臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第127號
上 訴 人
即 自訴人 謝宗穎
謝淑娟
謝博雅
共 同
自訴代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師
被 告 謝文祥
選任辯護人 洪濬詠律師
被 告 謝菊櫻
選任辯護人 邱文男律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院105 年
度自更㈡字第1 號中華民國106 年12月8 日第一審判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：
㈠被告謝文祥、謝菊櫻為謝文峰之弟、妹，自訴人謝宗穎、謝 淑娟、謝博雅為謝文峰之子女。緣謝文峰於民國88年11月間 出資設立○○投資股份有限公司（下稱○○公司），資本總 額為新臺幣（下同）五千萬元，發行股數計五百萬股，因當 時公司法規定股份有限公司股東人數至少須有七人，故謝文 峰乃借用謝文祥、謝菊櫻、謝菊茹、謝黃秀紊、黃孟周（即 黃琰瑋，下同）及林景賢六人之名義作為發起股東，並由謝 文祥擔任董事長，謝文峰及黃孟周擔任董事，謝黃秀紊擔任 監察人，所持有之股份分別為謝文峰二百萬股、謝文祥二百 萬股、謝菊櫻二十萬股、黃孟周二十萬股、謝黃秀紊二十萬 股、謝菊茹二十萬股及林景賢二十萬股。嗣於97年6 月24日 ，○○公司各股東之股份已變更為謝文祥二百三十六萬股、 謝文峰二百三十六萬股、謝淑娟五萬五千股、謝菊櫻二萬股 、謝菊茹二萬股、謝宗穎十三萬股及謝博雅五萬五千股，並 由謝文祥擔任董事長，謝文峰及謝淑娟擔任董事，謝菊櫻擔 任監察人。
㈡詎被告謝文祥於102 年2 月間向臺南市政府申請變更○○公 司之大、小印鑑章後，竟與被告謝菊櫻共同基於行使業務上 登載不實文書犯意聯絡，將被告謝文祥股份由二百三十六萬 股變為二百四十八萬股、謝宗穎股份由十三萬股變為七萬五 千股、謝淑娟股份由五萬五千股變為四萬五千股、謝博雅股
份由五萬五千股變為零股，而製作股東持股數不實之○○公 司股東名冊，再於103 年8 月間推由被告謝菊櫻以○○公司 監察人之名義召開股東臨時會，進而於103 年9 月14日股東 臨時會上，持上開不實之股東名冊計算股東權數而行使之， 因而改選陳君聖及莊明山擔任董事，謝文峰及謝淑娟卸任董 事，足生損害於○○公司之股東權益。因認被告謝文祥、謝 菊櫻共同涉犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實 文書罪嫌等語。
二、提起自訴程序部分：
㈠按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319 條第1 項前 段定有明文。又自訴被害人之認定，只需自訴人所訴被告犯 罪事實，依其所述假設屬實，在實體法上足認其為被害之人 為已足，至於自訴人實際曾否被害及被告有無加害行為，並 非可否提起自訴之程序要件。查本件自訴人三人提起自訴主 張被告二人涉嫌將○○公司股東謝文祥名下股份二百三十六 萬股、謝淑娟名下股份五萬五千股、謝宗穎名下股份十三萬 股及謝博雅名下股份五萬五千股，擅自變更為謝文祥股份二 百四十八萬股、謝宗穎股份七萬五千股、謝淑娟股份四萬五 千股、謝博雅股份零股，而共同製作股東持股數不實之股東 名冊，並於104 年6 月17日刑事補充自訴理由狀記載「本案 自訴人謝宗穎、謝淑娟、謝博雅因受其三人之父即訴外人謝 文峰之委任借名，而登記取得○○公司之股權，分別各有十 三萬股、五萬五千股、五萬五千股，並均經登記於○○公司 之股東名簿上，謝文峰迄未終止與自訴人間之委任借名登記 關係」等語，有該刑事補充自訴理由狀可參（104 年度自字 第3 號卷〈下稱自訴卷〉第100 頁）。