臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第216號
上 訴 人 廖文煜
上 訴 人 廖志祥
共 同
訴訟代理人 謝任堯律師
被 上訴人 張鴻圖
訴訟代理人 洪玉娟
訴訟代理人 葉玲秀律師
複 代理人 吳思慧
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年
7 月29日臺灣彰化地方法院102 年度重訴字第56號第一審判決提
起上訴，本院於107 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第二項、第四項關於「自民國102 年5 月2 日起」應更正為「自應給付之翌日起」）。
第二審訴訟費用由上訴人廖文煜負擔千分之三二八，餘由上訴人廖志祥負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查被上訴人 原起訴請求上訴人廖文煜、廖志祥（下以姓名稱之，或合稱 上訴人）分別給付如原審判決主文第二項、第四項所示之不 當得利，嗣於民國108 年6 月26日本院審理時，當庭將遲延 利息起算日由「自102 年5 月2 日起」減縮為「自應給付之 翌日起」（見本院卷二第100 頁背面），核屬減縮應受判決 事項之聲明，於法有據，應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、坐落彰化市○○段○○○段000 ○00000 地號土地（下個別 以地號稱之，或合稱系爭土地），原為訴外人祠廟○○大帝 所有，被上訴人於100 年10月28日登記取得系爭土地所有權 。詎廖文煜無權占用007-2 地號如原審判決附圖（下稱附圖 ）編號E 部分面積127 平方公尺、F 部分面積133 平方公尺 、G 部分面積6 平方公尺所示土地，並為其上門牌號碼彰化 市○○里○○路000 號之1 建物（下稱264 號之1 建物）之 事實上處分權人；廖志祥則無權占用005 地號如附圖編號A 部分面積184 平方公尺、B 部分面積8 平方公尺，及007-2
地號土地如附圖編號A-1 部分面積5 平方公尺、B-1 部分面 積89平方公尺、C 部分面積30平方公尺、D 部分面積37平方 公尺所示土地，並為其上地上物之事實上處分權人。爰依民 法第767 條第1 項規定，請求上訴人分別拆除上開地上物， 將占用之土地返還於被上訴人。
二、又系爭005 、007-2 地號土地之申報地價分別為每平方公尺 新臺幣（下同）17,924元、9,156 元（102 年1 月前之申報 地價分別為每平方公尺17,774.4元、9,058 元），依土地法 第105 條準用第97條規定，以申報地價年息百分之10計算， 上訴人應分別給付自100 年11月至102 年3 月間，合計17個 月相當於租金之損害金，廖文煜、廖志祥應分別給付001,00 3 元、691,174 元，以及自102 年4 月1 日起至拆除地上物 交還土地之日止，廖文煜、廖志祥分別按月給付被上訴人11 ,332元、40,962元之損害金（計算式詳如附表所示）。爰依 民法第179 條不當得利及第184 條第1 項侵權行為等法律關 係，請求上訴人分別給付相當於租金之利益暨法定遲延利息 。
三、並聲明：如原審判決主文所示。
貳、上訴人則以：
一、如附圖編號A 、B 所示建物為上訴人之先祖父○○（下以姓 名稱之）於日據時代本於「借地法」之規定，向祠廟○○大 帝當時之管理人○○及○○○承租繳付借地料（即租金）後 ，本於借地權之權利（含地上權與租賃權），於昭和3 年（ 民國17年），在系爭005 地號土地上建屋（如附圖編號A 、 B ），並於昭和6 年4 月7 日，持申請書副本壹通、建物圖 面壹通及建物証明願壹通，向當時之臺中地方法院彰化出張 所，辦理如附圖編號A 所示建物之保存登記。嗣於昭和14年 2 月10日，○○將其所興建建物北畔之1/2 房屋數之所有權 ，出售予其女兒黃廖却，並辦畢所有權登記。