臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第857號
上 訴 人
即 被 告 巫鉦鉉
選任辯護人 賴皆穎律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院107 年度訴字第2567號中華民國108 年2 月26日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵緝字第1307
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
巫鉦鉉共同犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑叁年陸月。 事 實
一、巫鉦鉉明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，未經許可不得運輸；亦屬行政院依懲 治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及 管制方式」第1 項第3 款所定之管制進出口物品，不得私運 進口，竟在大陸地區與真實姓名年籍不詳之「林大哥」、蔡 志和等人共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯 意聯絡，於民國98年3 月2 日前某日，先由「林大哥」在大 陸地區不詳地點，將第三級毒品愷他命2 包（純質淨重共19 93.48 公克）夾藏在音響喇叭內，偽裝成一般包裹（下稱本 案包裹），並在包裹提貨單記載品名為「電腦配件」、收件 人為「邱鴻源」、收件地址為「臺中市○○路0 段00○0 號 」、聯絡電話「0000000000」後，將本案包裹交予不知情之 大陸珠海聯運快遞公司，由大陸珠海聯運快遞公司於98年3 月2 日，將本案包裹自大陸地區珠海市起運，以航空快遞包 裹之方式，於同年月3 日凌晨0 時30分許，運抵桃園縣○○ 鄉○○○路0 ○0 號之臺灣桃園國際機場華儲快遞貨物進口 專區，而將第三級毒品愷他命私運進口。「林大哥」並交付 新臺幣（下同）1 萬5000元予巫鉦鉉，約定由巫鉦鉉領取本 案包裹。然因巫鉦鉉害怕遭查獲而不願親自前往領取本案包 裹，遂先將上開1 萬5000元交予蔡志和作為領取包裹之報酬 ，並於本案包裹進口後，即通知斯時在臺灣之蔡志和前往領 取本案包裹。蔡志和接獲巫鉦鉉通知後，便聯絡陳啟華，由 陳啟華前往領取包裹。陳啟華即向不知情之許彰恩借用車牌 號碼0000-00 號自用小客車，由陳啟華駕駛該車搭載許彰恩 ，前往臺中市北屯區崇德路三段與環中路一段交岔口之「好
士多家具」前向貨運司機領取本案包裹。嗣因內政部警政署 航空警察局（下稱航警局）於本案包裹入境時已發現其內夾 藏第三級毒品愷他命2 包，遂將本案包裹內之愷他命扣案， 並與貨運公司合作，由貨運公司通知航警局陳啟華之領貨地 點，航警局遂於上開「好士多家具」前查獲陳啟華，除本案 包裹內之愷他命外，另扣得音響喇叭1組及SONY牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而循線查悉上情（ 蔡志和、陳啟華所涉運輸第三級毒品部分已另案判決確定） 。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告巫 鉦鉉（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉 有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且與其辯護人均未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況 ，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有 相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應 認有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
二、訊據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不 諱，核與證人即共犯陳啟華於偵查及另案審理中之陳述、雅 仕航空貨運公司進口部清關人員黃中興於警詢之陳述、航警 局偵查員葉泳擇於偵查及另案審理中之證述情節相符，並有 航警局刑警隊偵查報告1 份、ACS 快遞貨物送貨單1 張、交 通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 份、內政部警政 署刑事警察局98年4 月16日刑鑑字第0980032618號鑑定書1 份、航警局安全檢查隊X 光檢查儀注檢貨物報告表1 份、進 口快遞貨物簡易申報單1 份、財政部98年3 月3 日北遞移字
第098010023 號函1 份、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收 據及搜索筆錄、被告之入出境資訊連結作業資料1 份、航警 局安全檢察隊蒐證照片20張、取貨現場照片18張在卷可稽， 並有愷他命2 包扣案可憑，足認被告自白與事實相符，堪以 採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定應依法論科 。
三、論罪科刑方面：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，本件被告行為後，毒品危害防制 條例部分條文分別於98年5 月20日、104 年2 月4 日經總統 修正公布，並各自98年5 月22日、104 年2 月6 日起生效， 其中毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金」，98年5 月20日修正後該條項之法定刑 則提高為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金」，104 年2 月4 日修正後該條項之法定刑則提高為「 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，98 年5 月20日修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，而104 年2 月4 日修正後之規定將最低刑度提高為7 年以上有期徒 刑，是98年5 月22日修正後或104 年2 月4 日修正後之規定 ，均較不利於被告。又毒品危害防制條例第17條原規定：「 犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第 6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒 品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，98年5 月20日修正後 規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，而該條並不在同條例於104 年2 月4 日修正公布、於104 年2 月6 日施行之新修正條文範圍內，是比較98年5 月20日 修正前後之規定，自以適用98年5 月20日修正後毒品危害防 制條例第17條第2 項規定對被告有利。綜合上述各條文修正 前、後之比較，104 年2 月4 日修正後之製造第三級毒品罪 之法定本刑最高，顯最不利於被告，而98年5 月20日修正後 之製造第三級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，雖有提高而不 利於被告，然被告於偵查中及本院審理時對其運輸第三級毒 品愷他命之犯行均坦承不諱，是就整體而論，依新舊法比較 之結果，以98年5月20日修正後、104年2月4日修正前之毒品 危害防制條例（下稱98年5月20日修正後之毒品危害防制條
