臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第853號
上 訴 人
即 被 告 張家愷
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度訴字第1704號，中華民國108年2月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32672號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張家愷明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣甲基安非他命以 營利之犯意，於民國（下同）106年1月10日14時37分許、16 時50分許，分別以不知情之友人陳○成持用之門號0000-000 000號行動電話，與潘○忠持用之門號0000-000000號行動電 話聯絡購毒事宜後，於同日17時許，由陳○成開車載張家愷 前往潘○忠臺中市○○區○○○路000巷00號附近，由張家 愷一人下車進到潘○忠屋內，與潘○忠見面，並以新臺幣（ 下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予潘○忠， 並當場收取潘○忠交付之1,000元現金，完成交易。二、嗣經警依法對陳○成所持用之門號0000000000號行動電話進 行通訊監察，始循線查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事 警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告之辯護人主張：證人潘○忠、陳○成於警詢時之證述無 證據能力（見本院卷第117-118頁）。①本院經比較證人潘 ○忠於警詢時及原審審理時之證述，就上開犯行之主要待證 事實，其於106年7月20日警詢時所為之證述，核與審判中之 證述內容不同，參以其於本院審理期日作證時，就該次毒品 交易過程及細節，先後所述即有互斥不一之情；再審之其製 作警詢筆錄當時，距離本案案發時點較為相近，復經員警逐 一提示相關通訊監察譯文予其觀覽後詢問，證人潘○忠亦可 清晰地陳述該次之見面交易情形，未見有何顯不可信之情況 。是本院認為證人潘○忠於警詢時所為之證述，客觀上具有 較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事 訟訴法第159條之2規定，具有證據能力。②至於證人陳○成 警訊中之陳述，與後來偵訊具結、審裡中具結之內容一致，
本院同意捨棄陳○成警訊筆錄不用。
二、通保法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7條規 定執行通訊監察，取得『其他案件』之內容者，不得作為證 據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該 案件與實施通訊監察之案件具有關連性【或為第5條第1項所 列各款之罪者，不在此限。】」係因在通訊監察過程中，顯 現的資訊原具有浮動性，非法院簽核監察書之事先所能預料 ，若因此得知在本案通訊監察目的範圍以外之其他通訊內容 ，而涉及受監察人或他人是否另有「其他」犯罪嫌疑時，雖 原則上不得作為證據，但既於發現後7日內補行陳報法院， 或者是所犯罪名重大，屬於第5條第1項列舉之重大犯罪，則 可免除陳報義務。本案監聽起源於警方對陳○成所持0000 000000手機之監聽（臺中地方法院105年度聲監字第3326號 ，期間為105年12月8日至106年1月6日）（臺中地方法院106 年度聲監續字第24號，期間為106年1月6日至106年2月3日） （臺中地方法院106年度聲監續字第36號，期間為106年2月3 日至106年3月3日），但是卻聽到被告張家愷如附表之對話 與通聯紀錄，因為被告張家愷所涉犯罪名為最輕本刑有期徒 刑7年以上之重罪，即為通訊保護及監察法第5條第1項列舉 之重大犯罪，故附表監聽譯文即有證據能力。