黃廖却遂與當 時之祠廟○○大帝之管理人○○、○○○等人協商借地料（ 即類似租金），並約定由○○及黃廖却各繳納借用範圍內之 土地之1/2 之官租及分攤祭祀○○大帝（每年農曆10月15日 ）聖誕之費用，並備妥三牲、酒禮、菜碗敬獻○○大帝，及 擲茭輪流擔任○○大帝神明會之頭家、爐主等費用為借地料 （即類似租金），該支付借地料、借地建屋案並經○○○及 ○○之同意後，辦妥保存登記在卷。此由○○將上開建物出 售予黃廖却之杜賣盡根契約亦明白記載「一、批明前記賣渡 之家產…自廳之中心作界，以北之建地敷地，亦歸買受人為 借地之權利者，後日其借地料，買受人亦應支出貳分之壹… 」，亦可證之。而於39年間台灣光復後，上開建物復經我國
政府辦畢建物保存總登記（即彰化市○○段○○○段000 ○ 號、594 建號），可知均屬合法建物，依民法第759 條之1 第1 項規定，推定其登記權利人適法有此權利。另坐落系爭 00 7-2地號土地之門牌號碼彰化縣○○市○○路00000 號之 建物（即附圖編號E 、F 、G ），及其相鄰之磚造平房（即 附圖編號A- 1、B-1 、C 、D ），雖為非保存登記建物，但 亦是○○依日據時代「借地法」，向祠廟○○大帝以借地建 屋之方式租地，並於39年興建完成而原始取得，上開建物並 於每年農曆10月15日○○大帝誕辰期間，提供作為附近神明 會及其會員子孫祭祀之地點。而依常情，若○○與祠廟○○ 大帝間並非租地或（借地）建屋契約，則承租人（或借地人 ）未受有較一般土地租賃契約較高之保障，應不至於甘冒出 資興建房屋後遭出租人（或出借人）終止租約致血本無歸之 危險，在系爭土地上興建房屋居住使用之可能。且在日據時 代為農業社會，以借地料為租金之給付方式並不違反當時社 會之習慣，及當時借地法之規定，是本件尚難以係支付借地 料而非租金之理由，而推斷無租地建屋之關係。又兩造前手 若無租地建屋之租賃關係存在，被上訴人及系爭土地之前手 祠廟○○大帝豈有可能坐視上訴人及上訴人之祖父、父親憑 白占據系爭土地建屋使用長達80餘年。況依臺灣民事習慣調 查報告，神明會對外所負稅捐，會員並不負直接清償責任， 但祠廟○○大帝歷來之地價稅、田賦等，均由居住在系爭土 地上之原始創始後代子孫共同分擔繳清，前管理員陳勝森於 另案管理權訴訟期間，亦要求住戶分擔95至100 年11月底之 地價稅，上訴人並已繳清應付之租金，亦證上訴人就系爭土 地確有基地租賃關係存在。另依日本建築物保護法第1 條規 定，以建築物之所有為目的之地上權或土地租賃權，該土地 上存有地上權人或土地承租人已登記之建築物時，地上權或 土地租賃權即使未登記，亦得對抗第三人。據上，○○與祠 廟○○大帝間，自昭和6 年（即民國20年）起，就系爭土地 確有借地建屋之租賃關係及地上權設定關係存在，且不以有 書面契約為必要。嗣如附圖編號A 、B 所示建物轉輾由廖志 祥買受取得所有權，證人○○○亦證稱已將系爭278 號房屋 及對系爭土地之使用權利，讓與黃再發（黃廖却之配偶）等 情，廖志祥及其前手均依○○與祠廟○○大帝之約定，繳納 上開承租土地面積之官租、地價稅及分攤相關祭祠○○大帝 之費用，及輪值擔任祠廟○○大帝神明會之頭家、爐主等費 用（借地料）為租金迄今，應認兩造間存有不定期限之租賃 關係，則上訴人占有系爭土地，即有正當權源。又鈞院103 年度上字第215 號確認優先承買權存在事件之民事判決亦認
定○○就如附圖編號A 、B 所示建物與系爭土地所有權人有 「借地之權利」，並支付「借地料」之關係。
二、廖志祥已向祠廟○○大帝表示願依其售與被上訴人之同樣條 件，優先承買系爭005 地號，如附圖所示編號A 、B 面積共 192 平方公尺之土地及系爭007-2 地號，如附圖編號A-1 、 B-1 、C 、D 所示面積共161 平方公尺之土地之意思表示， 是廖志祥與祠廟○○大帝間就系爭005 、0072地號土地如附 圖所示編號A 、B 、A-1 、B-1 、C 、D 等土地之買賣契約 業已成立。
