臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第8號
上訴人即附
帶被上訴人 由仁工業股份有限公司
法定代理人 葉乙成
追 加被 告 葉乙平
共 同
訴訟代理人 陳俊茂律師
蔡易紘律師
被上訴人即
附帶上訴人
即追加原告 謝煌藤
訴訟代理人 施廷勳律師
上列當事人間請求返還股份事件，上訴人對於民國 105年10月31
日臺灣彰化地方法院 104年度重訴字第43號第一審判決提起上訴
，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於 108年7月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第 1項更正為上訴人應於股東名簿上將如附表所示股票之股權變更登記為被上訴人名義）。附帶上訴駁回。
追加被告應將如附表所示之股票背書轉讓並交付追加原告。第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由追加被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人即附帶被上訴人由仁工業股份有限公司（下稱由仁公 司）之法定代理人變更為葉乙成，其原法定代理人即追加被 告葉乙平（下稱葉乙平）喪失其代理權，據新任法定代理人 聲明承受訴訟，有其提出經濟部民國 105年10月17日經授中 字第10534385080號函、民事聲明上訴狀可稽 （詳本審卷㈠ 第2至5頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。被上訴人即附帶上訴 人即追加原告謝煌藤（下稱謝煌藤）於 106年10月19日追加 葉乙平為被告，聲明葉乙平應向由仁公司辦理將登記葉乙平 名義之 190萬股由仁公司股份變更登記為謝煌藤所有，核其 主張之請求權基礎為謝煌藤與葉乙平間之股份移轉契約的法 律關係，此與謝煌藤主張與由仁公司間認股契約法律關係及
股東名簿變更請求權，雖非同一個法律關係，然其請求之基 礎事實同為謝煌藤是否有認股或購買由仁公司股份之事實， 且相同的基礎事實，謝煌藤於原審曾起訴請求葉乙平應將由 仁公司登記於葉乙平名義下之由仁公司 190萬股股份變更登 記為謝煌藤所有之事項，向主管機關申請董事持股變更登記 ，原審就此部分為謝煌藤敗訴之判決後，因謝煌藤並未上訴 而確定，顯然葉乙平就相同的基礎事實，於原審已經充分的 攻防及辯論，相關證據及審理資料並已同列本件卷宗可供參 考，謝煌藤於本審追加之訴，不僅與原訴之主要爭點有其共 同性，各請求利益之主張，在社會生活上可認為同一或關連 ，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程 度範圍內具有同一性或一體性，得期待於對葉乙平之訴的審 理予以利用，謝煌藤對葉乙平、由仁公司的請求，既均植基 於相同的基礎事實，先後兩請求在同一程序加以解決，更可 避免重複審理，進而為統一解決紛爭（最高法院95年台上字 第1573號裁判參照），且不致影響葉乙平的審級利益，揆諸 前開說明，應予准許。
三、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條定有明文。 謝煌藤於原審係起訴請求由仁公司應將登記於葉乙平名義下 之由仁公司 190萬股股份，變更登記為謝煌藤所有；於本審 追加起訴請求葉乙平應向由仁公司辦理將登記葉乙平名義之 190 萬股由仁公司股份變更登記為謝煌藤所有。