三、本判決認定事實所引用之其餘供述證據，因檢察官、被告及 其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該 證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告張家愷否認犯罪，辯稱：我沒有販毒，我確實有以 陳○成手機與潘○忠對話，我也有去潘○忠家。我沒有交甲 基安非他命交給潘○忠。我搭車去潘○忠家，是要與潘○忠 合資，向陳○成買毒品。我是跟潘○忠各出資2500元，合資 為5千元。當天我們合資5千元，向陳○成買到甲基安非他命 ，所以那通電話是陳○成販毒，而不是我販毒。我是跟潘○ 忠在潭子加工區對面遠傳電信騎樓下，向陳○成買到以後， 我與潘○忠在那邊分成2包甲基安非他命，這時候陳○成停 車在遠傳電信門口，我們分裝完後，我又搭陳○成的車離開 ，潘○忠自己騎乘摩托車回家（本院卷第116頁）。我是跟 潘○忠一起合資，潘○忠會說當天是1000元，因為我們有合 資過很多次，金額有1000元、2000元、3000元不等，潘○忠 可能記錯時間地點（本院卷第252頁）。
二、經查，本件因為監聽陳○成之手機，因而發現本案，監聽譯
文如下（見本院卷第149-163頁、191-217頁通訊監察譯文、 通聯紀錄，及本院卷第247頁勘驗結果）：
附表：
┌────┬─────┬─┬─────┬────────────┬───┐
│時間 │監察對象 │方│通話對象 │通話內容摘要 │096674│
│ │ │向│ │ │5298之│
│ │ │ │ │ │基地台│
├────┼─────┼─┼─────┼────────────┼───┤
│2017/1/9│0000000000│ │0000000000│A:喂 │臺中市│
│下午 │ │ │ │B:嘿 │神岡區│
│11:15:51│張家愷持用│→│潘○忠 │A:他跟你說什麼 │神岡里│
│ │陳○成之手│ │ │B:他說你把他的錢拿走了 │6鄰神 │
│ │機 │ │ │A:說這樣而已 │清路00│
│ │ │ │ │B:他說去你家找你，你媽說│號0F頂│
│ │ │ │ │ 沒有，阿你是去那裡 │ │
│ │ │ │ │A:在別人這裡 │ │
│ │ │ │ │B:阿我問你，烏雞那邊只有│ │
│ │ │ │ │ 說這而已 │ │
│ │ │ │ │A:黑阿對阿，因為有那個在│ │
│ │ │ │ │ 那邊逼阿，我們那個也掉│ │
│ │ │ │ │ 在那裡，沒辦法那個 │ │
│ │ │ │ │B:嘿，他有單子去我家那邊│ │
│ │ │ │ │A:都沒去你現在那邊找你喔│ │
│ │ │ │ │B:他不知道我住這邊 │ │
│ │ │ │ │A:我也還收開庭，他什麼時│ │
│ │ │ │ │ 候去找你 │ │
│ │ │ │ │B:2-3天前 │ │
│ │ │ │ │A:我明天在過去家裡找你 │ │
│ │ │ │ │B:好好 │ │
│ │ │ │ │A:【這別人的電話】 │ │
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│106/1/10│0000000000│→│0000000000│B:喂 │臺中市│
│14:37:10│ │ │ │A:嘿 │神岡區│
│ │張家愷持用│ │潘○忠 │B:你不是要來 │岸裡里│
│ │陳○成之手│ │ │A:我還在這邊，等下要過去│中山路│
│ │機 │ │ │ 前打給你 │000巷8│
│ │ │ │ │B:沒拉，你能過來就先過來│9-00- │
│ │ │ │ │ ，【順便拿那個過來】 │0號 │
│ │ │ │ │A:這樣我帶一個朋友過去喔│ │
│ │ │ │ │B:黑阿【人家在等那個】 │ │
│ │ │ │ │A:好拉。我帶一個朋友過去│ │
│ │ │ │ │ 喔 │ │
│ │ │ │ │B:好拉 │ │
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│106/1/10│0000000000│←│0000000000│A:喂 │臺中市│
│16:50:44│ │ │ │B:喂要到了嗎 │潭子區│
│ │張家愷持用│ │潘○忠 │A:差不多在5分鐘 │頭家里│
│ │陳○成之手│ │ │B:快一點要趕在我老婆回來│頭家路│
│ │機 │ │ │ 之前 │000號7│
│ │ │ │ │A:好 │樓 │
├────┼─────┼─┼─────┼────────────┼───┤
│ │ │ │ │簡訊：您有0000000000未留│臺中市│
│106/1/10│ │ │ │言來電4通，01/10 17:48，│神岡區│
│17:55:16│0000000000│←│0000000000│中華電信來電捕手提醒您回│豐洲里│
