙○○去見乙○○各節（原審 卷第344、348、353頁）相符，而被告乙○○亦不否認曾販 賣槍枝給丙○○乙情，並有卷附如附表二所示乙○○與丁○ ○、乙○○與丙○○間通訊監察譯文可資佐證，是丙○○前 揭證詞尚非子虛。
2、被告乙○○固以上情置辯，然道具槍並非管制之違禁物，在 坊間玩具槍模型店均可輕易購得。被告乙○○自承1支模型 槍成本為7,500元、實心槍管1支約6千元（原審卷第366頁） ，被告丙○○實無遠從臺南專程北上雲林，花費勞力、時間 ，以高於行情價數倍即每支5萬元之價格，向乙○○購買模 型槍之理。雖被告乙○○再以被告丙○○自承其取得向伊購 買的「槍枝」後，曾詢問友人槍枝瑕疵問題或曾自行加工扳 直槍管，因而質疑扣案槍枝與其販售之「槍枝」是否同一。 惟查，證人丁○○於偵查中證述「（你知道乙○○是要賣真 的槍？）乙○○說要以道具槍改造」（他295卷一第140頁） ；附表二1、⑥所示通訊譯文「車子有要修理」是「森哥」 （丙○○）要伊問乙○○進度到哪裡。是「森哥」先拿頭期 款給乙○○，乙○○才要弄（改造）（同上卷第139頁）； 丙○○向伊表示要買改造手槍（原審卷第348頁）等語，顯 然被告乙○○辯稱係販賣道具槍給丙○○云云，非無避重就 輕之嫌，此由同一則通訊監察譯文，乙○○於電話中告以通 話對象丁○○「現在材料的成本都提高了」、「不能說全部 都是我吸收啊」、「是我們三個要吸收。」、「有些零件我 都拿回來要做了」等語，均堪認證人丙○○、丁○○證述乙 ○○確有允以販賣改造槍枝乙節應足採信，被告乙○○方有 待收款後始購買零件俾改造槍枝之表示。徵諸證人即案發後 協調雙方爭議之證人甲○○於本院審理時證以：伊與乙○○ 是在勒戒所同房結識。伊要出獄時，曾受乙○○之託協調丙 ○○幫忙乙○○脫罪。之後，伊與乙○○、乙○○老婆、丙 ○○等人到臺南市安南區的大安南釣蝦場見面，乙○○當場 表示要丙○○幫忙說賣的是道具槍，是有阻塞的槍枝，讓他 脫罪完全沒事、無罪，才願意返還丙○○的10萬元款項，講 到最後雙方不歡而散。乙○○甚至怪罪伊沒有幫他圓滿處理 ，說真的，如果是伊也不可能花10萬元買兩把道具槍回來， 隨便想也知道乙○○賣的一定是貫穿的，乙○○在場也說賣 丙○○的是改造槍枝，要完全讓乙○○無罪，就覺得很誇張 各節（本院卷一第292至295頁），除經本院囑託法務部調查 局擷取行動電話裝置資料後，當庭勘驗證人甲○○提出手機 錄音內容，確認被告乙○○夫妻、丙○○及證人甲○○曾見 面商討如何解決本案遭追訴之過程無訛，有法務部調查局鑑
定報告、本院勘驗筆錄可考外（同上卷第454、569至580頁 ），復經被告乙○○、丙○○當庭確認錄音時地及在場人無 訛（同上卷第569、580、581頁）。參諸譯文內容，乙○○ 對於丙○○提及「最後一趟，我在那裡用給他看，說真的， 我跟他說他的頭絕對打不到人」、「那個破銅爛鐵，我要求 10萬塊還我，10萬拿出來還我，我們再來說」等語，未致反 對之詞，猶回應「...變成這樣，我絕對，不管怎樣我也是 會還你」等語，最後丙○○以「你現在意思是說我先幫你解 了以後再來說？那不用說了」，顯示雙方意見無法達成協調 各節，有本院勘驗筆錄可考（同上卷第571、573頁），均與 證人甲○○前述被告乙○○不僅默認丙○○所指槍枝試射後 有瑕疵，亦動念以退款丙○○之方式央求丙○○為之解套各 節相符，當認證人甲○○證述情節真實可採。衡情，被告乙 ○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科素行，有其前案 紀錄表可考。其當知實心槍管之道具槍，既得於坊間玩具模 型槍店隨處購得，豈有觸法之虞？準此，被告乙○○若非販 售改造槍枝恐遭訴追犯罪，何有積極促使丙○○與之洽談協 調，甚至挾利央託丙○○配合說詞使其脫罪之必要？在在顯 示被告丙○○所持經扣案之改造槍枝確實為被告乙○○所販 售者無誤，是被告乙○○所辯僅單純販售道具槍給丙○○云 云，自難憑採。
3、被告丙○○固坦認取得系爭槍枝後，曾送還乙○○要求加車 膛線，取回後發現槍管變形，即以乙炔將槍管烤軟，再用鐵 鎚敲正等方式扳直該槍枝之槍管乙節。然查，系爭如附表一 編號1所示改造手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定認係 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發 功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，業如前述， 顯然該改造槍枝係已換裝經貫通之槍管，方得擊發適用子彈 。又經本院再度送請鑑定單位以實際試射方式檢測，該送鑑 槍枝可擊發子彈，並無槍管不直發生卡彈之狀況，惟無法研 判是否曾透過高溫火烤扳直之方式加工，亦有該局107年11 月2日刑鑑字第1070088218號函在卷可稽（本院卷一第347頁 ）。則系爭槍枝在被告丙○○以乙炔將槍管烤軟、鐵鎚敲正 等作為前，固曾試射，然該槍枝擊發子彈之發射單位動能是 否已達具殺傷力之標準？被告丙○○施以前揭火烤、敲正系 爭槍枝之槍管，有無因之影響改造槍枝殺傷力之程度，均陷 於未明，依罪疑利歸被告原則，即難為不利被告丙○○、乙 ○○等之認定，逕而推論係被告丙○○、乙○○共同加工改 造槍枝使具有殺傷力或係被告乙○○交付改造槍枝於丙○○ 加工前，已達具有殺傷力標準。然被告乙○○於收取丙○○