參以自訴代理人於自 訴、原審更一審之準備程序均陳稱：○○公司為謝文峰出資 設立，自訴人三人均係受謝文峰委託而借名登記為○○公司 之股東，○○公司登記之自訴人三人之股權，實際上所有人 為謝文峰，且謝文峰亦係○○公司之實質所有人等語（自訴 卷第94頁反面；104 年度自更㈠字第1 號卷〈下稱更一審卷 〉一第223 頁），且自訴人謝淑娟於原審亦陳稱：伊不知道 伊名下有○○公司股份的原因，伊只知道當初如果伊父親謝 文峰那邊有任何需要的話，他會拿伊等的證件去申請一些東 西，關於黃琰瑋（原名黃孟周）、謝文祥名下之○○公司股 份移轉到伊名下的情形，伊不清楚，都是伊爸爸在處理這些 事情，要移轉股份之前沒有跟伊講，移轉之後也沒有跟伊講 ，伊是收到被告謝文祥寄發存證信函說要終止股份的借名登 記，伊去問父親謝文峰，伊父親才跟伊說伊名下有○○公司 股份及有多少股，這是伊爸爸借伊名字去用的，伊父親沒有
說要送伊，伊自己也沒有跟原本的代理人黃郁婷律師、李家 鳳律師談過，這都是委託伊父親處理等語（105 年度自更㈡ 字第1 號卷〈下稱原審卷〉一第132 頁反面至第133 頁、第 136 頁反面至第142 頁）；自訴人謝博雅於原審亦陳稱：伊 從94年開始在○○商務會館工作，然後是在○○家具，都是 在伊等企業體工作，一開始伊在企業體工作之後，伊父親有 說公司企業體伊等三個小孩都有股份，沒有說是哪一家，也 沒有說給伊哪一家的股份，他就說以後都自己的，叫伊好好 做，伊父親沒有特別說要把○○公司股份登記到伊名下，他 有跟伊拿資料、證件，伊叔叔謝文祥跟伊父親都沒有說要送 ○○公司股份給伊，伊是直到收到謝文祥寄給伊的存證信函 說要終止借名登記，才知道伊有○○公司股份，伊有打電話 問伊父親，伊父親說這是他獨自出資，登記在伊等名下，然 後是借謝文祥名義，伊後續就都委託伊父親處理，伊父親有 去跟律師討論，但是沒有告訴伊討論的結果，伊認為這是伊 父親借伊的名字登記，伊並沒有跟一開始的自訴代理人黃郁 婷律師、李家鳳律師討論過，都是全權讓伊父親處理，伊父 親並沒有很明確說過這個股份要送伊等語（原審卷一第143 頁反面至第152 頁反面）；自訴人謝宗穎於原審亦陳稱：伊 是100 年開始在○○商務會館工作，大概104 年在○○家具 ，伊進入企業體之後，伊爸爸會跟伊講說要好好做，因為這 些企業體伊等都有股份，但是伊父親沒有一一詳細說明伊名 下有什麼股份，伊確實知道伊在○○公司有多少股份，是在 謝文祥寄存證信函說要終止借名登記時，伊才知道，伊父親 有跟伊借過證件辦登記，伊沒有多問，伊父親沒有實際跟伊 說過有股份要送伊，也沒有說過別人有股份要賣伊、送伊， 也沒有很明確說要辦○○公司股份到伊名下，伊母親、林景 賢、伊父親名下的○○公司股份過到伊名下，這些伊不知道 ，都是伊父親自己辦的等語（原審卷一第152 頁反面至第15 7 頁）。故依自訴人謝淑娟、謝博雅、謝宗穎上開陳述，渠 等雖有提供證件供父親謝文峰使用辦理相關登記，然對於名 下○○公司股份取得過程均不知悉，均係因被告謝文祥寄送 存證信函表示終止○○公司股份借名登記關係時，始知悉名 下有○○公司股份及其股數，其父親謝文峰未曾明確表示要 贈與○○公司股份，則依渠等所述之事實，顯然謝文峰未對 渠等為贈與之意思表示，自訴人三人至多係受謝文峰委託而 借名登記為○○公司之股東，而與前述刑事補充自訴理由狀 所載相符。參以自訴人謝淑娟、謝博雅亦陳稱本件提起自訴 事宜，主要係由其父親謝文峰與律師聯繫商討，而前自訴代 理人與謝文峰討論溝通時，應係按照謝文峰告知之內容主張
，應無在刑事補充自訴理由狀、法院開庭時刻意為相反意思 之表示之理，足見依照自訴人三人主張之事實，渠等應係受 謝文峰委託而借名登記為○○公司之股東，應堪認定。是本 審之自訴代理人於本院審理時改陳稱本案自訴人三人之○○ 公司股份並非借名登記云云，無法採憑。