│ │ │ │ │覆重要電話 │豐洲路│
│ │陳○成 │ │ │ │000號0│
│ │ │ │ │ │樓頂 │
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│106/1/10│0000000000│←│0000000000│A:喂 │臺中市│
│18:23:44│ │ │ │B:喂 │神岡區│
│ │陳○成 │ │張家愷持用│A:我等宏玉一下，他在洗澡│豐洲里│
│ │ │ │潘○忠之手│B:你等他做什麼 │豐洲路│
│ │ │ │機 │A:他要載我去牽機車阿 │000號0│
│ │ │ │ │B:不是在那個誰他家 │樓頂 │
│ │ │ │ │A:問題是過來把個，他也是│ │
│ │ │ │ │ 在這邊 │ │
│ │ │ │ │B:你不是早上打給他 │ │
│ │ │ │ │A:對阿，【他現在還沒要走│ │
│ │ │ │ │ 】。 │ │
│ │ │ │ │B:阿【你先開他的車過來載│ │
│ │ │ │ │ 我】 │ │
│ │ │ │ │A:好拉，我先跟他說。 │ │
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│106/1/10│0000000000│ │0000000000│簡訊： │ │
│下午 │ │ │ │您有 0000000000 未留言來│ │
│06:44:48│陳○成 │←│張家愷持用│電1通，01/10 18:44，中華│ │
│ │ │ │潘○忠之手│電信來電捕手提醒您回覆重│ │
│ │ │ │機 │要電話 │ │
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│ │ │ │ │簡訊：您有 0000000000未 │臺中市│
│106/1/10│0000000000│ │0000000000│留言來電3通，01/10 18:45│豐原區│
│下午 │ │ │ │，中華電信來電捕 │豐原大│
│06:49:58│陳○成 │←│張家愷持用│手提醒您回覆重要電話 │道1段 │
│ │ │ │潘○忠之手│ │000號 │
│ │ │ │機 │ │4F頂 │
├────┼─────┼─┼─────┼────────────┼───┤
│106/1/10│0000000000│ │0000000000│簡訊：您有 0000000000 未│臺中市│
│下午 │ │ │ │留言來電1通，01/10 18:53│豐原區│
│06:53:41│陳○成 │←│張家愷持用│，中華電信來電捕手提醒您│豐原大│
│ │ │ │潘○忠之手│回覆重要電話 │道1段0│
│ │ │ │機 │ │00號4F│
│ │ │ │ │ │頂 │
├────┼─────┼─┼─────┼────────────┼───┤
│ │ │ │ │簡訊：您有 0000000000 未│臺中市│
│106/1/10│0000000000│ │0000000000│留言來電1通，01/10 18:54│豐原區│
│下午 │ │ │ │，中華電信來電捕手提醒您│豐原大│
│06:54:24│陳○成 │←│張家愷持用│回覆重要電話 │道1段 │
│ │ │ │潘○忠之手│ │000號 │
│ │ │ │機 │ │4F頂 │
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│106/1/10│0000000000│→│0000000000│A:喂，阿愷，我剛搞到油錢│臺中市│
│18:57:40│ │ │ │ ，我到潭子了 │豐原區│
│ │陳○成 │ │張家愷持用│B:潭子那裡 │鐮村里│
│ │ │ │潘○忠之手│A:我看一下，仁愛路我在仁│鐮村路│
│ │ │ │機 │ 愛路 │000號3│
│ │ │ │ │B:你來加工區大門口遠傳那│樓頂 │
│ │ │ │ │ 邊 │ │
│ │ │ │ │A:我知道 │ │
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│106/1/10│0000000000│→│0000000000│B:喂你過來加工區大門這邊│臺中市│
│19:03:52│ │ │ │A:有我在加工區，加工區的│潭子區│
│ │陳○成 │ │張家愷持用│ 對面 │中山路│
│ │ │ │潘○忠之手│B:遠傳這邊 │二段00│