交付之價金後，將已換裝貫通後之槍管、如附表一編號1所 示仿半自動手槍製造之槍枝交給丙○○，丙○○並於拿回該 槍枝時沿濱海公路試射成功，均據證人丙○○證述無誤（原 審卷第314頁），當認被告乙○○已著手販賣可發射子彈具 殺傷力之改造手槍無誤。
4、準此，被告乙○○允諾販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝給丙 ○○，並於收取價金後覓得已換裝經貫通槍管於仿半自動手 槍製造之改造槍枝交付與丙○○，雖乏證據證明交付給被告 丙○○之槍枝已達具殺傷力之標準，然其主觀上有販賣具殺 傷力改造槍枝之故意，並已著手販賣實行而不遂等情，堪予 認定。另由被告丙○○證述乙○○當初允諾購買1支槍枝配 贈子彈30顆乙節（原審卷卷第312頁），堪認渠等交易內容 應係購買槍枝附送子彈，而就附表一編號3所示具有殺傷力 子彈4顆部分屬轉讓行為；至乙○○是否確實販賣並交付第2 支槍枝給丙○○，除證人丙○○、丁○○指證外，別無其他 證據可佐，尚難逕予採認，均附此敘明。
(三)轉讓如附表一編號2所示鋼管槍部分：
被告乙○○固執前詞否認有轉讓如附表一編號2所示改造手 槍（下稱本案鋼管槍）犯行。然此部分事實，業據證人丙○ ○於原審審理時證述因為乙○○覺得他賣的改造槍枝有瑕疵 ，讓伊跑雲林好幾次，感到不好意思，說因為他自己官司纏 身，才會有一些東西做不好，主動拿本案鋼管槍給伊（原審 卷第328、329頁）綦詳。又被告乙○○前曾因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣高等法院106年度上訴字第2650 號以其非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝判處罪刑在案， 比對本案鋼管槍及該案被告乙○○所持仿鋼管槍1支（槍枝 管制編號：0000000000，下稱前案鋼管槍），均係兩節式土 造鋼管槍，外型結構幾近相似，均無法從外觀判斷為改造槍 枝，有其外型獨特性，堪認為同一人所製造各節，業據本院 調取臺灣臺北地方檢察署107年度執字第32號乙○○違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件卷宗所附內政部警政署刑事警察局 105年10月19日刑鑑字第1050094698號鑑定書暨槍枝照片查 核無誤（本院卷一第541至545頁），顯然被告乙○○有取得 特殊結構鋼管槍之管道。衡以被告丙○○尚且要出資透過丁 ○○代為找尋販賣改造槍枝之人，殊難想像被告丙○○除自 乙○○處取得該鋼管槍外，尚有其他管道可得，益徵證人丙 ○○證述本案鋼管槍為被告乙○○無償轉讓乙情，真實無訛 。
(四)綜上所述，被告乙○○辯稱僅販賣模型槍給被告丙○○云云 ，均難採信。其販賣如附表一編號1所示改造手槍未遂、轉
讓如附表編號2所示本案鋼管槍及編號3所示子彈等犯行，事 證明確，已堪認定，應依法論科。
(丙)、被告丁○○部分：
訊據被告丁○○固坦認介紹丙○○向乙○○買槍，然否認有 何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱伊並未實際參與買 賣，不知乙○○交給丙○○的是什麼槍云云。然查，證人丙 ○○於原審審理時證稱其向丁○○明確告稱要買「改造槍枝 」，伊第一次取槍並交付1支槍枝價格5萬元時，丁○○在場 無誤（原審卷第305、331頁），而被告丁○○亦自承丙○○ 是要買改造手槍，伊也認知乙○○是賣改造手槍。電話中提 及2臺車就是指2把改造手槍，乙○○也曾說要給伊佣金補貼 油錢等語（原審卷第346、348、351、353、355頁），均堪 認被告丁○○自始知悉雙方交易標的為「改造槍枝」，猶促 成雙方見面，甚至陪同交易、預期獲得利益，均堪認被告丁 ○○明知被告乙○○圖利販售改造槍枝給丙○○猶給予助力 。再以乙○○販賣改造槍枝給丙○○之價格顯然高出一般模 型槍之行情價甚多，被告丁○○當知乙○○有意販售予丙○ ○之槍枝，應屬可發射子彈、具殺傷力之改造手槍無誤。是 被告丁○○幫助販賣具殺傷力之改造槍枝犯行，事證亦臻明 確，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)論罪科刑：
1、被告丙○○部分：