㈡按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第 76號民事判決意旨參照）。本件依照自訴人三人主張之事實 ，渠等雖係受謝文峰委託之借名登記股東，然此係存在於自 訴人三人與謝文峰間之內部關係，就自訴人三人與○○公司 之對外關係而言，因股份有限公司係由經常變動之多數股東 所組成，若不以股東名簿之記載為準，則股東與公司間之法 律關係將趨於複雜，無從確認而為圓滿之處理，是凡於股東 名簿登記為股東者，除被證明該過戶登記出於偽造或不實者 外，該股東仍得對公司主張其有股東資格而行使股東之權利 ，故依自訴人三人主張之事實，渠等既受委任而出名登記為 ○○公司之股東，對○○公司依法即享有股東之權利，則本 件依自訴意旨之主張，認被告二人未得自訴人三人同意，擅 自變更自訴人三人之股份數，製作股東持股數不實之○○公 司股東名冊，再於103 年8 月間推由被告謝菊櫻以○○公司 監察人之名義召開股東臨時會，進而於103 年9 月14日股東 臨時會上，持上開不實之股東名冊計算股東權數而行使之， 因而改選陳君聖及莊明山擔任董事，謝文峰及謝淑娟卸任董 事乙情，果若構成犯罪，形式上自屬影響自訴人三人對○○ 公司享有之股東表決權等權利，而對渠等之股東權益造成損 害，核屬直接被害人，程序上自得提起本件自訴，合先敘明 。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項、第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪
之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號、第4761號判決意旨 參照）。本件因認證據不足證明被告二人有罪，而應為被告 二人無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是 否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即無從為有罪之認定（最高法院52年台上字第1300號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照） 。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，刑事訴訟法第161 條第1 項規定甚明，此項規定，於 自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服 法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號、97 年度台上字第768 號判決意旨參照）。
五、自訴意旨認被告謝文祥、謝菊櫻涉有前揭罪嫌，係以證人謝 文峰之證述、○○公司88年間設立時公司變更登記事項卡、 ○○公司歷年之變更登記申請書、股東名簿、股東臨時會會 議紀錄、董事會會議紀錄、董監事名單、贈與稅免稅證明書 、證券交易稅繳款書、103 年8 月30日○○公司股東名冊、 ○○公司103 年9 月14日股東臨時會會議紀錄等為其主要論 據。惟訊據被告二人均堅詞否認有何行使業務登載不實文書 犯行，被告謝文祥辯稱：○○公司係伊與大哥謝文峰共同成 立，雙方股份各為二分之一，伊於79年間與大哥謝文峰共同 經營○○家具批發行，當時即已約定為二分之一，又於80年