嗣因於本審 審理期間始發現由仁公司有發行記名股票，乃更正請求由仁 公司應於股東名簿上將附表所示股票之股權變更登記為謝煌 藤名義（更正前後訴訟標的均為該 190萬股權，請求權基礎 同為認股契約及股東名簿變更請求權）；更正請求葉乙平應 將附表所示股票背書轉讓並交付謝煌藤（更正前後訴訟標的 均為190萬股股權，請求權基礎同為股份移轉契約） ，前者 係因謝煌藤誤認由仁公司並未發行股票，而請求由仁公司為 190 萬股股份之變更登記，及請求葉乙平應向由仁公司辦理 將登記葉乙平名義之 190萬股由仁公司股份變更登記為謝煌 藤所有；後者則因發現由仁公司有發行記名股票，已得特定 請求之記名股票，且因記名股票的轉讓，依公司法第 164條 規定，係由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名 或名稱記載於股票，且依公司法第165條第1項規定股份之轉 讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股 東名簿，不得以其轉讓對抗公司。是股東名簿記載之變更， 為受讓人對公司主張股東權所應踐行之程序，故更正為請求 由仁公司應於股東名簿上將附表所示股票之股權變更登記為
謝煌藤名義；葉乙平應將附表所示之股票背書轉讓並交付謝 煌藤，前後並未變更訴訟標的，僅係補充及更正事實上或法 律上之陳述，非為訴之變更或追加，附此說明。貳、實體部分：
一、謝煌藤主張：謝煌藤於92年間起入股由仁公司，約定由謝煌 藤及葉乙平家族各出資新臺幣（下同）3000萬元，謝煌藤前 後累計應取得由仁公司資本額百分之50之股份，惟期間僅於 由仁公司93年11月30日首次發行記名股票 400萬股時，由謝 煌藤取得 80萬股股票；葉乙平於99年8月、12月間，將名下 80萬股股票背書轉讓予謝煌藤指定之謝○○、謝○○各40萬 股；於由仁公司100年12月30日辦理增資 1000萬元，並於同 日發行記名股票100萬股時，由謝○○、謝○○各取得 50萬 股股票。因由仁公司資本額已增加至9000萬元，並發行記名 股票共900萬股，謝煌藤即應取得由仁公司百分之 50比例即 450萬股記名股票， 然謝煌藤及其指定之謝○○、謝○○僅 取得260萬股記名股票 （計算式：80萬股＋40萬股＋40萬股 ＋50萬股＋50萬股＝260萬股），尚不足190萬股記名股票， 爰請求確認謝煌藤對由仁公司除已登記80萬股之股權外，尚 有 190萬股之股權存在，並依謝煌藤與葉乙平間股份移轉契 約的法律關係，請求葉乙平應將如附表所示之股票背書轉讓 並交付謝煌藤；依認股契約及股東名簿變更請求權，請求由 仁公司應於股東名簿上將如附表所示股票之股權變更登記為 謝煌藤名義。
二、由仁公司、葉乙平抗辯：謝煌藤對由仁公司並未出資3000萬 元，謝煌藤及其子謝○○、謝○○於由仁公司的股權，為公 司資本總額之百分之28.89。 由仁公司於92年12月22日辦理 增資，增資後之公司資本總額為4000萬元，雖股東名薄記載 謝煌藤當時投資金額為 800萬元，但謝煌藤當時之出資額僅 為600萬元。而謝○○之所以有800萬元之股份，係因謝○○ 原經營之○○企業社（由謝○○與葉乙平共同出資，○○企 業社掛名負責人為謝○○之妻葉○○○）所經營之業務與由 仁公司相同，於92年12月22日辦理增資3900萬元時，謝○○ 將○○企業社之設備、原料等資產移入由仁公司，故當時同 意由謝○○取得由仁公司 800萬元之股份，謝煌藤稱謝○○ 股份轉而由其認購，顯與事實不符。謝煌藤並未舉證證明其 主張有於93年、94年間投資3000萬元，且所持股份占由仁公 司資本總額百分之50之事實。又葉乙平前因積欠謝煌藤2200 萬元，葉乙平因而以由仁公司股份移轉登記予謝煌藤指定之 人之方式以清償借款，先於99年 8月間與謝煌藤協議，以葉 乙平名下80萬股之股權作價1200萬元，依謝煌藤之指示，移
轉予謝煌籐之子謝○○、謝○○各40萬股，以償還上開借款 中的1200萬元； 於100年間與謝煌藤約定，以謝○○、謝○ ○現金增資共1000萬元之方式，由其等各取得由仁公司50萬 股之股權。謝○○、謝○○就上開現金增資之1000萬元，形 式上雖曾各匯 500萬元至由仁公司帳戶，惟事後該等款項亦 均返還予謝氏家族，故係以上開股份折抵葉乙平上開借款中 的1000萬元。另由仁公司於99年3月5日辦理增資4000萬元， 其增資款項是由葉乙平對由仁公司的債權轉增資，並非謝煌 藤主張之盈餘轉增資，故由葉乙平悉數取得增資後的 400萬 股股票等語。