⑴按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持 有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同 種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之 客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年 度臺上字第5303號判決意旨參照）。查被告丙○○因乙○○ 交付製造不良改造槍枝1支，多次送修仍無法改善該槍枝品 質落差，允由乙○○交付另把土造鋼管槍以為補償，乃於密 接時間，先後自乙○○處收受改造手槍、兩節式土造鋼管槍 各1支（同屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所列管之槍 枝）、具殺傷力子彈4顆而持有之，以其時間密接及法益侵 害性同一，應僅分別成立一個非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪及一個非法持有子彈罪。被告丙○○以一行為觸犯 上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定， 從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。 ⑵又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀
械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，減輕或免除其刑」中所稱之「去向」係指已將槍械 、彈藥移轉與他人持有之情形而言，而非自己持有之情形， 此觀同條第1項後段即明。又倘被告其犯罪行為僅有來源而 無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部 去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，即 符合前述減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字 第3440號判決意旨參照）。查被告丙○○於偵查及審理時均 自白持有附表一編號1至3所示改造手槍及子彈並供述全部扣 案槍彈均係被告乙○○提供，並經檢察官循線查獲乙○○確 為系爭槍彈之來源而據以起訴，並扣得附表一編號1至3所示 改造槍枝及子彈。雖本案係因檢警監聽被告乙○○涉犯另案 而循線追查，然在被告丙○○具體供出被告乙○○為本案扣 案槍彈來源前，尚無從確認系爭改造槍枝及子彈來源而得查 獲被告乙○○涉案情節，是以本案確因被告丙○○供明附表 一編號1至3所示改造槍枝及子彈之來源，因而查獲，依上開 說明，自符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段得減 輕或免除其刑之規定，爰依法減輕其刑。至被告丙○○固於 警方發覺前，供出其持有附表一編號2所示鋼管槍乙節，然 槍砲條例第18條第1項、刑法第62條所稱「自首」，以對於 未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接 受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪 未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部 自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機 關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自 動供認其犯行時，則與上開自首之要件不符，不得適用上開 規定減輕其刑。而被告丙○○在警方查獲其持有附表一編號 1所示改造槍枝後，始主動供述其尚持有附表一編號2所示鋼 管槍，並帶同員警前去取出該槍枝；然此係就裁判上一罪之 犯罪，於有偵查權之公務員已發覺其中一部分犯罪事實後， 始自動供認其他部分犯罪事實，核與槍砲條例第18條第1項 、刑法第62條所定自首之要件不符，自無從再依自首規定減 輕其刑，併此敘明。
⑶末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自 由裁量之事項，然非漫無限制。我國係禁止私人擅自持有槍 、彈之國家，乃考量槍、彈危害他人生命、身體危險性甚高 ，且常人無故持有的目的經常與仇怨、衝突等有關，如持槍 、彈與他人發生衝突，槍、彈四射亦容易波及其他無辜大眾
，因此立法者對於製造、持有槍、彈行為乃課予重刑。被告 丙○○行為時年約55歲，高中肄業，承包工業電梯工程，而 具有社會閱歷，對此應無不知之理，仍無故持有2支具有殺 傷力的改造槍枝、子彈，甚至曾外出試射，已經對於公眾產 生潛在性的危害；而被告丙○○犯後坦承犯罪，供出槍彈來 源並因而查獲，尚見被告丙○○犯後勇於面對司法，態度良 好，然此由法院於法定刑度內從輕量刑即可，並未達其情可 憫、法重情輕的情狀；至於被告丙○○提及家中有高齡父母 患病須扶養，尚可由其家中其他成員互相照料，非必賴被告 扶養；所陳其本身身體狀況不佳，亦能透過監所醫療資源提 供必要照護。綜上，本院認為被告丙○○並無科以最低度刑 仍嫌過重或法重情輕之情形，核無刑法第59條規定之適用。 2、被告乙○○部分：