三、上訴人之祖父○○係本於日據時代借地法之規定，以行使借 地權之關係，在系爭土地上有建築物為目的而使用系爭土地 ，而借地權之行使，本即含有行使地上權之意思，又如附圖 所示建物已客觀存在70餘年，廖文煜自得主張時效取得地上 權。
四、陳勝森擔任祠廟○○大帝管理人期間，明知就系爭005 、00 7-2 地號及其他地號土地歷年來之地價稅，均由○○、廖銀 漢、廖志祥及其他租地建屋人所共同繳納，甚至就系爭005 、007-2 地號土地自95年度至100 年11月之地價稅，猶要求 上訴人給付地價稅（即使用系爭土地之對價），被上訴人於 100 年10月5 日與祠廟○○大帝訂立土地買賣所有權移轉契 約時，亦知系爭005 及007-2 地號土地上有上訴人本於租地 建屋關係而興建之房屋存在，竟為圖妨害上訴人有權占有之 行使，故意以讓與系爭土地所有權之方式，由被上訴人依民 法第767 條之規定，請求上訴人拆屋還地，核渠等所為之讓 與及請求，顯係以損害他人權利為目的，為權利濫用。五、祠廟○○大帝若係財團性質之神明會，管理人即不能任意處 分會產；若係社團性質之神明會，管理人須經全體會員同意 ，始能處分會產。故祠廟○○大帝將系爭土地出售予被上訴 人係無權處分。
六、如認上訴人應給付不當得利，應以申報地價百分之5 計算較 為公允。且上訴人之租金債務屬往取債務，在被上訴人未依 約往取前，不負法定遲延給付責任，被上訴人亦不得請求逾 越上訴人與祠廟○○大帝間所約定之租金數額，且廖文煜已 給付租金至100 年12月31日止，被上訴人不得重複請求100 年11月、12月份之不當得利。
七、並聲明：
（一）被上訴人之訴駁回。
（二）訴訟費用由被上訴人負擔。
（三）如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。參、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲
明：（一）原判決除免假執行部分外均廢棄。（二）上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下（見本院卷一第43頁 及背面，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地原為訴外人祠廟○○大帝所有，被上訴人於100 年10月28日登記取得系爭土地所有權。
（二）系爭007-2 地號土地上如附圖所示編號E 面積127 平方公 尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號F 面積133 平方公 尺之鐵架遮雨棚、編號G 面積6 平方公尺之磚造平房等未 經保存登記之建物，於被上訴人取得系爭007-2 地號土地 前，系爭E 、F 、G 建物即為廖文煜占有使用中，並對系 爭E 、F 、G 建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人 亦無不同意見。
（三）系爭005 地號土地上如附圖所示編號A 面積184 平方公尺 之部分遮雨棚、部分磚造平房，於被上訴人取得系爭005 地號土地前，系爭A 建物即為廖志祥占有使用中，並對系 爭A 建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同 意見。另系爭A 建物有為建物第一次保存登記即彰化市○ ○段○○○段000 ○號及594 建號。
（四）系爭005 地號土地上如附圖所示編號B 面積8 平方公尺之 2 層鐵皮屋，於被上訴人取得系爭005 地號土地前，系爭 B 建物即為廖志祥占有使用中，並對系爭B 建物具事實上 處分權，且廖銀漢其他繼承人亦無不同意見。