三、原審判命由仁公司應將登記於葉乙平名義下之由仁公司 190 萬股股份變更登記為謝煌藤所有，並駁回謝煌藤對由仁公司 其餘之訴及對葉乙平之訴（謝煌藤於原審對葉乙平之訴，因 謝煌藤未上訴而確定，不再贅述）。由仁公司就其敗訴部分 提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決不利於由仁公司部分 廢棄。（二）上開廢棄部分，謝煌藤在第一審之訴駁回。並 就謝煌藤附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。謝煌藤附帶上 訴聲明：（一）原判決關於駁回後開（二）部分廢棄。（二 ）上開廢棄部分，確認謝煌藤對由仁公司除已登記80萬股之 股權外，尚有 190萬股之股權存在。並就由仁公司上訴答辯 聲明：上訴駁回（原判決主文第 1項請更正為由仁公司應於 股東名簿上將如附表所示股票之股權變更登記為謝煌藤名義 ）。另於本審提追加之訴，追加聲明：葉乙平應將如附表所 示股票背書轉讓並交付謝煌藤。葉乙平答辯聲明：追加之訴 駁回。
四、兩造之不爭執事項如下：
（一）由仁公司原名世仁工業有限公司，於78年成立，原始股東 為葉乙平、葉乙成、葉○○、管○○及葉○○○ 5人，各 自出資20萬元，資本總額100萬元。
（二）92年12月22日世仁公司辦理增資3900萬元，增資後之公司 資本總額為4000萬元。
（三）由仁公司於93年11月30日首次發行股票 400萬股，依元大 商業銀行股份有限公司（下稱元大商銀）信託部108年5月 29日元信託字第1080000681號函附之簽證資料顯示，係葉 乙平取得60萬股、葉乙成取得60萬股、葉○○取得48萬股 、葉○○○取得42萬股、管○○取得30萬股、謝○○取得 80萬股、謝煌藤取得80萬股股票。
（四）謝○○之80萬股股票，於93年12月8日分別背書轉讓 20萬 股、30萬股、30萬股給葉○○、葉乙成、葉乙平。（五）由仁公司於99年3月5日辦理增資4000萬元，增資後之公司
資本總額為8000萬元；並於同日發行股票 400萬股，依元 大商銀信託部108年5月29日元信託字第1080000681號函附 之簽證資料顯示，連同之前的股票發行、轉讓異動，係葉 乙平取得 490萬股、葉乙成取得90萬股、葉○○取得68萬 股、葉○○○取得42萬股、管○○取得30萬股、謝煌藤取 得80萬股。
（六）葉乙平於99年 8月、12月間，將名下80萬股股票，背書轉 讓予謝○○、謝○○各40萬股。謝○○、謝○○當時曾於 名義上各匯款438萬元、460萬元至葉乙平個人帳戶中，惟 上開款項，事後均已返還予謝氏家族。
（七）由仁公司於100年12月30日辦理增資 1000萬元，增資後之 公司資本總額為9000萬元；並於同日發行股票 100萬股， 由謝○○、謝○○各取得50萬股股票。謝○○、謝○○就 上開現金增資之1000萬元，形式上雖曾各匯 500萬元至由 仁公司帳戶內，惟事後該等款項亦均返還予謝氏家族。（八）依由仁公司股東名簿所載內容，由仁公司 100年12月30日 之股東股數為 900萬股，資本總額為9000萬元；其中謝煌 藤80萬股，謝○○、謝○○各90萬股，總計謝煌藤、謝○ ○、謝○○登記之股份總額共為260萬股（計算式： 80萬 股＋90萬股＋90萬股＝260萬股） ，為由仁公司資本總額 百分之28.89（計算式：260萬股÷900萬股×100％＝28.8 9％。小數點第二位以下四捨五入）。
五、本院之判斷：