⑴核被告乙○○所為，關於附表一編號1、2所示槍枝部分，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項非法販賣可發 射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，及同條例第8條第2項非法轉 讓具殺傷力之土造鋼管槍罪；編號3所示具殺傷力之子彈部 分，係犯同條例第12條第2項轉讓具殺傷力之子彈罪。公訴 意旨就附表一編號1所示槍枝，認其該當販賣既遂罪名，尚 有違誤，然此僅及於既、未遂條文之變更適用，自無刑事訴 訟法第300條起訴法條變更之適用，應由本院逕予更正。至 公訴意旨認被告乙○○轉讓附表一編號2所示鋼管槍、隨槍 附贈如附表一編號3所示子彈部分，係犯同條例第8條第1項 販賣具殺傷力之改造槍枝及同條例第12條第1項販賣有殺傷 力之非制式子彈罪，均有未洽，然起訴事實同一，並經本院 當庭告知涉犯罪名（本院卷二第86頁），爰依法變更起訴法 條。
⑵被告乙○○同時交付附表一編號1、3所示槍彈後，隨即於密 接時間，交付附表一編號2所示土造鋼管槍，均係侵害同一 社會法益。又被告乙○○交付本案鋼管槍之目的，原即係在 確保丙○○不再質疑購得槍枝品質而退貨，是其為彌補販賣 附表一編號1所示改造槍枝品質未達雙方約定標準，乃於密 接時間交付本案鋼管槍之轉讓行為。在自然意義上固非完全 一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的係為達販賣改造槍 枝給丙○○並取得價金之單一目的而賡續所為各舉措，認應 評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度 處罰之虞；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此 情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法 院97年度台上字第3706號、98年度台上字第60號判決意旨參 照），是被告乙○○先後交付附表一編號1至3所示槍彈，屬
一行為觸犯數罪名之想像競合犯，僅論以罪責較重之販賣可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，即足以完全評價該 行為之不法內涵，並依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 ⑶被告乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法 院99年重訴字第1號判決判處有期徒刑3年6月確定，併科罰 金5萬元，於102年8月23日保護管束期滿執行完畢，有其前 案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告乙○○前已因違 反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處罪刑，復再違犯本案同 一罪質之販賣改造槍枝罪，惡性非輕，足見前罪之徒刑執行 成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第 775號解釋意旨審酌後，爰認應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑（無期徒刑部分除外），並先加後減之。 3、被告丁○○部分：
被告丁○○基於幫助被告乙○○非法販賣改造槍枝之故意， 居間聯繫以促成買賣雙方交易，僅係參與非法販賣如附表一 編號1所示改造槍枝犯罪構成要件以外之行為，且無證據證 明被告丁○○係以正犯之犯意參與，或其有參與非法販賣改 造槍枝犯罪構成要件之行為，應認被告丁○○所為係幫助犯 而非正犯。核其所為，係犯刑法第30條第1項前段、槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第5項、第1項幫助非法販賣可發射子 彈具殺傷力之槍枝未遂罪。又被告丁○○以幫助之意思，參 與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第 2項及第25條第2項之規定，遞減輕其刑。公訴意旨認被告丁 ○○所為係販賣有殺傷力改造手槍及非制式子彈云云，容有 誤會。雖罪名有異，惟起訴之社會基本事實同一，且經本院 當庭諭知被告丁○○所為可能涉犯幫助非法販賣可發射子彈 具殺傷力之槍枝未遂罪（本院卷二第124頁），對於被告丁 ○○防禦權行使已有所保障，爰依刑事訴訟法第300條之規 定，變更起訴法條。
(二)撤銷改判理由：
1、被告丙○○部分：
原審以被告丙○○所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝予 以論罪科刑，固非無見。惟原審未審酌被告丙○○自白犯行 並供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查獲本案，未依槍砲條 例第18條第4項前段之規定，減輕或免除其刑，尚有未洽。 檢察官上訴意旨認被告丙○○先後取得如附表一編號1、2所 示改造槍枝，應予分論併罰，雖無足採，然被告丙○○上訴 請求從輕量刑，則非無理由，自應由本院予以撤銷改判。至 被告辯護人主張其有刑法第59條減刑的適用云云，則無理由