│ │ │ │機 │A:好，我在遠傳那邊等。 │0號 │
│ │ │ │ │B:好 │ │
├────┼─────┼─┼─────┼────────────┼───┤
│106/1/10│ │ │ │簡訊：受號0000000000,通 │臺中市│
│19:04:22│0000000000│←│0000000000│話15秒,扣款1.5540元,免費│潭子區│
│ │ │ │ │國內語音通話費之餘額 │中山路│
│ │陳○成 │ │ │397.0272元,效期 │二段00│
│ │ │ │ │2017/01/11到期, │0號 │
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│ │ │ │ │簡訊：主帳餘額1.1105元, │臺中市│
│ │0000000000│←│0000000000│2017/06/10到期,更多資訊 │潭子區│
│106/1/10│ │ │ │，請洽預付卡App或撥928 │中山路│
│19:04:28│陳○成 │ │ │查詢。 │二段00│
│ │ │ │ │ │0號 │
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三、被告有於上開時、地，先以證人陳○成持用之門號00000000 00號行動電話，與潘○忠持用之門號0000000000號行動電話 聯絡後，再於同日17時許，證人陳○成及被告即共同駕車前 往證人潘○忠位在「臺中市○○區○○○路000巷00號」住 處，到達後，即由被告單獨入內，證人陳○成則駕車先行離 去，嗣於同日18時57分許，證人陳○成再以上開行動電話撥 打證人潘○忠持用之前揭行動電話與被告聯繫，並與被告約 定於臺中市潭子區加工出口區附近會合，證人潘○忠即騎乘 機車搭載被告前往該處附近之遠傳電信、證人陳○成亦駕車 前往該處會合後，再由證人陳○成開車載被告離開等事實， 業據證人潘○忠於警、偵時證述明確（見偵卷第21至23頁、 第44至46頁、第57頁背面至第58頁），復據證人陳○成於偵 及原審審理時證述綦詳（見偵卷第42頁背面、第46頁背面至 第48頁，原審卷第49至53頁），與被告陳述亦大致相符，並 有監察譯文、通聯紀錄（見偵卷第14頁、本院卷第149-162 頁、第191-221頁）、原審105年度聲監字第3326號通訊監察 書、106年度聲監續字第24號通訊監察書、106年度聲監續字 第396號通訊監察書（見偵卷第61至64頁）等在卷可佐，且 為被告所不爭執，是此部分之事實，應堪置信。四、證人潘○忠究竟是在「下午5時許、在潘○忠家」拿到毒品 ？還是「下午7時許、在潭子加工區前遠傳電信門口」拿到 毒品？
㈠證人潘○忠與被告張家愷是好朋友，兩人曾經於105年11月1 日凌晨一起去土地公廟偷香油錢未遂，經廟宇管理人發現報 警，張家愷與潘○忠二人因此被臺中地院以106年度豐原簡 字第13號判決，各處拘役55日（見本院卷第70頁、175頁前 科紀錄表、第111頁之聲請簡易判決處刑書列印）。證人潘 ○忠既然與被告有交情，就不可能無故陷害被告。依證人潘 ○忠①於警詢時證稱：「106年1月10日14時37分10秒時，綽 號『阿愷』之被告打電話給我，說要過去臺中市潭子區找我 ，我順便叫被告拿甲基安非他命過去給我；【嗣於同日16時 55分許，被告有拿1包甲基安非他命到臺中市潭子區圓通南
路161巷11號住處給我】，我忘記當天購買毒品的價格，但 當天交易有完成；當天被告與證人陳○成一起到我的家中， 但證人陳○成一直在車上，只有被告下車拿毒品給我」等語 （見偵卷第22至23頁）。②嗣於偵查中結證稱：「106年1月 10日，【被告到我住處，拿1包甲基安非他命給我，我再拿 1,000元給被告】，我不知道被告之安非他命來源為何，被 告只說他有管道可以拿。後來被告有叫我載他去潭子加工出 口區後，我就先行離開，我只是單純載被告過去，沒有在該 處交易毒品」等語（見偵卷第57頁背面）。
㈡再參酌如附表所示之通訊監察譯文內容，可知於該日14時37 分許，被告以證人陳○成之電話與證人潘○忠聯繫時，證人 潘○忠即詢問被告是否要過去其住處，同時要求被告「順便 拿那個過來」，被告則回以「這樣我帶一個朋友過去喔」， 證人潘○忠再回稱「黑阿，人家在等那個」，被告回以「好 啦我帶一個朋友過去喔」等語，佐以證人潘○忠前開證述內 容，上開譯文內容所提及之「順便拿『那個』過來」之意涵 ，係指甲基安非他命毒品無訛；又於同日16時50分許，證人 潘○忠撥打電話詢問被告何時可抵達，被告即表示約5分鐘 後即可到達時，證人潘○忠則回稱：「快一點，要趕在我老 婆回來之前」等語，倘非係為進行毒品交易之非法行為，何 需特別趕在其太太返家前完成，顯係為避人耳目方為此等安 排；故證人潘○忠當天係要求被告攜帶甲基安非他命毒品前 往其住處進行交易乙節，堪可認定。