（一）謝煌藤確實依認股契約對由仁公司出資3000萬元，並與由 仁公司約定由謝煌藤取得由仁公司百分之50之股權： ㈠由仁公司及葉乙平雖均否認謝煌藤有對由仁公司出資3000 萬元，辯稱：謝煌藤最初認購由仁公司股份80萬股時，僅 有交付 600萬元現金，其餘2400萬元出資，謝煌藤並未舉 證證明有交付由仁公司等語。然查，葉乙平於另案即臺灣 彰化地方法院檢察署 102年度交查字第88號侵占案件（下 稱侵占偵案）中陳稱：「確有3000萬元，但是2200萬元是 借款，800萬元是股本。」等語（詳原審卷㈠第113頁反面 ），核與葉乙平委請張繼準律師於102年2月6日寄發之102 華準律字第0000000號律師函說明欄所載： 「二、茲據當 事人葉乙平先生委任告稱：『㈠....93年間始更名為由仁 工業股份有限公司（下稱由仁公司），並由謝煌籐投資新 臺幣（下同） 800萬元，取得20％股份。（二）95、96年 間，本人雖曾陸續向謝煌藤借款共2200萬元，....』」等 語相符（詳原審卷㈠第30頁）。依葉乙平上開言詞及書面 陳述，顯已自承謝煌藤交付由仁公司之金錢已達3000萬元
，且其中最少 800萬元是對由仁公司的出資（股本），由 仁公司及葉乙平於本件改稱謝煌藤認購由仁公司80萬股時 ，僅有交付 600萬元，且無證據證明謝煌藤交付由仁公司 之金錢總額已達3000萬元等語，顯然前後自相矛盾。且衡 情若謝煌藤未繳清股款 800萬元，由仁公司焉有可能將80 萬股之股權登記給謝煌藤，並於由仁公司93年11月30日首 次發行記名股票400萬股時，即由謝煌藤取得 80萬股記名 股票，且迄今經過10餘年亦未向謝煌藤催討之理，故由仁 公司、葉乙平辯稱謝煌藤交付之款項中，僅有 600萬元為 出資等節，並不可採，謝煌藤交付之3000萬元款項中，至 少包含股東名簿登記予謝煌藤所有 80萬股權之股款800萬 元，已至為明確。由仁公司、葉乙平雖以由仁公司在彰化 市第一信用合作社開設之戶名世仁工業有限公司、帳號00 000000000000號帳戶存摺影本為據（詳原審卷㈠第65至66 頁），辯稱謝煌藤於 92年12月22日僅出資600萬元等語， 惟此辯解已與葉乙平於上開侵占偵案中供述及前揭律師函 所載內容不符。上開存摺影本固然記載謝煌藤於92年12月 22日將3筆分別為800萬元、400萬元及800萬元之款項匯入 由仁公司上開帳戶，由仁公司再於同年月29日匯還謝煌藤 各 700萬元，惟依據上開帳戶存摺影本記載，前揭謝煌藤 匯入之款項中，其中 800萬元部分係以股東謝○○之名義 匯入，另 400萬元部分則以股東葉○○○名義匯入，顯係 作為由仁公司此次增資驗資之用，既然上開款項係供驗資 之用，謝煌藤、葉○○○及謝○○等股東自須另行補足各 自認購股份之股款，尚難以此認定謝煌藤歷來僅對由仁公 司交付 600萬元款項。另葉乙平於上開侵占偵案中供稱： 「（93年間，被告是否有依告訴人指示前往高雄向案外人 李○○收取800萬元？） 我不認識李○○，我不是向男生 拿的，數字也不是 800萬元，印象中是於95、96年間去高 雄的銀樓向一女子拿現金500、600萬元。」等語（詳原審 卷㈠第112頁反面） ，參酌卷附謝煌藤所提記載謝煌藤匯 入1000萬元之帳簿影本 （詳原審卷㈠第117頁），及謝煌 藤配偶陳○○於 94年8月1日匯款400萬元予由仁公司之匯 款單影本（詳原審卷㈠第118頁）， 益見除前揭存摺影本 所載之800萬元、400萬元、800萬元之外， 謝煌藤確有另 行交付其他款項予由仁公司，縱然相關單據所得證明之總 金額僅有2000萬元（即上揭600萬元＋1000萬元＋400萬元 ），而尚未達3000萬元，惟謝煌藤基於甥舅（謝煌藤為葉 乙平的三舅）間之信任，因而未保留相關單據或因交款時 間距今長達約10年之久，其未能提出所有證明交款之相關
單據或證據，難認有違常情，要難單以此否定謝煌藤所交 付由仁公司之出資款項已達3000萬元，復參以葉乙平於上 開侵占偵案自承曾前往高雄收取5、600萬元現金，及謝煌 藤總計交付3000萬元款項等節，以及審酌臺灣彰化地方法 院104年度易字第62號業務侵占案件 （下稱業務侵占刑案 ）審理時，法官曾當庭勘驗兩造101年8月31日對話錄音， 勘驗錄音譯文中，葉乙平於對話時有稱：「你50％出來， 我一樣，我技術股資源股是一定要的，這種東西，我不可 能說是一人一半。」等語（詳原審卷㈡第 113頁反面）， 均足認謝煌藤交付由仁公司之款項，確實不止上開單據之 總額2000萬元，則謝煌藤主張確有交付總計3000萬元出資 款項予由仁公司，並與由仁公司約定由其取得由仁公司百 分之50之股權等情，並非虛構。