（五）系爭007-2 地號土地上如附圖所示編號A-1 面積5 平方公 尺之部分遮雨棚、部分磚造平房、編號B-1 面積89平方公 尺之2 層鐵皮屋、編號C 面積30平方公尺之磚造平房、編 號D 面積37平方公尺之磚造平房等未經保存登記之建物， 於被上訴人取得系爭007-2 地號土地前，系爭A-1 、B-1 、C 、D 建物即為廖志祥占有使用中，並對系爭A-1 、B- 1 、C 、D 建物具事實上處分權，且廖銀漢其他繼承人亦 無不同意見。
（六）系爭005 地號土地於99年1 月、102 年1 月之申報地價依 序為每平方公尺17,774.4元、17,924元。（見原審卷一第 90頁）。
（七）系爭007-2 地號土地於99年1 月、102 年1 月之申報地價 依序為每平方公尺9,058 元、9,156 元（見原審卷一第89 頁）。
（八）訴外人祠廟○○大帝之前任管理人○○○、○○分別於00
年12月26日、49年5 月22日死亡，○○死亡後，祠廟○○ 大帝於90年2 月25日選任新管理人即陳勝森之前，未有合 法管理人。100 年10月28日被上訴人取得所有權之前，祠 廟○○大帝的歷任管理人並沒有對上訴人提起拆屋還地訴 訟。
（九）系爭土地於日據時期土地謄本上並無租賃權的登記。二、兩造爭執事項：
（一）如附圖所示各編號建物占用系爭土地是否有正當合法權源 ？
（二）被上訴人請求上訴人拆屋還地有無權利濫用？（三）上訴人應否給付被上訴人相當於租金之不當得利或損害賠 償金？數額為何？
伍、法院得心證理由：
一、如附圖所示各編號建物占用系爭土地並無正當合法權源： 被上訴人主張廖志祥無權占用系爭土地如附圖編號A 、B 、 A-1 、B-1 、C 、D 所示範圍，廖文煜無權占用系爭007-2 地號土地如附圖編號E 、F 、G 所示範圍等語，為上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯。則依舉證責任分配原則，應由上 訴人就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上 字第863 號裁判參照）。經查：
（一）廖志祥占用系爭土地如附圖編號A 、B 、A-1 、B- 1、C 、D 所示範圍，且廖志祥對該等建物具事實上處分權；廖 文煜占用系爭007-2 地號土地如附圖編號E 、F 、G 所示 範圍，且廖文煜對該等建物具事實上處分權之事實，為兩 造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）至（五）），堪信 實在。又上訴人分別使用之前開建物何以坐落在系爭土地 上，原因非一，上訴人抗辯兩造存在租地建屋契約關係， 固有可能，被上訴人主張無權占有，亦非鮮見，另亦有可 能係使用借貸或其他法律關係，不一而足，上訴人主張兩 造間存有租地建屋契約關係，自應由上訴人就此負舉證責 任。
（二）上訴人雖以○○於昭和6 年4 月7 日，持申請書副本壹通 、建物圖面壹通及建物証明願壹通，向當時之臺中地方法 院彰化出張所，辦理如附圖編號A 所示建物之保存登記， 且於39年間台灣光復後，有為建物第一次保存登記即彰化 市○○段○○○段000 ○號及594 建號，係屬合法建物， 依民法第759 條之1 規定，推定其登記權利人適法有此權 利云云。但查：
１、如附圖編號A 所示建物係屬合法建物乙節，固為被上訴人 所不爭執（見兩造不爭執事項（三）），並有建物所有權
保存登記申請書、登記濟、建物登記第二類謄本附卷可稽 （見原審卷一第111-113 、119-120 頁），堪信實在。但 細繹前開保存登記文件，均無隻字片語提及該建物與所坐 落之系爭005 地號土地間係何關係；另依上開建物所有權 保存登記申請書所示，申請條項為「不動產登記法第百六 條第四號」，依該條項規定：「一、原則未登記建物所有 權得由符合左列條件者，提出保存登記芝申請。…（四） 凡能依據判決或其他政府機關、公務單位書面資料證明個 人所有權者」（見原審卷四第23、24、58頁）、所提出之 借地法（見原審卷四第48-51 頁），亦無明文要求建物所 有權人於申請建物所有權保存登記時，需提出有權占用之 證明；另就日據時代申請登記濟之條件，是否需提出建物 合法占用土地之憑證乙節，上訴人則遲未提出利己之憑證 。