12月間，再共同設立○○家具股份有限公司，亦為二分之一 ，嗣後即以兄弟二人所經營之○○家具批發、○○家具股份 有限公司之薪資、股息、經營紅利及其他收入為合夥資產， 持續不斷擴充兩兄弟共同合夥範圍，而陸續投資設立○○家 具行、○○汽車旅館、○○家具行、○○汽車旅館、○○公 司、○○實業社、○○○○股份有限公司、○○商務會館、 屏東○○家具行等，另部分合夥資金則購入不動產而以借名 登記方式登記在私人名下，或轉投資其他公司，部分合夥資 金則存入謝文峰所使用私人帳戶，由大哥謝文峰負責財務， 伊主要負責業務拓展，嗣後於101 年底開始討論是否分家拆 夥，伊發現原屬於○○公司之土地竟登記為謝宗穎所有，伊 要求需移轉登記回○○公司未獲置理，且伊名下○○公司股 份有部分移轉至自訴人三人名下，伊因此發函終止借名登記 關係，經終止借名登記關係後，伊名下股份亦未超過一半， 伊當時有問謝文峰，謝文峰說一樣比照88年間那些掛名股東 之約定，隨時可以取回，所以伊才會申請變更，伊只是取回 伊自己的股份，並無業務登載不實行為等語。另被告謝菊櫻 則辯稱：○○公司係謝文峰、謝文祥共同合夥成立，股份應 為一人一半，因謝文峰、謝文祥二人發生分產糾紛，伊為維 峰公司監察人，擔心會遭兄弟分產糾紛波及，且○○公司均 未召開股東會，伊詢問律師後因此召開臨時股東會，股東名 冊是○○公司交付予伊，伊本人並不清楚○○公司股東變動 情形，伊只相信公司給伊的股東名冊是真正的等語。六、經查：
㈠○○公司於88年10月30日申請設立登記，資本額為五千萬元 ，總股數為五百萬股，登記之股東為謝文祥二百萬股、謝文 峰二百萬股、謝菊櫻二十萬股、黃琰瑋（即黃孟周，下同） 二十萬股、謝黃秀紊二十萬股、謝菊茹二十萬股、林景賢二 十萬股，登記之董事長為謝文祥、董事為謝文峰、黃琰瑋、 監察人為謝黃秀紊；嗣後於90年5 月14日，謝黃秀紊、黃琰 瑋名下之各十八萬股○○公司股份、林景賢名下之九萬股維 峰公司股份，分別以買賣之名義移轉至謝文祥名下，另同日 謝菊櫻、謝菊茹名下之各十八萬股○○公司股份、林景賢名 下之九萬股○○公司股份，亦分別以買賣之名義移轉至謝文 峰名下，又同日黃琰瑋名下之二萬股○○公司股份，以買賣 之名義移轉至謝淑娟名下，故於90年5 月14日後，○○公司 股東為謝文祥二百四十五萬股、謝文峰二百四十五萬股、謝 菊櫻二萬股、謝黃秀紊二萬股、謝菊茹二萬股、林景賢二萬 股、謝淑娟二萬股，登記之董事長為謝文祥、董事為謝文峰 、謝淑娟、監察人為謝黃秀紊；於97年6 月23日，謝黃秀紊
名下之二萬股、謝文峰名下之九萬股○○公司股份，分別以 贈與之名義移轉至謝宗穎名下，另謝文祥名下之三萬五千股 、五萬五千股○○公司股份，於同日亦以贈與之名義，移轉 至謝淑娟、謝博雅名下，又林景賢名下之二萬股○○公司股 份，於97年6 月間以買賣之名義，移轉至謝宗穎名下，故於 97年6 月23日後之○○公司股東為謝文祥二百三十六萬股、 謝文峰二百三十六萬股、謝菊櫻二萬股、謝菊茹二萬股、謝 淑娟五萬五千股、謝博雅五萬五千股、謝宗穎十三萬股，登 記之董事長為謝文祥、董事為謝文峰、謝淑娟、監察人為謝 菊櫻等情，此為被告二人所不爭執，並有○○公司88年設立 時之設立登記申請書、章程、董事監察人名單、股東名簿、 ○○公司發起人臨時會議紀錄、董事會議紀錄、委託書、○ ○公司設立登記資本額查核報告書、○○公司籌備處存摺影 本、資產負債表、設立登記表及董事監察人名單、○○公司 90年5 月25日之變更登記申請書、股東名冊、董事監察人名 單、股份有限公司變更登記表及董事監察人名單、93年12月 2 日○○公司變更登記申請書、董事監察人名單、股東名簿 、股份有限公司變更登記表及董事監察人名單、97年6 月20 日○○公司變更登記申請書、股份有限公司變更登記表及董 事監察人或其他負責人名單、股東名簿各一份，及財政部臺 灣省南區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書八份、 財政部臺灣省南區國稅局贈與稅免稅證明書三份在卷可參（ 更一審卷二第34至48頁、第50至51頁、第55頁、第61至62頁 、第64至66頁、第75至77頁；自訴卷第159 至161 頁、第16 7 至170 頁、第185 頁、第182 至184 頁），是○○公司88 年至97年間，登記之股東以及持股數如上開所述，即堪認定 。