㈡謝煌藤於原審審理時陳稱：「94年7、8月份時，當時因為 資金不夠鋅錠大漲，所以公司沒錢可以花，所以葉乙平就 找我到公司，跟我說如果我不出資80％至少要出資70％， 否則公司會倒，就說股份一人一半，若不夠我再借錢給公 司，所以從這時開始公司股份才會改為一人一半，我也從 這時開始才會陸續有資金進去，到95年12月或96年 1月份 ，葉乙平跟我講我們各出3000萬元，股份一人一半，從這 時就定案，當時公司的報表就把3000萬元的金額做出來（ 詳原審卷㈠第13頁），這時的3000萬元是公司計算我所有 出資後得出，超過3000萬元部分，並列於股東往來（乙） 謝 469萬7213元，當時只有說到股份一人一半，但是沒有 提到要增資，因為我也不懂要如何做，我的理解是在96年 1 月份的時候，因為當時雙方出的錢相同，所以股份要一 人一半...」等語（詳原審卷㈡第205頁反面），核與當時 由仁公司之營運狀況，及由仁公司96年 2月資產負債表記 載業主權益（甲）3000萬元、業主權益（乙）3000萬元、 股東往來（乙）謝 469萬7213元等情相符（詳原審卷㈠第 13頁）。且證人即由仁公司會計王○○亦到庭證稱：「（ 上開業主權益甲、乙均調整資本為3000萬的登載內容代表 什麼意思？還有何人指示你如此登載？）太久了，當初有 人叫我做這個動作，字面上的資本調整，將股東的出資調 整為各3000萬，有可能是董事長或葉○○小姐指示我如此 登載。」等語（詳原審卷㈡第26頁），此亦有由仁公司之 日記帳在卷可按（詳原審卷㈡第40至41頁），益證謝煌藤 上開陳述內容應與事實相符。換言之，謝煌藤、葉乙平應 有於96年初會算謝煌藤歷來交付之金額後，確認謝煌藤交 付之款項中3000萬元為股款，始於次月製作上開由仁公司
之日記帳及資產負債表。再由卷附由仁公司97年 2月、98 年2月、99年2月、100年2月及100年12月等資產負債表 （ 詳原審卷㈠第14至18頁），自96年2月起至100年12月止， 將近 5年期間，均列出業主權益（甲）及（乙）各為3000 萬元等情，益證謝煌藤除對由仁公司出資之股款為3000萬 元外，另有借款予由仁公司，由仁公司並將之列為股東往 來之會計科目下。由仁公司、葉乙平刻意將謝煌藤的股款 及借款混為一談，並不可採。雖由仁公司另以證人葉○○ （即葉乙平的妹妹，於由仁公司擔任行政工作）到庭證稱 ：「（請提示105年4月29日民事答辯續二狀所附被證八之 94年1、2、3月的資產負債表，是否你製作的？） 是。」 ；「（你所記載的業主權益意涵為何？）記得我回來當時 ，手記的帳務很亂，所有股東往來的資金、借款，我都記 在業主權益項下。」；「（你把由仁公司手記的會計資料 輸入電腦後，是否曾經印出資產負債表給葉乙平及謝煌藤 看？）有。我跟他們雙方講，你們之間所有跟公司的長期 往來，我都記在業主權益，如果短期借票，我就記在股東 往來。」等語（詳原審卷㈡第118至119頁），抗辯稱由仁 公司總分類帳有關「業主權益」之記載，非單純僅指股東 股本，另包括有由仁公司與業主間之借款往來。惟證人葉 ○○另證稱：「（你把股東對公司的出資以及長期借貸都 列在業主權益項下，公司跟股東如何區分何者是出資？何 者是借貸？公司要如何區別清償借款或分配盈餘等金錢往 來？）我做的就是內帳，反正錢都在公司，你們自己知道 所有往來的錢是什麼內容就好，我所講的你們是指業主甲 乙。」（詳原審卷㈡第120頁反面） ，及「（你如何跟雙 方解釋出資金額為何？長期借貸金額為何？）我沒有解釋 到這邊，我只有解釋業主權益包括出資金額及長期借貸， 至於出資金額及長期借貸金額分別是多少，業主甲乙自己 都知道，我沒有必要解釋，因為股本都有登記。」等語（ 詳原審卷㈡第121頁反面）， 足知證人葉○○雖證稱將長 期借貸及股東出資均歸入資產負債表之業主權益項下，惟 其並不知長期借貸及股東出資之實際金額各為何？且其將 長期借貸及股東出資均列入業主權益，不僅不符合會計科 目，亦使借款及股東出資、清償借款及分配盈餘產生混淆 ，頓失會計帳目的明確性，相較於證人王○○製作之上開 資產負債表，將股東出資股款列為業主權益，將股東借款 列為股東往來，不僅會計科目明確清晰，且證人王○○僅 為由仁公司僱用之會計，其並證稱上開記載可能是董事長 （即葉乙平）或葉○○小姐指示其如此登載等語，衡情若
