臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第419號
108年度上訴字第445號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳英修
選任辯護人 黃勃叡律師（法律服扶）
上 訴 人
即 被 告 蕭任慧
選任辯護人 張崇哲律師
被 告 張美華
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告被訴違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院107年度訴字第446號、705號，中華民國107年12月
25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字
第3222、3819、3820、3821、3993、5951號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○定應執行刑部分撤銷。
其餘上訴（乙○○宣告刑部分、沒收部分，及蕭任慧、張美華部分）駁回。
乙○○應執行有期徒刑捌年拾月。
事 實
一、乙○○、蕭任慧分別為下列犯行：
（一）乙○○、蕭任慧均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意聯絡，以 附表編號六、七所載之聯絡方式，於附表編號六、七之販 賣時間、地點，將各該毒品販賣交付予許○德（各次販賣 之購毒者、時間、地點、聯絡方式、毒品種類及價額，均 詳如附表編號六、七各欄所載）。
（二）乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯 意，以附表編號一、三至五所載之聯絡方式，於附表編號 一、三至五之販賣時間、地點，將各該毒品販賣交付予附 表一、三至五購毒者欄之人（各次販賣之購毒者、時間、 地點、聯絡方式、毒品種類及價額，均詳如附表編號一、 三至五各欄所載）。
（三）乙○○明知甲基安非他命並經公告列為禁藥管理，不得非 法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以附表編 號二、八、九所載之方式，於附表編號二、八、九之時間 、地點，無償轉讓甲基安非他命予附表二、八、九受讓者
欄之人。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局 報告後，偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告乙○○於107年3月16日19:24偵訊筆錄（他字第3120號 卷第351頁）中，是以證人身分具結陳述有關共同被告蕭任 慧之行為分擔，因為已經完成具結，為檢察官合法取得之證 據，有證據能力。
二、又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。共 同被告的陳述，對被告而言仍屬於查附表各「購毒者（受讓 者）」欄之人於警詢之證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官 、被告乙○○、蕭任慧及其辯護人均同意其證據能力（見本 院卷第380-390頁、第409-420頁），本院審酌上開證據均非 屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調 查、辯論，依法具有證據能力，合先敘明。
三、本件監聽過程及監聽譯文證據，均為警方依法取得，經本院 合法調查，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於自己所犯附表九件案件，均坦承犯行， 但辯稱：原審判得太重，我九件都有做，我都認罪。我九次 的毒品來源都是施建銘。我與施建銘沒有電話往來，所以監 聽光碟沒有我與他的對話。我都是直接到施建銘家裡拿貨， 他住在埔鹽鄉，我已經檢舉施建銘，請求從輕量刑（見本院 卷第408、537頁）。
二、選任辯護人黃勃叡律師為被告乙○○辯護稱： ㈠原審判決附表編號3、4，被告乙○○在偵查中只承認轉讓， 原審認定沒有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審 判決7年2月徒刑，但這部分在鈞院許多判決，有的偵、審自 白減刑之後，還有適用刑法第59條再予減刑，本件原審卻沒 有適用刑法第59條減輕其刑責。
㈡本件被告乙○○販賣給王○雄的數量及金額不大，如果依照 原刑度量處是有顯過重，所以我們認為原審就此部分沒有以 刑法第59條減輕被告刑責，造成部分偵、審自白的徒刑3年9 月，沒有偵、審自白的徒刑7年2月，合併結果徒刑9年4月，