其次，被告謝菊櫻於103 年9 月14日召開臨時股東會時， 係依照103 年8 月30日之股東名冊通知股東，並以其上之股 數進行董監事選舉，該股東名冊記載之內容為「謝文祥二百 四十八萬股、謝文峰二百三十六萬股、謝菊櫻二萬股、謝菊 茹二萬股、謝淑娟四萬五千股、謝宗穎七萬五千股」乙情， 亦為被告二人所不爭執，並有○○公司103 年8 月30日股東 名冊、103 年股東臨時會議事錄各一份、103 年股東臨時會 監察人選票二份（股東謝宗穎、謝淑娟）在卷可參（自訴卷 第20至22頁、第105 至106 頁），上開事實亦堪認定。 ㈡又○○公司於88年間設立時，登記之股東謝菊櫻、黃琰瑋、 謝黃秀紊、謝菊茹、林景賢等人，並無實際出資乙情，已據 ⒈證人黃琰瑋於原審證稱：「（你雖然登記成○○公司的股 東，但你沒有出任何一毛錢，是否如此？）對；（所以就是 人頭股東？）對；（你答應謝文峰、謝文祥當人頭股東的時
候，是謝文峰或謝文祥跟你講的？）謝文祥；（是否記得謝 文祥實際講的內容是什麼？）我忘記了；（謝文祥有無跟你 講說要開哪一家公司？）不知道；（謝文祥是簡單跟你說他 要開一間公司，想用你名義當股東？）對；（謝文祥那時候 有無跟你說那是他或謝文峰要開的公司？）沒有講這個；（ 只說有一間公司要開，需要請你當人頭股東？）是；（你本 人是否有同意？）對；（這件事謝文峰有無自己來跟你講？ ）沒有；（後續這件事你答應後，還有無再做任何的事情？ 還是就把證件交給誰？）就是謝菊茹把我的證件拿給他們； …（提示104 年度自字第3 號卷第170 頁證券繳款單，出賣 人黃孟周，賣的股份是○○投資股份有限公司，賣的股數十 八萬股，金額是一百八十萬元，買受人謝文祥，依照繳款單 你在90年5 月14日把你在○○公司十八萬股賣給謝文祥，總 共賣一百八十萬元，你有無拿到這一百八十萬元？）沒有； （90年5 月14日時你是否知道你賣掉○○公司十八萬股給謝 文祥這件事？）不知道；（有無任何人告訴你這件事？）沒 有；（提示自訴卷第170 頁證券繳款單，出賣人黃孟周，賣 的股數是二萬股，金額是二十萬元，賣給謝淑娟，是否知道 謝淑娟是誰的女兒？）知道，大舅子的女兒；（你賣完股票 有無拿到謝淑娟給你的二十萬元？）沒有；（是否知道你在 90年5 月14日有賣二萬股給謝淑娟？）不知道；（你名下十 八萬股跑到謝文祥名下，另外二萬股跑到謝文峰的女兒謝淑 娟名下，這種情形有無任何人跟你講？）沒有；（你也沒有 拿到錢？）沒有」等語（原審卷二第53頁至第63頁反面）； ⒉證人謝菊茹於原審證稱：「（是否知道有一間公司叫○○ 投資股份有限公司？）知道；（是否知道這間公司是在做什 麼？）就是投資公司，買土地；（誰跟妳講這間公司是在買 土地？）謝文祥跟謝文峰都說過；（他們有無說買土地為什 麼要成立公司？是要來做什麼事？）要節稅；（他們既然跟 妳講是要買土地、節稅使用，是否知道這間公司當初在88年 設立時的情形？）他們說要借用我們的名義去做股東，因為 他們兩個成立時說要有七個人，就借用我們七個人的名義去 做借名登記、做人頭，跟以前汽車旅館一樣的意思；（方才 黃琰瑋作證稱謝文祥有來跟他講要借他的名字當人頭戶，但 之後的事情都是妳幫他拿身分證給謝文祥，是否如此？）對 ；…（什麼投資公司？）謝文祥就說是投資公司，我問他什 麼是投資公司，他說是高人指點跟他說可以省稅金，屆時買 土地也可以放裡面，要借我們的名字，我問他說那個要不要 緊，他說不要緊，這個跟之前汽車旅館的一樣，我們兩兄弟 要合夥，一人一半去經營，要借我們的名字…；（88年妳名