非受上司葉乙平、葉○○指示，或單純依正常的會計科目 登記，其焉有可能甘冒業務文書登載不實之風險，擅自將 謝煌藤的出資調整為3000萬元，並將之登載在業主權益（ 乙）之欄位下等情以觀，證人葉○○之證詞明顯迴護由仁 公司及葉乙平，自無從據以證明由仁公司及葉乙平所抗辯 謝煌藤之600萬元以外的款項均係借款之事實。 ㈢再依卷附由仁公司96年2月1日至101年9月30日之總分類帳 記載，於100年1月19日分配各1200萬元之盈餘予謝煌藤及 葉乙平，及於101年1月31日分配盈餘各1800萬元予謝煌藤 及葉乙平，觀諸謝煌藤與葉乙平 2次盈餘分配之金額均相 同，益見業主（甲）、（乙）出資之金額應相同，方得分 配相同金額之盈餘。雖證人葉○○到庭另證稱：「（你是 否知道由仁公司曾經在100年、101年分別分配1200萬元及 1800萬元給葉乙平及謝煌藤家族？是否知道該金額之分配 性質為何？）知道。就是返還之前的長期借貸。」等語（ 詳原審卷㈡第119頁） ，惟上開分配款如係為返還長期借 貸，前開總分類帳實無將之記載為盈餘分配之理，足認證 人葉○○上開證詞不足採信，總分類帳上既明確記載為盈 餘分配，上揭款項自係由仁公司按股東持股比例予以分配 之盈餘。抑有進者，上開 2次盈餘分配時，謝煌藤及其子 持股尚未達由仁公司已發行股份總數之半數，惟由仁公司 不主張股東名簿登記之對抗效力，未依形式上股東名簿登 記股數分配盈餘，而係由謝煌藤、葉乙平分配相同盈餘， 顯係依據實質所有之股權及持股比例進行分配，謝煌藤始 得以分得半數盈餘，由此足知，謝煌藤及其子實際上確有 由仁公司半數股權，謝煌藤始得享有股權總數半數之股東 分配盈餘權利。由仁公司、葉乙平復以由仁公司於96年至 100年間，鋅錠退款總金額合計 7893萬5842元，其中葉乙 平家族（使用葉乙平與葉○○臺灣銀行鹿港分行帳戶）與 謝煌藤家族（使用陳○○、謝○○、謝○○臺灣銀行鹿港 分行帳戶），分別收受6573萬8423元、1319萬7419元，比 例為百分之83.3與百分之16.7，約略與葉乙平家族與謝煌 家族最初持有由仁公司股權比例8：2相近，由鋅錠退款性 質即為由仁公司盈餘分配，可知並無謝煌藤主張取得由仁 公司百分之50股權之事實。惟查，由仁公司自96年至10 0 年間，向國外廠商訂購鋅錠時，每月初先以國外商所提報 之每公噸鋅錠價格作為開立信用狀之基準，待鋅錠進口後 ，國外廠商於每月底或隔月初，再依當月份國際鋅錠實際 平均成交價格，以多退少補方式結算由仁公司之貨款，且 因國外廠商為保障其貨款之取得，故每月初多以較高價格
通知由仁公司開立信用狀，致由仁公司每月產生經常性之 鋅錠退價（即折讓）情形，葉乙平明知由仁公司因進貨退 回或折讓而收回之營業稅額，應填製會計憑證並記入帳冊 ，竟基於明知為不實事項而記入帳冊及利用不正當方法致 使財務報表發生不實結果之犯意，於96年間至100年間， 將國外廠商退回之鋅錠差價匯至葉乙平、葉○○、陳○○ 、謝煌藤、謝○○、謝○○帳戶內，再指示由仁公司會計 人員改以不實之股東往來方式登載於公司帳上，因而虛增 銷貨成本減少課稅所得，致使由仁公司財務報表發生不實 之結果，並進而持該等財務報表向財政部中區國稅局彰化 分局申報營利事業所得稅，致逃漏 96年度至100年度之營 業事業所得稅計1819萬2217元，葉乙平並因此經臺灣彰化 地方法院以104年度訴字第558號刑事判決，以其犯商業會 計法第71條第1款之明知不實事項而記入帳冊罪、同條第5 款之利用不正當方法致使財務報表不實罪，然考量其未經 檢舉或稽稽徵機關、財政部指定之調查人員進行調查前， 即自動補報並補繳所漏稅捐，填補國庫所受損害，犯後態 度尚稱良好，依稅捐稽徵法第48條之1第1項後段規定，就 其所犯之罪均為免刑之諭知，有該刑事判決可稽，堪認葉 乙平僅係利用上開帳戶作為逃漏營利事業所得稅之用，與 由仁公司的盈餘分配無關，且上開比例為百分之83.3與百 分之16.7，亦與 96年至100年間，葉乙平家族及謝煌藤家 族在由仁公司登記的持股比例不符，足見由仁公司、葉乙 平係以葉乙平不相干的刑事犯罪，混淆本件謝煌藤的出資 及應取得股份比例，亦不足採。