判得比販賣第一級毒品還重，與比例原則及罪刑相當原則不 符合，請鈞院適用刑法第59條減輕被告刑責。 ㈢另在量刑範圍部分，上訴人即被告乙○○於警詢中有供出上 手是施建銘，但檢方沒有起訴這部分，請求定執行刑時能夠 從輕量刑（本院卷第544頁）。
三、被告蕭任慧固坦承有於附表編號六、七時間，與被告乙○○ 以LINE聯絡後，受被告乙○○囑託，將某物品交付予證人許 ○德並向許○德收取現金，惟矢口否認有販賣甲基安非他命 之犯行，辯稱：「106年當時我與乙○○是男女朋友，我們 都是二水人，我有乙○○家裡的鑰匙，因為他都在山上工作 ，父母80幾歲，需要人照顧，我都會常去探望他們一下。本 案是乙○○叫我去他家開他抽屜拿衛生紙包著的東西給許○ 德，當時我不認識許○德，那時候我沒有打開來看，就拿下 去給許○德，我不知道交付的東西是毒品。我在84年有海洛 因單獨沒收前案，那是朋友的海洛因，朋友當時已滿18歲了 ，但我當時尚未滿18歲，是幫朋友頂罪的，我從來沒有施用 過海洛因。97年，那時候我有交往過一個男朋友，他有施用 毒品，警察有來我家搜索。警察搜索完就走了，我沒有被起 訴。106年8月我才跟乙○○交往，距離案發只有交往幾個月 而已。在本案之前，我不認識許○德，我是後來才知道他是 二水人。我是不知情狀況下，拿給許○德兩次。」（本院卷 第378頁）。
四、選任辯護人張崇哲律師為被告蕭任慧辯護稱： ㈠被告蕭任慧承認有交付東西給許○德，也有收取金錢回來， 但她不知道所交付的東西是毒品。原審判決最主要的依據是 以同案被告乙○○於警、偵訊中提到他的甲基安非他命是以 「透明夾鏈袋」包著，就叫蕭任慧拿去給許○德，然後收錢 回來。原審認定被告蕭任慧一定會打開衛生紙，一定會看到 ，這是一個推論，用推測方式來認定被告犯罪，與證據原則 背離。
㈡又被告乙○○的供述，沒有其他補強證據，這部分從本案來 看，沒有任何的通訊監察譯文可以證明被告蕭任慧究竟是如 何與乙○○聯絡的，究竟她是否知道她交付的是毒品？被告 蕭任慧說她不知道那是毒品，東西是有「衛生紙包著」。許 ○德也沒有跟蕭任慧說他要拿什麼東西，也就是他沒有跟蕭 任慧說他要拿毒品，蕭任慧也沒有問他，至於金錢他就直接 交給蕭任慧，他也沒有特別說這些錢是毒品的代價，所以很 清楚可以認定，本件兩次交付毒品都是有衛生紙包。乙○○ 於第一次警詢說只有「透明夾鏈袋」，並沒有衛生紙包著， 這部分應是他於警詢時，距離蕭任慧兩次交付的時間已經快
三個月，應該是乙○○記憶錯誤所致，但乙○○於原審具結 作證時，已經證述明確說確實是有用衛生紙包著的，此部分 證述內容經過交互詰問，也跟被告蕭任慧及證人許○德的證 詞是一致的。被告蕭任慧確實沒有共同販賣第二級毒品罪。 ㈢如鈞院還是認定被告蕭任慧構成共同販賣毒品，懇請鈞院審 酌，本件乙○○販賣的次數是6次，轉讓是3次，合併定執行 刑為9年4月，蕭任慧交了一個男朋友即被告乙○○，因乙○ ○當時在高雄工作，沒有時間交付，就以LINE電話請蕭任慧 去交付毒品予許○德兩次，而犯下共同販賣毒品重罪，這樣 的情節，是否有情輕法重的情形，是否能夠以刑法第59條來 給被告減輕的機會（本院卷第544頁以下）。五、附表編號一至五、八、九之犯罪事實，有附表證據出處欄所 載之證據足以證明，另就附表編號一、三至五之犯行，佐以 被告乙○○自承：我販賣甲基安非他命獲利是賺取一點甲基 安非他命供自己施用等語（見原審卷3第55頁反面），復參 酌販賣第二級毒品，係屬嚴重違法行為，苟非有利可圖，被 告乙○○當無甘冒法律制裁風險而販賣，是上開附表編號一 、三至五之犯行，被告乙○○販賣甲基安非他命，有從中賺 取牟利之意圖及事實，亦堪認定。
六、就附表編號六、七部分，
㈠附表編號六有下列監聽譯文：
┌───────────────────────────┐
│0000-000000乙○○←受話←0000-000000許○德 │
│始話時間：2017/12/24上午09:23:20 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 │
│------------------------------------------------------│
│A（乙○○）:喂。 │
│B（許○德）:嘿，什麼時候要回來? │
│A:不知道。哈哈哈。 │
│B:不能打算? │
│A:怎麼樣? │
│B:什麼時候要回來拉? │
│A:你要...... │
│B:對拉。怎麼樣? │
│A:沒有阿，【我可能沒辦法回去了。我再叫我那個過去拉。】│
│B:什麼? │
│A:我再叫我那個拉。 │
│B:這樣喔? │
│A:你要看.....可能你要出來啦。 │
│B:出來媽祖廟。叫他打手機給我，我去媽祖廟帶他就好了。 │
│A:媽祖廟? │
│B:對阿。 │
│A:來我們國小旁邊的停車場。 │
│B:國小進去到橋拉。 │
│A:好啦好啦。我先看他在不在。 │
│B:什麼? │
│A:我先看他在不在。 │
│B:喔。 │