下登記的股數是二十萬股，但90年時妳有把其中十八萬股賣 給謝文峰，是否知道？）不知道；（賣給謝文峰這件事情， 妳有無拿到出賣股份的錢？）沒有，我都不知道，我怎麼會 拿到錢，我們純粹當人頭而已。」等語（原審卷二第63頁反 面至第69頁反面）；⒊證人林景賢於原審證稱：「（你擔任 ○○投資公司股東的時候，你有無出錢繳股款？）沒有；（ 提示自訴卷第169 頁財政部南區國稅局代繳稅額繳款書，該 二張顯示你在90年5 月14日同一天把各九萬股賣給謝文峰與 謝文祥，是否知道你股份被賣掉這件事情？）不曉得；（你 有無拿到賣掉股份的九十萬元？）沒有；（90年5 月14日賣 股份時，謝文祥有無跟你講？）沒有；（謝文峰有無跟你講 ？）沒有；（提示自訴卷第185 頁財政部南區國稅局的代繳 稅額繳款書，這張是97年6 月24日證交稅的稅單，股份出賣 人是林景賢，出賣的是○○投資公司股份，賣的股數是二萬 股，金額總共是二十二萬二千九百八十元，買受人是謝宗穎 ，當時謝宗穎跟你買二萬股時，是否有告訴你？）我剛才有 講所有股份由他們自己處分，我只是借名而已；（97年6 月 24日你的股份又被賣掉二萬股時，謝文峰、謝文祥有無跟你 講過？）這個我都不知道；（是否你們講過你的股份隨便處 分，他們也不用跟你講？）對；（你方稱登記在你名下○○ 投資股份有限公司的股份，是否借名登記在你的名下的？） 對；（是否謝文峰、謝文祥兩個人共同跟你借的？）前後有 跟我講；（你認為這個股權是你的，還是謝文峰、謝文祥的 ？）這個我就不知道了；（民國88年要成立○○投資公司當 時，有拜託你出來當股東，是誰出面拜託你當股東的？）我 剛才說過是前後；（是誰叫你出來的？）兩兄弟前後跟我講 的，是謝文峰先跟我說，再來是謝文祥跟我講；（是否記得 是經過沒多久，還是經過很久，經過一個月、一個禮拜，還 是一年？）相隔沒多久；（當時你說謝文峰拜託你當借名股 東，你是否同意？）同意，畢竟大家朋友相處那麼久了；（ 既然同意，為何謝文祥還要再來拜託你一次？）兩兄弟有時 候是謝文祥來跟我說謝謝；（你說謝文祥是跟你說謝謝，還 是如何拜託你的？）謝文祥說讓你當股東，謝謝你」等語（ 原審卷二第25頁反面至第31頁）；⒋證人謝黃秀紊於原審證 稱：「（妳在90年5 月11日有把○○投資股份有限公司十八 萬股賣給謝文祥，總共賣了一百八十萬元，妳有無拿到這一 百八十萬元？）沒有；（是否知道妳賣十八萬股這件事？） 我不知道；（也不知道每股面額是十元的事情？）不知道； （90年5 月11日黃琰瑋也有賣二萬股給謝淑娟這件事，妳是 否知道？）那個我不知道；（提示自訴卷第182 頁財政部南
區國稅局贈與稅免稅證明書，謝黃秀紊贈與日期為97年6 月 23日，受贈人為謝宗穎，贈與股數為二萬股，內容有無錯誤 ？）沒有；（是否知道妳在97年時有把這○○投資股份有限 公司二萬股贈與給謝宗穎？）這個我不知道；（為何要用贈 與的方式贈與給謝宗穎？）這個我不知道，什麼事都是我先 生謝文峰在處理；（妳一開始是○○投資股份有限公司的股 東是否知道？）知道；（何人跟妳講的？）那是我在高雄地 檢署出庭作證的時候才知道；（90年妳有賣十八萬股給謝文 祥，97年你有贈與二萬股給謝淑娟，88年○○投資股份有限 公司設立時，妳是到地檢署作證時才知道妳是○○投資股份 有限公司的股東？）對；（妳剛剛提到這些東西都是謝文峰 處理的，為何謝文峰要把○○投資股份有限公司的股份登記 在妳名下？）我也不知道，那個我不知道；（何時被移轉走 的妳也不知道？）對，那個我也不知道；（對於○○投資股 份有限公司這家公司的股份妳都不了解？）對，都是我先生 謝文峰在處理，也都沒有跟我講；（身分證、印鑑在妳身上 、妳保管，謝文峰要用時才來跟妳借？）對；（謝文峰如何 跟妳說要使用身分證與印鑑？）謝文峰說他要處理事情；（ 妳有登記為88年○○投資股份有限公司股東，這件事在公司 設立時即88年時，妳並不知道？）那個我不知道；（謝文峰 只有說要辦理事情，他並沒有跟妳說要請妳當他的股東？） 