又依據內政部所編印之「臺灣土地登記制度之由來與光 復初期土地登記之回顧」一書中有關第五章臺灣光復初期 之土地總登記，其中於該章第三節「建物情形填報及繕發 權利證明」，已對於光復初期之建物第一次登記如何辦理 加以說明，亦即僅需提供：①建物情形填報表、②平面圖 及位置圖、③產權憑證、④他項權利登記申請書、⑤保證 書等（見原審卷五第103 頁），即可提出建物第一次登記 ，換言之，在土地與建物非屬同一人之情形下，無須出具 土地所有權人之同意書或其他有權占有之證明，仍可向縣 市地政機關申請建物第一次登記。再者，其中關於他項權 利登記申請書部分，建物、土地所有權非屬同一人者，須 由土地所有權人蓋章證明，同時申請地上權登記（見原審 卷五第103 頁背面）。觀諸系爭005 地號土地登記謄本並 無地上權之設定，如廖志祥之先人○○所有491 、594 建 號建物對系爭005 號土地有所謂日劇時期之借地權存在， 應無不併為申請地上權登記或留存相關書證之理。據上， 單憑前開建物保存登記之相關書證，尚不足以證明有上訴 人所辯之租地建屋關係存在。
２、另按民法第759 條之1 第1 項固規定：「不動產物權經登 記者，推定登記權利人適法有此權利。」，係指依不動產 物權登記結果，登記權利人就所登記之不動產物權適法有 此權利，易言之，如附圖編號A 所示建物既經登記為彰化 市○○段○○○段000 ○號及594 建號，並分屬○○、廖 却所有，則依前開規定，系爭491 建號、594 建號建物依 法推定分別由○○、廖却享有所有權。至於前開2 建號建 物坐落系爭005 地號土地之關係為何？是否有權占有？並 不在前開規推定之範圍。上訴人依前開規定，欲證明有租
地建屋關係存在，並不可採。
３、又依廖志祥所提日本國「建物保護法」（明治42年5 月1 日公布，昭和41年修正，平成4 年8 月1 日廢止，見原審 卷四第126-127 頁）第1 條固規定：「倘地上權人、土地 之租借權人或持有建物之土地登記人，以持有建物為目的 而取得地上權或土地租借權時，即使未完成地上權或土地 租借相關登記，仍具對抗第三人之效力。」，核其內容， 僅在說明未完成地上權或土地租借相關登記之對世效力， 但適用之對象僅限「地上權人、土地之租借權人或持有建 物之土地登記人」，且「以持有建物為目的而取得地上權 或土地租借權」，非謂客觀上存有已登記之合法建物者， 即可對所坐落土地主張地上權或土地租借權。是以尚無從 認定廖志祥就系爭005 地號土地存有不定期限租地建屋之 關係。
４、再者，設籍何處與設籍該處之建物以及門牌整編資料與門 牌號碼所指之建物是否有權占用該建物所坐落之土地，本 屬二事，是以○○設籍在如附圖編號A 所示合法建物（見 原審卷二第155-156 頁），但尚無從憑此即遽認廖志祥之 前手○○所有上開建物係有權占用系爭005 地號土地。（三）上訴人又謂：本院另案103 年度上字第215 號確認優先承 買權存在事件之民事判決認定○○就如附圖編號A 、B 建 物與系爭土地所有權人有「借地之權利」，並支付「借地 料」之關係等語，固有上開民事判決在卷可憑（見本院卷 一第114 頁）。但查，該案係訴外人林振煌與被上訴人間 確認優先承買權之民事訴訟，當事人與本件不同，○○就 如附圖編號A 、B 建物與系爭土地所有權人間有無借地建 屋關係，亦非該案之重要爭點，上開民事判決之所以為前 開認定，主要是就訴外人林振煌所提出之明治43年11月15 日系爭土地管理人選任契約書、○○就如附圖編號A 所示 建物於昭和6 年4 月7 日辦理保存登記之申請書、於昭和 14年2 月10日將該建物出售2 分之1 予黃廖却之「壹部杜 賣盡根契字」書據等件，說明尚難憑以推定訴外人林振煌 所主張：林圳於日據時期，就系爭005 地號土地有租地建 屋之基地租賃關係存在等情存在，而在本件中，兩造既對 ○○就系爭土地有無租地建屋關係乙節，爭執劇烈，為本 件之重要爭點，本院自應依兩造所提出之各項攻防，加以 判斷，不受本院另案判決於判決理由中認定之拘束。故上 訴人尚不得執此而為有利於己之徵憑。