├───────────────────────────┤ │0000-000000乙○○→發話→0000-000000許○德 │
│始話時間：2017/12/24上午09:29:41 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 │
│------------------------------------------------------│
│A（乙○○）:10點10分。 │
│B（許○德）:10點10分? │
│A:10點。 │
│B:10點過去這樣嗎? │
│A:10點10分拉。 │
│B:10點10分喔?在過去喔。 │
│A:國小停車場。 │
│B:國小停車場?那裡的停車場? │
│A:我家旁邊而已。 │
│B:對阿，我就過去那邊就好了。 │
│A:嘿阿。 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000乙○○→發話→0000-000000許○德 │
│始話時間：2017/12/24 上午 09:36:17 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 │
│------------------------------------------------------│
│A（乙○○）:你那天的筍子我再跟你算就好了，還是怎麼樣? │
│B（許○德）:我身邊只有1900元而已。欠100拉。 │
│A:你不是都一樣的喔。 │
│B:對阿。我跟你說我現在只有1900而已。你聽不懂。 │
│A:喔好啦。我跟他說沒關係。 │
│B:欠100拉。 │
│A:好啦好好啦。那個筍子我再跟你算。 │
│B:好好。 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000乙○○→發話→0000-000000許○德 │
│始話時間：2017/12/24 上午 09:44:52 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 │
│------------------------------------------------------│
│A（乙○○）:你的筍子一樣是300嗎? │
│B（許○德）:對阿。 │
│A:她可能會跟你那個拉。 │
│B:喔好。 │
│A:【我跟他說我回去再.....。她說不用了。】 │
│B:好。 │
│A:【可能17給他吧。】 │
│B:好啦好啦。 │
│A:10點10分拉。停車場有沒有。 │
│B:好，我知道。 │
│A:他可能穿的是樂隊的制服拉。 │
│B:什麼? │
│A:樂隊。人家出山都有請那個樂隊。 │
│B:喔喔。 │
│A:不然你會知道是誰? │
│B:喔好啦。 │
└───────────────────────────┘
乙○○當時人在高雄市桃園區山上，所以託女友蕭任慧將毒 品拿給購毒者許○德，許○德身上只有1900元，乙○○因為 之前有拿過許○德的竹筍，一包300元，到底300元要這次扣 抵還是下次再算，有一點爭議。
㈡附表編號七有下列監聽譯文：
┌───────────────────────────┐
│0000-000000乙○○←受話←0000-000000許○德 │
│始話時間：2017/12/25 下午 10:13:13 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 │
│------------------------------------------------------│
│B（許○德）:你有回來了嗎? │
│A（乙○○）:沒有阿。 │
│B:還沒回來喔? │
│A:對阿。 │
│B:什麼時候會回來? │
│A:不知道。不然我叫我那個過去。 │
│B:我身上還欠400元。我自己要用的。 │
│A:恩。 │
│B:我自己要用的啦。我身上欠400元。這樣你知道嗎? │
│A:好，我跟他說。 │
│B:你跟他說。你回來再跟我收。好不好? │
│A:好。 │
│B:好。 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000乙○○→發話→0000-000000許○德 │
│始話時間： 2017/12/25下午10:21:49 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 │
│----------------------------------------------------- │
│B（許○德）:喂。 │
│A（乙○○）:我要問你幾分鐘後到那裡。你就掛掉了。 │
│B:我5分鐘就到那邊了。 │
│A:10點半到那邊好了。 │
│B:什麼? │
│A:現在10點22分。你10點半到那邊。 │