對，我都不知道；（謝文峰很常跟妳借身分證與印鑑還是印 象中就那一次？）印象中就那一次」等語（原審卷二第137 至142 頁）；⒌證人即被告謝菊櫻於原審證稱：「（是否知 道○○投資股份有限公司是在做什麼的？）投資買土地在放 ，在節稅；（這個是誰跟妳講的？）兩兄弟都有說過；（兩 兄弟都有跟妳講過？）對，謝文祥跟謝文峰；（是否知道妳 在88年的時候，有擔任過○○公司的股東？在88年○○公司 設立的時候，妳有無擔任他們的股東？）我知道；（當時妳 擔任○○公司股東的時候，有無出錢付任何股款，就是繳股 款？）沒有；（妳沒有付股款，為什麼妳會當○○公司的股 東？）以前還沒有○○公司時，我的證件就借給他們兩兄弟 使用，不管他們要開戶、證券還是掛負責人，我都借給他們 兩兄弟，爸爸是公務人員退休，以前爸爸曾經說過，他很高 興兩兄弟有這樣的成就，所以他就說如果可以的話，大家就 幫忙；（他們跟妳借名要讓妳當○○公司股東時，有無跟妳 說在妳名下的股份數是多少？在88年時是否知道妳被掛了多 少股？）當時沒有很清楚；（他們那時候跟妳講隨時會把股 份移轉，有無說要通知妳？）沒有，不必通知我；（為什麼 不必通知妳？）我是當他們的人頭，他們要怎樣，我想說那
個不是我的，那是他們二人的，我沒有去想什麼，就很單純 ，就想說那是他們兩兄弟的；（妳名下股份90年5 月14日曾 被移轉十八萬股，以買賣原因賣給謝文峰，是否知道？）我 不知道；（妳的股份賣給謝文峰，是否有人有通知妳？）我 沒有收到通知；（妳有無拿到錢？）沒有拿到錢」等語（原 審卷二第34頁反面至第38頁反面）。故依上開原始登記股東 黃琰瑋、謝菊茹、林景賢、謝黃秀紊、謝菊櫻等人之證述， 渠等均未實際出資，僅為掛名人頭股東，○○公司設立登記 之後股權移轉事宜均不知悉，且除謝黃秀紊外，被告謝文祥 本人有事先委託謝菊櫻、謝菊茹、黃琰瑋擔任公司股東，另 有事後感謝林景賢同意擔任○○公司掛名股東，而一般有心 經營事業者欲委託他人擔任掛名股東，多係由實際股東委託 其所信任之人員，故○○公司初始欲成立時，被告謝文祥對 於委請他人擔任掛名股東一事多所參與，被告謝文祥辯稱○ ○公司並非自訴人三人之父親謝文峰一人獨資，其本人亦為 ○○公司股東，顯非無憑。
㈢又○○公司88年設立登記時，股東謝菊櫻、黃琰瑋、謝黃秀 紊、謝菊茹、林景賢等人均為掛名股東，業經本院認定如前 ，而嗣後○○公司股份雖有部分移轉至自訴人謝淑娟、謝宗 穎、謝博雅名下，然自訴人謝淑娟、謝宗穎、謝博雅均未實 際出資，且對於名下○○公司股份取得過程並不知悉，係於 被告謝文祥寄送存證信函表示終止○○公司股份借名登記關 係時，始知悉名下有○○公司股份、股數，於此之前被告謝 文祥或渠等父親謝文峰均未曾明確表示要贈與○○公司股份 等情，亦據自訴人謝淑娟、謝宗穎、謝博雅於原審陳述在卷 ，故自訴人謝淑娟、謝宗穎、謝博雅均非實際出資或受贈與 取得○○公司股份，僅係受借名登記之人頭股東，亦堪認定 。據此，○○公司自88年成立至103 年9 月14日即臨時股東 會召開日，此期間曾經登記為○○公司股東之人包含被告謝 文祥、謝菊櫻、證人黃琰瑋、謝黃秀紊、謝菊茹、林景賢、 謝文峰，及自訴人謝淑娟、謝宗穎、謝博雅，其中黃琰瑋、 謝黃秀紊、謝菊茹、謝菊櫻、林景賢、謝淑娟、謝宗穎、謝 博雅應均為掛名人頭股東，至堪認定。至於被告謝菊櫻於本 院雖稱其與謝菊茹自102 年間起，即各實際取得○○公司之 股份二萬股，被告謝文祥對此亦供稱：當時係伊與謝文峰在 談拆夥的時候，因考慮到謝菊櫻、謝菊茹等人對公司也有幫 忙，所以想給她們一點回報，所以當時有講說給謝菊櫻、謝 菊茹○○公司股份各二萬股或現金一百萬元等語，然此為自 訴代理人所否認，並稱：當時是為了避免家庭糾紛，並不是 已經確認以此無償之方式給予股份等語，則此部分實情為何
，雖屬不明，然並不影響謝菊櫻、謝菊茹「先前」係借名擔 任○○公司人頭股東之事實。