（四）上訴人又提出○○所書立之「壹部杜賣盡根契字」（見原 審卷一第114-118 頁），欲佐其說。惟查，前開「壹部杜
賣盡根契字」固有記載：「批明前記賣渡之家屋，即廳壹 半額，北畔之家屋全部歸買受人掌管，而其土地係乃借用 者，自廳之中心作界，以北之建物敷地，亦歸買受人為借 地之權利者，後日其借地料，買受人亦應支出貳分之壹， 口恐無憑，聲明再炤。」等語，但此契字係○○與黃廖却 2 人所簽立，屬該2 人自行之約定，依契約相對性原則， 不能拘束第三人。究竟○○與當時系爭土地之所有權人祠 廟○○大帝間有無借地關係？若有借地關係，具體內容為 何？與租地建屋之性質是否相同？均待查明，自難徒憑○ ○與黃廖却間私下之協議，即遽認○○與祠廟○○大帝間 就系爭土地確有租地建屋契約存在。
（五）上訴人雖又舉證人○○○於另案即本院102 年度上易字第 527 號民事事件證稱：「（問：○○或是你父親生前，有 無提到因為使用○○大帝的土地，所以要繳納地價稅當作 租金的一部分？）有說要繳納地價稅沒有錯，但是我沒有 聽過要繳租金。」、「（問：之前在○○大帝祭拜活動時 ，是住在上面的人要祭拜而已，還是還有其他人可以祭拜 ？）住在上面的人是一定要祭拜的，而且還要參與擲筊選 出爐主，但是其他居住附近的人要祭拜也可以。」等語（ 見本院卷一第11頁），但依證人○○○之上開證述，可知 證人○○○並未聽過使用祠廟○○大帝所有土地要繳租金 之事，則使用土地者之所以繳納地價稅、要祭拜及參與擲 筊選出爐主，即不能證明與租金有關。另證人○○○於本 件原審時亦結證稱：「（問：你知道你訂立讓渡書時、是 否有讓渡的權利？）我那時住在土地上，我不知道有什麼 合不合法的問題。」、「（問：005 地號前手地主是○○ 大帝，你繳納這筆土地的地價稅是否出於與地主的約定？ ）地價稅單來我就去繳納了，當時我為何繳納我實在記不 得了，單子來我就去繳納」等語（見原審卷二第141 頁背 面、第142 頁），顯然亦不能證明上訴人所辯之租地建屋 契約關係存在。
（六）上訴人另舉證人○○○於另案之證詞為證，證人○○○固 曾證稱：「（問：你說有約定租賃，條件是？）要向祠廟 ○○大帝租土地建屋，還要繳稅金。每年祠廟○○大帝祭 拜的時候要來準備祀禮來參加及參加選爐主負責辦理。」 、「（問：有關祠廟○○大帝的拜拜跟地價稅的支付都是 何人在主持？）以前我爺爺○○做管理人，我爺爺不認識 字，就叫我父親廖銀漢和我爺爺去收租金來繳納稅金，那 些人向祠廟○○大帝租地來蓋房子，然租地蓋房每年祠廟 ○○大帝拜拜的時候都要來祭拜，而且還要出錢請戲班來
表演，一開始是在我爺爺的大廳舉辦祭拜，後來人太多擠 不下，才另外搭棚子來舉辦。」（參原審法院102 年度訴 字第240 號民事事件102 年9 月10日言詞辯論筆錄）、「 （問：一般來說，是否只要是信仰○○大帝的人，都可以 參與祭拜的活動？）外面的人可以祭拜，但是沒有權利當 委員」等語（本院102 年度上易字第527 號民事事件103 年3 月10日準備程序筆錄）。但查，祠廟○○大帝就所有 土地另有與訴外人林純厚、翁東格簽立贌耕契約書（見原 審卷三第80-82 、118-121 頁），並均約定：「二、租金 ：每年壹回祭祀掌中班壹台並三牲酒禮或用菜碗敬獻及該 贌耕範圍內官租之負擔」（見原審卷三第81、119 頁）， 可知使用祠廟○○大帝所有土地並參與祭拜，復繳交官租 者，並不限於租地建屋契約一途，亦有訂立贌耕契約者亦 同負參與祭拜、繳交官租義務之情形，是以尚難徒憑證人 ○○○之上開證述，或上訴人或其前手均有參與祭拜、爐 主之擲筊、繳交官租（見原審卷二第162-214 頁）等舉措 ，即遽謂○○與祠廟○○大帝間就系爭土地係存在租地建 屋契約。再參以上開2 份贌耕契約書均係上訴人之先祖父 ○○時任祠廟○○大帝管理人時所簽立，衡情，○○本身 與祠廟○○大帝若就系爭土地真有上訴人所稱之租地建屋 契約存在，理當亦會簽立書面契約，以資為憑。