│B:好啊好啊。 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000乙○○←受話←0000-000000許○德 │
│始話時間：2017/12/25 下午 10:55:12 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 │
│------------------------------------------------------│
│B:【修喔，這樣這東西差太多了。照那個錢這樣。我是跟他說│
│ 1600 塊 +400 拉。你回來我再跟你算這樣。他照錢這樣 │
│ 磅喔。】 │
│A:用這樣。 │
│B:變成是說跟上次差那麼多。 │
│A:我問看看。 │
│B:對阿。你就磅2000，剩下的400你回來你再跟我收就好了 │
│ 。你知道嗎。 │
│A:對阿。 │
│B:你跟他說看看怎麼樣。再跟我說。 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000 乙○○ │
│2017/12/25 下午 10:55:13 │
│變更網際網路連線 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000 乙○○ │
│2017/12/25 下午 10:55:17 │
│變更網際網路連線 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000 乙○○ │
│2017/12/25 下午 11:02:12 │
│變更網際網路連線 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000乙○○→發話→0000-000000許○德 │
│始話時間：2017/12/25 下午 11:02:13 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 │
│------------------------------------------------------│
│A（乙○○）:【喂..她說那是15的啦】 │
│B（許○德）: 什麼阿？ │
│A:【她說是照以前15這樣磅的啦！】 │
│B: 你說什麼？我聽不懂 │
│A: 【你是拿多少給她？一千五嗎？】 │
│B:我知道阿，我說照以前二千這樣磅，你跟以前差這麼多。 │
│ 就是二千元，四百元你再跟我拿就好。你再來向我收！ │
│A:我知道阿 ，我也是這樣跟那她講阿！ │
│B: 對阿！她怎麼弄成這樣阿！ │
│A: 她是說..你這樣沒給她.. │
│B: 你變成跟以前差那麼多，跟上次差那麼多！ │
│A: 這樣你沒差啦！ │
│B:你怎麼知道我沒差？我知道沒差，但是就沒有那麼...我 │
│ 就是要拿兩千的 │
│A:【 好吧，我在問她】 │
│B:我就說照以前那樣二千..你四百元差額再來找我拿 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000 乙○○ │
│2017/12/25 下午 11:04:05 │
│網際網路內容 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000 乙○○ │
│2017/12/25 下午 11:06:03 │
│變更網際網路連線 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000乙○○→發話→0000-000000許○德 │
│始話時間：2017/12/25 下午 11:06:04 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷0000號 │
│----------------------------------------------------- │
│A （乙○○）: 你什麼時候再過去? 【她再用最好的這樣。再│
│ 補給你。】 │
│B （許○德）: 對阿。反正你就弄原本那樣就對了。我不好意│
│ 思看。拿回來看 那個樣子.... │
│A: 她的意思是說.... │
│B:他就變成這樣。就不一樣。 │
│A:【我就有跟她說了。】 │
│B:對阿。 │
│A:你什麼時候要過去? │
│B:我馬上過去阿。 │
│A:但是你過去可能要等一下。 │
│B:什麼? │
│A:你如果現在馬上過去可能要再等一下。他還要準備一下。 │
│B:他要再另外磅嗎? │
│A:對阿。 │
│B:好啊好啊。【你跟她說另外磅。我再10分鐘過去。15分鐘再│
│ 過去。】 │
│A:不用啦。不用那麼久。 │
│B:10分10分。 │
│A:現在7分拉。不然你15分。 │
│B:10分拉。 │
│A:現在10點7分。 │
│B:嘿。 │
│A:你10點15到那邊。 │