㈢證人陳○成①於偵查中證稱：「我不認識證人潘○忠，但我 曾與被告共同至潭子找過證人潘○忠1次，當時被告與證人 潘○忠是要講甲基安非他命的事，但我不清楚具體內容，因 為我一直在車上，【當天前往證人潘○忠住處時，被告在車 上有跟我說是要去找證人潘○忠瞭解甲基安非他命的價錢， 但他們怎麼講的我並不清楚】，我沒有販賣甲基安非他命給 證人潘○忠」等語（見偵卷第42頁背面）。②於原審審理時 結證稱：「106年1月10日下午，被告有借用我之行動電話與 證人潘○忠聯繫，我有與被告共同開車到證人潘○忠的住處 ，但【我不認識潘○忠，被告下車進屋後做了什麼，我並不 清楚，當時我都在車上等，且因車子快要沒有油了，我有先 去我阿嬤家湊油錢加油】，離開一陣子後才又去潭子加工區 附近的遠傳電信接被告，【我與被告約好在遠傳電信後，我 就直接過去載被告，沒有拿任何東西過去。..我到遠傳電信 時，只看到被告一個人在該處，沒有其他的人在旁邊，被告 就直接上車離開」等語（見原審卷第49至53頁）。 ㈣揆之證人陳○成、潘○忠上開證述內容互核大致相符，證人
陳○成雖有與被告共同駕車至證人潘○忠潭子區之住處（ 16:50:44陳○成手機基地台：臺中市○○區○○里○○路00 0號7樓）。惟抵達後僅有被告1人下車並進入屋內，證人陳 ○成先離開。17:55:16陳○成手機基地台：臺中市○○區○ ○里○○路000號8樓頂，表示陳○成已經離開潭子，回到神 岡區住家附近。18:23:44陳○成基地台在神岡，並說在等某 個人洗澡，所以陳○成應該是回到神岡的家。待陳○成借到 錢去加油，嗣於同日18時57分許、19時3分許，證人陳○成 始再撥打證人潘○忠的電話以與被告聯繫，並相約於潭子加 工出口區對面的遠傳電信碰面。然證人陳○成到達遠傳電信 時，亦僅有被告一人於該處等待，且於直接上車後即行離去 等情，可以認定，則證人陳○成雖有與被告共同前往證人潘 ○忠住處，然其自始至終均未與證人潘○忠接觸、對話。況 證人陳○成與證人潘○忠素不相識，當日更毫無任何交集， 則證人陳○成應無於該日販賣甲基安非他命與證人潘○忠之 可能性甚顯。
五、被告歷次辯解不一，難以採信：
㈠被告雖辯稱：當天是我與證人潘○忠合資向證人陳○成購買 甲基安非他命，其等各出資2,500元云云。惟①其於106年10 月30日警詢時先稱：當天我與證人潘○忠各出資2,500元， 要向證人陳○成購買1錢的甲基安非他命，【是在潭子加工 區對面的遠傳電信交易成功】，由證人陳○成將甲基安非他 命2包交給我及證人潘○忠等語（見偵卷第15頁）。②後於 106年11月30日偵查中則改稱：當天我先向證人潘○忠收取 2,500元後，由我將合資的5,000元交給證人陳○成，證人陳 ○成拿1包含袋重3.5公克的甲基安非他命與我，【我當場在 證人潘○忠家將毒品分成一半】，當天是在證人潘○忠家中 進行交易，錢及毒品都是在證人潘○忠家中交付、收受的， 【沒有在潭子加工區那邊進行交易】等語（見偵卷第49頁） 。③而於107年4月10日偵查中又稱：「當天我與證人陳○成 一起去找證人潘○忠，當天證人潘○忠拿2,500元給我，甲 基安非他命也是由我交給證人潘○忠的，我是向證人陳○成 拿甲基安非他命，【當時證人陳○成手上就有毒品了】，當 天證人陳○成先離開將車子開回去還給車主後，【再到潭子 加工區將甲基安非他命拿給我及證人潘○忠】等語（見偵卷 第58頁）。④而於原審準備程序時，被告則改稱：【在加工 出口區大門口】，證人陳○成有帶1大包毒品回來，我就在 證人陳○成的車上直接將毒品平分云云（見原審卷第22頁背 面至第23頁）。
㈡揆之被告上開歷次所述，就證人陳○成交付毒品之地點（證
人潘○忠住處或潭子加工出口區）、交付之毒品包數（1包 或2包）、證人陳○成當時手中有無毒品（手中即有毒品或 收取現金後始離開另向他人購毒）、在加工出口區附近等待 證人陳○成前來之人數（被告1人、或被告與證人潘○忠等2 人）等等諸節，前後所述俱不相同，而存有諸多齟齬、扞格 之處，復與證人陳○成、潘○忠前開證述內容不相吻合，是 被告辯稱實係由其與證人潘○忠合資向證人陳○成購買毒品 乙節，顯難輕信。