詎上訴人 迄未能提出任何租地建屋契約之書面文件，上訴人空言抗 辯稱：租地建屋契約不以有書面為必要云云，核與○○任 祠廟○○大帝管理人時會與承租人簽立贌耕契約書之作為 不符，自無足取。另按民法第421 條第1 項所謂租賃，須 物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思 表示一致，始能成立，尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳 人與物之所有人間有租賃關係存在（最高法院71年度台上 字第68號、86年度台上字第791 號裁判要旨參照）。又地 價稅向土地所有權人徵收之；土地或土地所有權人具有下 列情形之一者，以土地使用人為代繳義務人，就其所使用 之土地，代為繳納其地價稅：⑴土地所有權人行蹤不明者 。⑵土地權屬不明者。⑶土地無人管理者，57年2 月12日 修正實施都市平均地權條例第14條第1 項前段、第15條第 1 項定有明文。上開規範為因應土地稅立法體制之完整， 於66年7 月14日土地稅法制定時，改列於該法第3 條、第 4 條，其中第4 條第1 項明定土地有下列情形之一者，主 管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價 稅或田賦：⑴納稅義務人行蹤不明者。⑵權屬不明者。⑶ 無人管理者。⑷土地所有權人申請由占有人代繳者。是上
開代繳地價稅之相關書證，僅能證明上訴人於66年至100 年間，均係因土地使用人而代為繳納依占有土地面積所課 徵之地價稅等事實，核屬公法上稅捐之課徵對象及繳納之 情形，尚無從證明上訴人與祠廟○○大帝間曾約定由上訴 人繳納使用土地之官租（地價稅）為租金之意思表示一致 ，亦不能證明上訴人就系爭土地之使用，與祠廟○○大帝 間存有租地建屋之不定期租賃關係。
（七）上訴人又抗辯稱：上訴人及其前手長年占有如附圖所示各 編號土地，祠廟○○大帝均未訴請拆屋還地，足見兩造間 有不定期租賃關係存在云云，但查，祠廟○○大帝之前任 管理人○○○、○○分別於00年12月26日、49年5 月22日 死亡，○○死亡後，祠廟○○大帝於90年2 月25日選任新 管理人即陳勝森之前，未有合法管理人等情，為兩造所不 爭執（見兩造不爭執項（八）），可知祠廟○○大帝自49 年5 月22日起，即無管理人。又祠廟○○大帝雖於90年2 月25日選任新管理人即陳勝森，但因訴外人廖銀漢於91年 5 月間具狀提起確認管理權不存在等訴訟，歷經最高法院 三次發回更審，直至101 年11月14日最高法院以101 年度 台上字第185 裁判駁回○○○（按為廖銀漢死亡後承受訴 訟之人）之上訴後，該纏訟長達10多年之另案確認管理權 不存在訴訟始確定（見本院卷二第81頁背面），則祠廟○ ○大帝自49年5 月22日起迄101 年11月14日止，實無管理 人得為祠廟○○大帝對無權占有之上訴人行使權利。況權 利人怠於行權利，並不能正當化無權占有者之無權占有行 為，更遑論要以長期占有之事實，推認兩造間有不定期限 之租地建屋契約關係存在。是以上訴人此部分所辯，並不 可採。
（八）據上，上訴人之上開舉證，均不足以證明上訴人之先人○ ○與祠廟○○大帝間，早於日據時代就系爭土地有成立租 地建屋之租賃關係；亦不能證明上訴人或上訴人之前手就 系爭土地與祠廟○○大帝間有何不定期限之租賃關係存在 ，依舉證責任分配原則，自難為有利於上訴人之認定。是 上訴人抗辯稱：其就系爭土地對祠廟○○大帝之後手即被 上訴人存有租地建屋之不定期限租賃關係，渠等占有如附 圖各編號所示範圍係有權占有云云，當無可採。二、廖文煜並未時效取得地上權：
廖文煜抗辯稱：上訴人之祖父○○係本於日據時代借地法之 規定，以行使借地權之關係，在系爭土地上有建築物為目的 而使用系爭土地，而借地權之行使，本即含有行使地上權之 意思，又如附圖所示建物已客觀存在70餘年，廖文煜自得主