│B:好啊好啊。10點15我到那邊。 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000 乙○○ │
│2017/12/25 下午 11:06:16 │
│變更網際網路連線 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000 乙○○ │
│2017/12/25 下午 11:07:42 │
│網際網路內容 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000 乙○○ │
│2017/12/25 下午 11:08:27 │
│變更網際網路連線 │
├───────────────────────────┤
│0000-000000乙○○→發話→0000-000000許○德 │
│始話時間：2017/12/25 下午 11:08:28 │
│乙○○基地台：高雄市○○區○○里○○巷 0000 號 │
│------------------------------------------------------│
│B（許○德）:嘿。 │
│A（乙○○）:你15分到我家門口。 │
│B:好啦好。 │
└───────────────────────────┘
這次購毒者許○德身上只有1600元，被告通知女友蕭任慧出 面交付毒品，蕭任慧拿的份量只有1500元而已，許○德拿到 後認為份量太少，被告也解釋【她說是照以前15這樣磅的啦 ！】，所以蕭任慧有操作電子磅秤後，酌予減少毒品重量， 才導致買家許○德不太高興。乙○○交代蕭任慧要再補足份 量給許○德，乙○○電話中說【她再用最好的這樣。再補給 你。】【我就有跟她說了】，乙○○交代蕭任慧要補足重量 ，所被告蕭任慧並不是拿衛生紙包的東西交給買家，事實已 經非常明確。
㈢被告乙○○販賣並囑由被告蕭任慧將甲基安非他命交付予證 人許○德之事實，業據被告乙○○歷次供述、證述在卷（見 3120號偵卷第353頁及反面、見原審卷2第105頁反面、第106 頁、第111頁及反面、第115頁反面、第116頁、第117頁、第 122頁反面），並經證人許○德於偵訊中及原審審理時證述 明確（見3120號偵卷第148頁及反面、原審卷2第130頁至第 133頁反面、第136頁反面、第139頁及反面、第140頁至第 141頁、第142頁反面、第148頁及反面），與上述譯文內容 相符。被告乙○○販賣甲基安非他命，有從中賺取牟利之意 圖及事實，亦如前述，是此部分犯罪事實，同堪認定。 ㈣且被告蕭任慧就附表編號六、七所載，其與被告乙○○聯絡 後，受被告乙○○囑託，將物品交予證人許○德，並當場向 證人許○德收取現金之事實，亦坦承在卷（見原審卷1第73 頁反面、第74頁、原審卷3第52頁反面、第53頁、第54頁反 面）。被告蕭任慧雖辯稱「不知道衛生紙裡包的是毒品」云 云。然被告乙○○於原審審理時雖亦證稱：「被告蕭任慧不 知道所交予證人許○德之物品是甲基安非他命，我跟被告蕭 任慧說抽屜裡有用衛生紙包起來的東西，叫被告蕭任慧拿去 給證人許○德，我怕被告蕭任慧看到毒品，所以用衛生紙包 起來，我偵訊時沒有想到用夾鍊袋包以外還有用衛生紙包起 來，偵訊時，我有稍微嗑藥，大部分都照譯文下去講」云云 （見原審卷2第106頁反面、第107頁）。然上述證詞與監聽 譯文不相符，衛生紙包裝的東西是無法以電子磅秤秤重量的 ，至少要先拆下衛生紙包裝，過磅是確定1500元份量，又因 為份量不足，最後還補秤一些達2000元。
㈤被告乙○○已於偵訊中證稱：「（提示106年12月24日上午9 時23分至9時11分譯文，有無與許○德交易毒品？）…我跟 蕭任慧講安非他命我已經用【透明夾鍊袋」分好放在衣櫥或 抽屜裡，叫蕭任慧拿1包給在二水國小前面停車場等的人， 蕭任慧說好，…（提示106年12月25日晚上10時13分至11時8
分譯文譯文，有無與許○德交易毒品？）…我也是請蕭任慧 去拿我分裝好的安非他命，跟許○德在二水國小的橋上交易 ，…（問：為何許○德說跟蕭任慧與你交易那2次，毒品是 用衛生紙包起來的？）【不可能，毒品應該是在夾鍊袋裡面 】，蕭任慧再用衛生紙包起來，所以蕭任慧拿給許○德時， 【因為夾鍊袋是透明的，所以蕭任慧知道裡面是安非他命】 」等語（3120號卷第353頁及反面、第355頁）。且經原審勘 驗被告乙○○該次偵訊筆錄錄影光碟結果，被告乙○○應訊 過程並無疑似因嗑藥而有精神萎靡或其他精神不佳或身體不 適之情況，期間甚可即時糾正檢察官錯誤之陳述（即檢察官 複誦「二林」，其糾正為「二水」），有勘驗筆錄及畫面翻 拍照片可憑（見原審卷3第40頁反面、第41頁、第86至91頁 反面），再參酌被告乙○○於偵訊中，已明確證述「甲基安 非他命用夾鍊袋包著，並未用衛生紙包裝」，是被告乙○○ 於原審審理時關於他是用衛生紙包裝，被告蕭任慧不知所交 付之物品為甲基安非他命之證述，顯與其於偵訊中證述情節 不符，顯非可採。