六、證人潘○忠於107年4月10日偵查中雖曾一度結證稱：「（問 ：你有跟被告合資跟別人買過安非他命？）就這次，我拿1, 000元給被告，安非他命也是他給我的。」、「（問：這次 合資被告出多少錢？）我不知道，我就給他1,000元，他就 把安非他命拿回來給我。」等語（見偵卷第57頁背面）。然 檢察官繼之訊問其與被告合資、現金交付、拿取毒品等過程 ，證人潘○忠則始終無法就「如何合資」之相關細節詳加陳 述，僅表示我只知道被告有管道可以取得甲基安非他命，但 對於被告之毒品來源、被告出資之金額等情均不瞭解，復與 被告前開辯稱其與證人潘○忠是各出資2,5000元乙情不符。 再觀之證人潘○忠於原審審理時具結證稱：「我就是透過被 告拿1包甲基安非他命，我則拿1,000元給被告，至於被告究 係向何人購毒乙節，我並不在意，我拿毒品的對象就是被告 而已」等語明確（見本院卷第60頁）。足徵證人潘○忠本案 交付金錢及收取毒品之對象即為被告1人，至於被告之毒品 來源究何？有無從中獲得好處？被告實際向其毒品來源拿取 之毒品價量、純度、品質究何？被告有無自行出資以獲取品 質較佳或價格較為低廉之毒品？均非證人潘○忠所關心之事 ，況證人潘○忠更從未過問或親眼見過被告之毒品來源，在 在足證證人潘○忠之實際交易對象應為被告無訛。七、另證人潘○忠與被告曾經一起去偷廟宇香油錢，既然是好朋 友關係，被告方於完成毒品交易後，猶繼續待在證人潘○忠 家中聊天等情，業據證人潘○忠於原審審理時證述明確（見 原審卷第57頁背面至第58頁）。監聽譯文中，當日18:23:44 張家愷就催陳○成「你先開他的車過來載我」，陳○成說好 ，但是被告張家愷於18：44及18：45及18:53及18:54，接連 多通打電話給陳○成，催陳○成趕快過來接張家愷。所以被 告張家愷是急著要離開潘○忠家。況且被告張家愷與潘○忠 曾一起偷香油錢，如果在潘冠家坐了一會兒，也不足為奇。 自無從因為被告在潘○忠家中坐了一會兒，即遽行推認被告 與潘○忠合資購毒。是辯護人前開所辯，顯有過度推論之嫌 ，應均無可採。
八、證人潘○忠於原審審理時所證稱：「當天是被告至我家中後 ，我先拿1,000元給被告，被告才去找朋友，【後來被告才 再與其朋友一起過去，也就是被告出去拿甲基安非他命後才 返回交付毒品與我】」云云，惟此與上述附表通聯紀錄不符 。18:23:44張家愷催陳○成「你先開他的車過來載我」，被 告張家愷於18：44及18：45及18:53及18:54，接連多通打電 話給陳○成，催陳○成趕快過來。所以18時許張家愷與陳○ 成必定沒有再一起，否則何來一直催「過來接我」？何來證 人潘○忠所說「被告跟他朋友陳○成一起過去拿毒品」之說 法？與其他客觀事證不符。證人潘○忠於原審審理時翻異前 詞，均屬迴護被告之說法，難以採信。
九、又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡 諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販 賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑 至重，本案被告更係於與證人潘○忠聯繫後，特地驅車前往 證人潘○忠之住處，將甲基安非他命毒品交付與證人潘○忠 並當場收取現金乙節，業據本院認定如前，果若被告並無營 利意圖，自無甘冒遭查緝之風險特地前往證人潘○忠住處並 無端交付毒品予他人之理；又被告就本案犯行，有實際收取 金錢，揆諸上開規定及說明，足徵被告之犯行，確有從中賺 取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而 為販賣毒品之犯意無訛。
十、綜上所述，被告有於上開時、地，交付價值1,000元之甲基 安非他命毒品與證人潘○忠，並當場收取1,000元之現金， 而完成交易，且其具有意圖營利而販賣毒品之主觀犯意，均