㈣雖由仁公司另以謝煌藤於上開業務侵占刑案審理時陳稱： 「當時過程是這樣，我當時有跟他說一人一半，不夠我借 你，然後他現在如果沒錢他就跟我說叫我匯錢，到最後匯 去他是要寫用借的還是股金我就不知道了，所以我沒辦法 回答說哪一條是股金哪一條是借款。」等語（詳原審卷㈡ 第 157頁），辯稱謝煌藤自己亦無法清楚分辨其所匯款項 中，何者為股款，何者為借款等語，然由謝煌藤分次交款 及金額不定之情形，及由上開1000萬元款項於94年 5月30 日匯入後，隨即用於鋅錠LC、LC利息及堆高機等支出（詳 原審卷㈠第 117頁），謝煌藤匯入之款項部分，應係由仁 公司營運欠缺資金時，始商請謝煌藤匯款等節觀之，謝煌 藤匯款時應不會明確與由仁公司確認該筆款是否為出資款 或僅為借款，然其確實有和葉乙平言明，就由仁公司各出 資3000萬元，股權是一人一半，其他則作為借款，故其陳 稱不知何為股款何為借款，並無違常情。且由此節尚可知
悉當時由仁公司營運上存在欠缺資金之困境，而在資金困 窘之情況下，相較於舉債借款猶需支付高額利息，易使公 司資金調度陷於更不利之地步，邀約股東提高入股資金在 公司營運立場上，毋寧是較佳選擇，故由仁公司辯稱其餘 2200萬元款項均屬借款等節，反與常情不符。 ㈤證人葉○○雖復證稱：「（你有無以個人名義出面向謝煌 藤借錢給由仁公司使用？）有，95年底我有跟謝煌藤講， 後來葉乙平有到南部拿了4、500萬現金回來。」；「（你 該次跟謝煌藤借多少？）因為當時是登記 800萬，所以我 就建議謝煌藤用到3000萬，要補2200萬，讓公司的營運金 比較多，等到鋅價回穩，要如何營運，就是雙方的事情。 」；「（若是借的話，有無講到本金要如何還？利息如何 計算？）沒有。」等語（詳原審卷㈡第 121頁），惟證人 葉○○所述之2200萬元究非小額款項，而此筆高額借款竟 未約定利息及還款方法，並由葉乙平將部分款項取回，且 既係公司營運所需資金，足認該筆2200萬元資金並非證人 葉○○以個人名義之借款，而係謝煌藤對由仁公司之出資 。再參酌由仁公司分別在 100年1月19日及101年1月31日2 次分配盈餘時，謝煌藤所分配之盈餘金額（各為1200萬元 及1800萬元），均與出資3000萬元之葉乙平家族相同，此 亦有由仁公司96年2月1日至101年9月30日之總分類帳在卷 可按（詳原審卷㈠第19頁），堪認謝煌藤確有交付由仁公 司3000萬元款項，作為投資由仁公司之股款無訛。 ㈥綜此，謝煌藤主張其對由仁公司出資3000萬元，並與由仁 公司約定由謝煌藤取得由仁公司百分之50之股權，確與事 證相符，堪信為真實。
（二）謝煌藤得請求葉乙平將如附表所示之由仁公司股票背書轉 該並交付與謝煌藤；及請求由仁公司應於股東名簿將如附 表所示之由仁公司股票之股權變更登記為謝煌藤名義： ㈠雖謝煌藤與由仁公司於96年初確認雙方均出資3000萬元， 惟當時由仁公司登記之資本總額僅有4000萬元，且由仁公 司於 93年11月30日首次發行記名股票400萬股，係由葉乙 平取得60萬股、葉乙成取得60萬股、葉○○取得48萬股、 葉○○○取得42萬股、管○○取得30萬股、謝○○取得80 萬股、謝煌藤取得80萬股股票。則謝煌藤除最初認購之80 萬股外，其另外增加之前揭2200萬元出資，在由仁公司資 本總額僅有4000萬元之情況下，尚不足使謝煌藤取得與其 投資金額相當之股票。換言之，由於由仁公司發行之股份 不足，謝煌藤對由仁公司現金增資部分，必須由仁公司辦 理增資發行新股後，謝煌藤始能取得與其全部出資金額相
當之全數股票。