張時效取得地上權云云，然為被上訴人所否認，自應由廖文 煜就此利己之事實，負舉證責任。惟查，廖文煜先位抗辯係 主張○○與祠廟○○大帝就系爭007-2 地號土地有不定期限 之租地建屋契約存在云云，足見○○主觀上並非以行使地上 權之意思，在系爭土地上興建房屋，核與時效取得地上權之 要件即有未合。又廖文煜前曾向彰化縣彰化地政事務所申請 就系爭007-2 地號土地為時效取得地上權之登記，經該所以 事證不足駁回，廖文煜不服，提起訴願，亦遭駁回，嗣再提 起行政訴訟，仍經臺中高等行政法院以102 年度訴字第497 號判決駁回其訴，廖文煜不服，提起上訴，最高法院仍以10 3 年度裁字第1335號裁定駁回上訴，並確定在案，有上開行 政法院判決及裁定在卷可佐（見本院卷一第124-141 頁）。 準此，益證廖文煜此部分所辯，於法無據，委不可採。三、被上訴人請求上訴人拆屋還地並無權利濫用： 上訴人雖又以被上訴人本件請求係權利濫用云云置辯。然按 民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的 ，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害 他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年 台上字第105 號判例參照）。查本件上訴人與祠廟○○大帝 間就系爭土地並無不定期限之租地建屋關係存在，業已審認 如前，被上訴人購買系爭土地後，基於所有權人之地位，提 起本件訴訟，請求上訴人拆屋還地及返還不當得利賠償損害 ，係其所有權之正當行使，自非以損害他人權利為主要目的 ，不構成權利濫用，亦無違誠信原則可言。上訴人此部分所 辯，要無足取。
四、祠廟○○大帝有權處分系爭土地：
上訴人另抗辯：祠廟○○大帝無權處分系爭土地云云。但查 ，神明會固可分為財團性質之神明會及社團性質之神明會， 財團性質之神明會，以會產為會之重心，會員對於會產並無 直接之權利義務，反之，社團性質之神明會，則以會員為會 之中心，會員之權利，除共益權外，亦多自益權，一般情形 ，具有濃厚的私益免色彩，乃屬公同共有之性質（見臺灣民 事習慣調查報告93年第六版，第640 、655 、672-673 頁） ，上訴人既自陳祠廟○○大帝非屬社團性質之神明會（見本 院卷二第11頁背面至第12頁），再參以祠廟○○大帝於上訴 人之先祖父○○擔任管理人時，亦係由○○以管理人之身分 與第三人簽立贌耕契約書（見原審卷三第80-82 、118-12 1 頁），則陳勝森以祠廟○○大帝管理人之身分，出售系爭土 地（見本院卷一第64-65 頁），即難認有何無權處分之情事 。上訴人雖另謂：明治43年11月15日之土地管理人選任契約
書記載：「今因羅在老耄不能辦理該業事務今般集會關係人 協議，工喜諾選任羅在之孫傳出頭管理前記業收租納課辦理 祭祀永為此業…」（見本院卷二第28頁），故祠廟○○大帝 之管理人管理祠廟○○大帝土地及會務乃以「出租、收租、 納課及辦理祭祀，永為此業」為主，並無出售土地之權限云 云，但細繹契約書文義，實無限制祠廟○○大帝之管理人對 祠廟○○大帝財產之處分權，上訴人徒憑上開契約書，即遽 謂祠廟○○大帝管理人無出售系爭土地之權限，尚乏依憑。 況被上訴人主張祠廟○○大帝之所以出售系爭土地，係因祠 廟○○大帝積欠地價稅，遭法務部行政執行署彰化行政執行 處執行，此有不動產估價報告書、土地增值稅繳款書等件為 證（見本院卷一第72-77 頁），故祠廟○○大帝管理人陳勝 森將系爭土地出售並移轉登記予被上訴人，得款用以繳稅， 並無上訴人所指無權處分情形（另可參本院卷二第72頁背面 最高法院107 年度台上字第2137號民事裁定意旨）。五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。查系爭土地為被上訴人所有，廖文煜 則無權占用系爭007-2 地號土地如附圖編號E 、F 、G 所示 範圍，廖志祥卻無權占有如附圖編號A 、B 、A-1 、B-1 、