據本院認定如前。是本案事證明確，被告上開犯行堪予認定 ，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪。被告於販賣第二級毒品犯行前持有第二級毒品之低 度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告前於101年間，因偽造文書等案件（共2案），分別經原 審以102年度訴字第2533號判決判處有期徒刑1年4月、102年 度訴字第2536號判決判處有期徒刑3月，復經原審裁定合併 定應執行有期徒刑1年5月確定，並於104年3月18日縮短刑期 假釋出監，於104年7月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷， 視為執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷 可稽。本院就個案依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告有上 述入監服刑之紀錄，認為被告對於刑罰反應力薄弱，而有依 刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，除其所犯販賣 第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其 刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應均依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審以被告本案販賣第二級毒品及之事證明確，適用毒品危 害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、 第38條之1第1項前段、第3項，並審酌：被告明知毒品對社 會之危害甚深，且販賣毒品之犯罪情節尤重，亦為法所不容 而嚴格取締，竟為牟利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令，鋌而走險販毒，提供他人施用毒品之管道，戕害他人身 心健康；再衡以其販賣對象僅證人潘○忠1人，次數1次，交 易價格為1,000元，且已收取販賣所得之價金；又其犯後未 能坦認犯行，並未勇於面對己身錯誤之態度；暨其自陳之智 識程度、就業及收入情形、家庭生活及經濟狀況，及其本案 之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、犯罪所生之危害及前 科素行等一切情狀，量處「有期徒刑柒年貳月」，並於沒收 理由下說明，被告本案販賣毒品所得價金1,000元，雖未扣 案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之， 並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。至於被告於案發當天借用陳○成之門號0000000000號行 動電話，因證人陳○成並未參與犯罪，該行動電話非屬被告 所有，被告亦非事實上處分權人，且非違禁物，自無從宣告 沒收。其認事用法均無違誤，量刑及定刑亦稱妥適。二、被告上訴意旨否認犯行，辯護人並為被告辯護稱：根據當日 通話譯文來看，當天潘○忠跟被告講說「你能過來就先過來
，順便拿那個過來」，被告對於潘○忠的要求，立刻表示說 ：「這樣我帶一個朋友過去喔」，潘○忠也表示說：「好啦 」，可見被告表示說當日潘○忠邀約他合資購毒時，他立刻 就表示要把毒品的藥頭陳○成帶過去，然後雙方一起來進行 毒品的合購。下午5點左右，被告抵達潘○忠住處之後，雙 方見面，一直待到下午7點時，才又與陳○成相約在加工區 的遠傳附近要見面。這個與實務上一般毒品交易，都是雙方 完成貨品與價金的交易後，立刻離開的情況不符。本件檢察 官舉證的部分，不能夠證明被告是基於營利而販賣的意思而 販賣毒品給潘○忠，請求撤銷原判決（見本院卷第252-253 頁）。
三、然查，當日14：37：10通話譯文，被告說「我帶一個朋友過 去」也能是暗語，表示一千元毒品的意思。如果這「一個朋 友」是指證人陳○成，那麼證人陳○成也確實開車載著被告 過去潘○忠家。光是從這一句「我帶一個朋友過去」推論不 出合資購買的事實。至於被告到了潭子區潘○忠的家中後， 因為朋友的關係坐了一會兒，也不奇怪，而且被告急著打電 話多通催陳○成趕快過來接他。而陳○成當時是在受監聽期 間，如果陳○成是去向上游買毒品，應該有相關通訊譯文可 證。而陳○成當日18時至19時許，確實有去過豐原一趟，但 是沒有相對應的對話紀錄，只有張家愷於18至19時許不斷打 電話催陳○成過來接他，不能證明有何合資買毒之事實。被 告並無偵審自白、亦無其他法定減刑理由，又是累犯，原審 僅量處「7年2月」應屬低度刑。從而，被告重覆爭執本案應 屬合資購毒云云，洵無足採，其上訴無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。