㈡由仁公司於99年3月5日辦理增資4000萬元，增資後之公司 資本總額為8000萬元；並於同日發行記名股票 400萬股， 連同之前的股票發行、轉讓異動，係葉乙平取得 490萬股 、葉乙成取得90萬股、葉○○取得68萬股、葉○○○取得 42萬股、管○○取得30萬股、謝煌藤取得80萬股。換言之 ，此次增資4000萬元，增加之 400萬股股票均由葉乙平取 得。對此，由仁公司辯稱：98年12月10日，由仁公司就負 欠葉乙平之款項，以債權轉增資，即由葉乙平以其對由仁 公司之債權抵繳股款之方式，抵繳債權4000萬元，葉乙平 之投資金額因而增加成為4900萬元，股份 490萬股，是葉 乙平所持記名股票，係因葉乙平出資及以債作股所取得等 情。惟上開辯解為謝煌藤所否認，並主張上開款項係由仁 公司購買原料鋅錠退還差價至葉乙平提供給由仁公司使用 之帳戶內，本屬由仁公司所有，而非葉乙平對於由仁公司 之債權，葉乙平並因此經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 以104年度偵字第632號違反商業會計法案件提起公訴，並 經臺灣彰化地方法院刑事庭以104年度訴字第558號案件判 決有罪，此亦經本院調閱上開刑案卷宗核閱無訛，參以由 仁公司98年增資4000萬元後，前揭99年 2月、100年2月及 100年12月等資產負債表之業主權益（甲）部分 ，並未為 任何調整，更如前述於100年及101年分配相同數額之盈餘 予業主（甲）和（乙），顯見由仁公司之實際業主權益比 例並未因此次增資而有任何調整，則由仁公司上開4000萬 元之增資，形式上雖以債權轉增資之方式辦理，惟因增資 之款項本為由仁公司所有，故由仁公司既以其自有資金辦 理增資，所增加之400萬股權，自不應全歸葉乙平所有。 ㈢又前開由仁公司之資產負債表記載業主（甲）、（乙）之 股東權益總額為6000萬元（3000萬元＋3000萬元），與此 次增資前之登記資本總額4000萬元間之差額為2000萬元， 故上開4000萬元增資中2000萬元部分即有增加登記資本總 額以符合實際出資之性質，此部分發行之新股自應按實際 出資金額分歸出資人所有，並將業主（甲）、（乙）登記 之持股均調整至各3000萬元，始符由仁公司之實際出資情 況。至其餘2000萬元增資部分，即屬由仁公司以其未分配 盈餘辦理增資之性質，且因由仁公司業主（甲）、（乙） 之實際出資金額，並未因此次增資發生改變，此部分增資 自應按實際出資比例分使股東取得增資發行之新股，而不 得悉歸為葉乙平所有，對於股東之權益始無妨害。惟由仁 公司既將增資之 400萬股記名股票均由葉乙平取得，謝煌
藤自得請求由仁公司按實際出資情況，要求葉乙平因此次 增資不當取得之股票移轉給謝煌藤。故謝煌藤主張其得知 上情後遂要求由仁公司逐年移轉由仁公司股權予謝煌藤之 子謝○○及謝○○，使雙方家族持股比例符合真正出資比 例百分之50，此亦與卷附○○會計事務所以電子郵件於99 年11月23日和100年11月提供股權移轉建議資料2份及工作 紀錄單所示內容大致相符（詳原審卷㈠第119至122頁、㈡ 第42至44頁）。雖由仁公司、葉乙平否認有收到上開電子 郵件，然證人即時任由仁公司會計之證人謝○○於原審審 理時證稱：「（請提示原證18，有無看過此份電子郵件？ 收件者『由仁謝』係指何人？附件內容在說明什麼事情？ ）有看過。由仁謝就是我，電子信箱帳號是我的。內容是 在說葉乙平及謝煌藤的股份是一人一半，因為當時公司登 記並不是一人一半，所以要逐年增資的方式開始把股份拉 平。」；「（是否知道葉乙平家族與謝煌藤家族雙方各持 有由仁公司股份比例多少？因何如此認為？）做增資的部 分有開會，會計事務所提供的文件也很清楚，董事長（當 時為葉乙平）當場也有講。」等語（詳原審卷㈡第29頁） ，另證人即○○會計事務所人員李○○於上開業務侵占刑 案審理時亦曾到庭證稱：「（葉乙平知不知道這件事，就
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