例）較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用 98年5月20日修正後毒品危害防制條例之相關規定處斷。 ㈡次按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之 第三級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權 公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列 之管制進出口物品。而運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之 毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂 之依據，應以已否起運為準；如已起運，其構成要件之輸送 行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進 入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土 、領海或領空，其走私行為即屬既遂，最高法院100 年度台 上字第3593號判決意旨參照。再按臺灣地區指臺灣、澎湖、 金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區，大陸地區則指臺 灣地區以外之中華民國領土；自大陸地區私運物品進入臺灣 地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品 進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，臺灣地區與大 陸地區人民關係條例第2 條第1 款、懲治走私條例第12條分 別定有明文。是核被告所為，係犯98年5 月20日修正後之毒 品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪及懲治走 私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。被告因運輸而 持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸第 三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與「林大哥」、蔡志和及陳啟華等人間，就上開犯罪之 實施有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共 同正犯。
㈣被告以一運輸第三級毒品之行為觸犯上開2 罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第三級毒品 罪處斷。
㈤再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，98年5 月20日修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告對於上開運輸第三級毒品之犯罪事實，於 偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，應予減輕其刑。 ㈥又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院得裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁 量時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，始謂適法。 經查，被告所為本件運輸第三級毒品之犯行，其運輸之愷他
命之純質淨重達1993.48 公克，數量甚鉅，且觀諸被告犯罪 之目的、動機等，客觀上尚無任何情堪憫恕之處。又愷他命 於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾 皆所週知，被告為具一般知識經驗之人，自難委為不知，故 難認被告犯罪當時有何客觀上足以引起一般同情而顯然可憫 之情。再者，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規 定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事 政策，且被告本件運輸第三級毒品罪，其法定最輕本刑為有 期徒刑5 年，本院依98年5 月20日修正後之毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定予以減輕其刑後，核無情輕法重之情 形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、撤銷改判方面：
㈠原審以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按 科刑判決宣示之主文，與所載之事實及理由不相適合，或事 實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載， 前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤 銷之原因（最高法院98年度台上字第2338號判決意旨參照） 。查，原審判決犯罪事實認被告與「林大哥」、蔡志和及陳 啟華彼此間有犯意聯絡及行為分擔，並於理由中適用刑法第 28條認定為共同正犯關係，惟於主文欄並未有「共同」之記 載，有主文與理由、事實矛盾之違誤。被告上訴意旨以原審 量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖未指摘及此 ，且無理由，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應 由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪經法院判刑之 紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可 ，惟因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序，再由檢察官為不 起訴處分之紀錄，足認被告對於毒品之危害應當知悉，卻仍 無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件犯行，所運輸之愷 他命數量亦甚鉅，所為誠屬不該，應予非難，及其犯後始終 坦承犯行，且自行投案，有偵查佐林育駿107 年12月14日職 務報告在卷可稽，堪認尚具悔意，暨其自稱學歷為國中畢業 ，之前在大陸地區種植火龍果，月收入約3 萬元，未婚，無 子女之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處主文 第2 項所示之刑。
五、沒收方面：
㈠SONY牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）固 屬共犯陳啟華所有，且供其聯繫領取本案包裹所用之物，業 經陳啟華於另案準備程序及審理中陳述明確，惟非屬被告所 有，且被告無處分權，自不得宣告沒收。
㈡扣案之音響喇叭1 組及第三級毒品愷他命2 包（含外包裝袋 2 個；其中毒品愷他命驗餘淨重共1995.09 公克），其中毒 品愷他命為違禁物，另音響喇叭1 組及毒品愷他命外包裝袋 2 個為本案共犯所有，核屬被告共犯本案運輸第三級毒品罪 所用之物，惟該等物品均經本院另案101 年度上訴字第1618 號判決宣告沒收，且由最高法院以102 年度台上字第1245號 判決上訴駁回而確定，有上開判決書列印本在卷。是上開扣 案物應已因執行沒收而不存在，自無庸宣告沒收。至於最高 法院65年度第5 次刑庭庭推總會議所為：「沒收物之執行完 畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物 ，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢， 對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。」之決議，乃因不合 時宜，業經最高法院107 年7 月17日107 年度第5 次刑事庭 會議決議不再供參考，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項，98年5 月20日修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
98年5 月20日修正後之毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。