㈣再者，自訴人三人雖主張○○公司係由其父親謝文峰一人獨 自出資成立，被告謝文祥僅係人頭股東云云。然查： ⒈就○○公司成立情形，證人謝文峰固於原審證稱係由其一人 獨自出資成立等語，惟就○○公司究係證人謝文峰一人獨自 出資成立，抑或與被告謝文祥共同合夥成立一情，證人謝菊 蕙於原審證稱：「（妳們家有幾個兄弟姊妹？）謝菊蕙、謝 文峰、謝文景、謝菊櫻、謝文祥、謝菊茹；（妳在家中排行 ？）最大的；（對於謝文祥、謝文峰兩個人經營事業的了解 為何？）我父母在世的時候，就有說他們兩個的事業，從○ ○批發傢俱以後就是兩個人共有，一個人一半，希望公平， 過去母親有幫助謝文峰的○○傢俱，謝文祥退伍以後，來○ ○傢俱做一陣子，他認為生意不是很好，他就去做批發，謝 文祥就跟父母親講說他要做老闆，因為資金大部分都是母親 在張羅，謝文祥說他要做老闆，母親看兩個兄弟默契很好， 希望兩兄弟共同，所以母親說他一定要讓兩個兄弟一人一半 ，以後才沒有爭議，而且母親有附帶一句說這個文峰比較會 計較，所以她一定要把它分公平；（妳聽到的這些話都是妳 母親跟妳講的？）對；（你剛有說到母親曾經有跟妳說謝文 祥與謝文峰他們合作比較有默契，而且關係也比較好，所以 從以前就希望他們兩個人能夠一起做？）對，而且批發做的 這樣，母親看到這樣很高興，後來陸陸續續的事業也都是他 們一人一半，文峰也曾經跟我講過，他們事業現在就是一人 一半；（謝文峰何時跟你講？）大家在泡茶、聊天的時候； （謝文峰會跟妳講的原因是因為妳是家中大姐嗎？）對，後 來因為父母去世，兄弟姊妹就不定時聚會、聊天；（從○○ 批發傢俱的時候，就聽母親這樣講，那有無聽父親這樣講過 ，說兩兄弟要一起做？）有，那是我母親跟我父親商量，所 以資金都是我母親張羅比較多；（希望謝文峰與謝文祥一起 做，從○○傢俱批發以後，那兩兄弟後來還開哪些公司？） 很多，有傢俱、有旅館、汽車旅館；（妳方稱投資公司指○ ○投資股份有限公司與○○○○投資公司，就妳了解這是謝 文祥與謝文峰一起成立的公司嗎？）對；（妳剛有提到妳母 親有講要讓他們兩個一人一半，這件事妳是聽妳母親講過一 次還是很多次？）很多次，而且謝文峰也有講過；（講這個 話是在成立○○傢俱批發之前講的，還是○○傢俱批發已經 成立後講的？）之前；（○○傢俱批發成立以後還有無講這 件事？）成立以後偶爾還會，他們這個就是一人一半；（誰 說這個是一人一半？）我媽媽；（妳剛說謝文峰有講過說他
們事業是與謝文祥一人一半，跟你講過一次還是很多次？） 好幾次，謝文峰說除了老婆沒有合夥以外，其他的都是一人 一半」等語（原審卷二第144 頁至第157 頁）。另證人謝文 景於原審證稱：「（謝菊櫻、謝菊茹、謝菊蕙皆有到庭作證 稱○○投資股份有限公司或其他的公司例如○○、○○都是 兩兄弟一人一半，謝文峰說全部都是他一人出資，有何意見 ？）我的回答還是一個人一半。我要補充的是今天如果沒有 ○○投資股份有限公司【此處應係證人口誤，本意應係指○ ○批發家具】根本沒有○○家具之後的任何體系出來，全部 的資產就是從○○批發傢俱資金賺來的，跟當初父親有拿部 分資金出來，才有後來的○○家具；（你剛剛說在海尾老家 的○○批發傢俱是謝文祥與謝文峰兩兄弟一起做的，你說是 聽父親講的？）這點不是這樣，因為剛開始○○批發傢俱如 果沒有○○家具成型，我倒認為○○批發傢俱是謝文祥個人 的，因為從頭至尾都是謝文祥自己一個人在那邊，不管是對 內還是對外都是謝文祥自己一個人在做，那個是我老家，我 跟謝文峰同樣在金華路有開傢俱行，我本身在老家也有用一 個倉庫囤積貨品，我時常回去那邊載貨，這個我很清楚；（ 但是因為後來有○○傢俱，要不是後來有○○傢俱的產生， 而你父母親也有跟你講，不然你真的反而會覺得○○批發傢
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