，已如前述。爰審酌被告丙○○本案犯行對他人生命、身體 安全及社會治安造成一定威脅，殊不可取，惟念及其犯後坦 承犯罪，並供出全部槍彈來源，犯後態度尚佳，審酌其持有 改造手槍1支、兩節式土造鋼管槍1支、具殺傷力子彈4顆之 數量、種類，且未攜出犯他案，犯罪情節尚非重大。又被告 丙○○沒有犯罪前科，無不良素行，且其自承已婚育有三名 子女，為「日昇實業社」負責人，從事工業用電梯製造工作 ，每月收入6、7萬元，教育程度為高中肄業等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役 之折算標準。
2、被告乙○○、丁○○部分：
原審未予詳查，遽為被告乙○○與丁○○均無罪之諭知，尚 有未洽，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由， 應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○曾有販賣槍枝前科，當知 嚴法竣令禁止非法持有具有殺傷力武器，猶透過被告丁○○ 居間介紹而販賣槍枝，被告丁○○明知具有殺傷力武器對人 之生命、身體所生風險非低，卻允為幫助，並參酌渠等販賣 或幫助販賣槍枝數量（被告乙○○並轉讓子彈）、種類、及 被告丁○○僅為幫助被告乙○○販賣如附表一編號1所示改 造槍枝等犯罪情節及幸因被告丙○○買受系爭改造槍枝並未 持以犯案造成實害，及被告乙○○自承高中畢業、已婚、與 妻子及兩個未成年子女同住，入監前賣臭豆腐，目前家中靠 補助及太太網路直播賣衣服維生；被告丁○○自承高職畢業 、離婚、小孩已成年、目前沒有工作，在家照顧父親，靠積 蓄維生等一切情狀，分別量處被告乙○○、丁○○如主文第 3、4項所示之刑，並就罰金刑部分，各諭知易服勞役之折算 標準，以示懲戒。
三、沒收：
(一)扣案如附表一編號1、2所示改造手槍、兩節式土造鋼管槍， 屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告丙○○之 罪刑項下宣告沒收。又如附表一編號3中具有殺傷力之子彈4 顆，因已鑑定試射完畢，喪失違禁物之性質；其餘不具殺傷 力之子彈17顆和附表一編號4至6所示之物，則非違禁物，均 不予宣告沒收。
(二)被告乙○○販賣如附表一編號1所示改造手槍之犯罪所得5萬 元，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，因未據扣 案，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告丁○○部分，尚無證據 證明其因本案犯行有所得，當無宣告沒收犯罪所得必要。(三)上開宣告沒收之物，併執行之。
四、不另為無罪諭知之部分：
(一)公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○於上開時、地，除持有 或販賣、轉讓如附表一編號1至3具有殺傷力之改造槍枝及具 有殺傷力之子彈4顆外，被告丙○○亦同時持有；被告乙○ ○則另行販賣扣案具殺傷力之子彈12顆（檢察官起訴具殺傷 力子彈共計16顆），因認被告丙○○就此部分亦涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力之子 彈；被告乙○○另涉犯同條第1項未經許可販賣具有殺傷力 之子彈等罪嫌云云。
(二)惟查，本件扣案子彈21顆，經送請內政部警政署刑事警察局 鑑驗結果，均如附表一編號3「鑑定結果」欄所示，準此， 尚無法認定被告丙○○、乙○○就扣案子彈其中具殺傷力之 非制式子彈4顆以外之子彈，有何涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例第12條第4項、第2項、第1項非法持有或轉讓、販賣具有 殺傷力子彈罪之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告 丙○○、乙○○有公訴意旨所指此部分犯行，惟因公訴意旨 認此部分與前開經本院論罪科刑部分，在法律評價上係屬想 像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項、第4項、第5項、第12條第2項、第4項、第18條第4項，刑法第11條、第25條、第30條、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐、紀芊宇偵查起訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來
法 官 王慧娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐振玉
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼管槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、
空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有