㈥再參酌被告蕭任慧交付物品給證人許○德後，均有向證人許 ○德收取千元以上之現金〔106年12月24日該次為新臺幣（ 下同）1,900元、106年12月25日該次為1, 600元〕，此亦據 被告蕭任慧供述在卷（見原審卷1第73頁反面、第74頁）， 復佐以：被告蕭任慧並非全然未接觸過毒品，被告於84年間 有海洛因單獨沒收前案，97年間有一次毒品搜索案，此觀諸 其臺灣高等法院被告前案紀錄表甚明，準此，依一般社會經 驗，被告蕭任慧交付證人許○德輕如羽毛之物品，卻向證人 許○德收取仟元以上之現金，中間還過磅，最後還補足重量 ，被告蕭任慧當可知悉所交付許○德之物品係毒品甚明。綜 上，被告蕭任慧所辯上情，並不足取。
七、本案事證均已明確，被告乙○○、蕭任慧上開犯行，均堪認 定。
參、所犯罪名：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得持有、轉讓；且甲基安非他命經改制前 行政院衛生署於75年7月11日重申公告列為禁藥管理，則轉 讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範， 二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然 較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓 之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定 數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定 刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法
院96年度臺上字第3582號判決、97年度臺非字第397號判決 及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參照）。本案被告乙○○轉讓甲基安非他命之數 量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應 加重其刑之數量，故其轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事 法第83條第1項之規定處罰。
二、核被告乙○○就附表編號一、三至七所為、被告蕭任慧就附 表編號六、七所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；被告乙○○就附表編號二、八、九所為 ，均係犯藥事法第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪。被告乙 ○○、蕭任慧各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應 均為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法 因無處罰持有禁藥之規定，即持有禁藥並不構成犯罪，故被 告乙○○就附表編號二、八、九轉讓前持有禁藥甲基安非他 命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為吸收而不另論 罪之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照） ，併此指明。
三、被告乙○○、蕭任慧間就附表編號六、七之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、被告乙○○所犯9罪間、被告蕭任慧所犯2罪間，均犯意各別 ，行為互異，應分論併罰。
五、被告乙○○前因施用毒品、販賣案件，經臺灣彰化地方法院 分別以97年度易字第1237號判決判處有期徒刑7月確定；以 97年度易字第1620號判決判處有期徒刑8月確定；97年度訴 字第3457號判決判處有期徒刑3年8月（共11次），定應執行 有期徒刑8年確定；以98年度易字第5號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣上開案件經裁定定應執行有期徒刑9年8月確定， 於105年6月8日縮短刑期假釋出監付保護管束，於106年12月 10日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 稽。而依刑法第78條第1項規定：假釋中因故意更犯罪，受 有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其 假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。本案被告乙○○於 假釋期間故意犯附表編號一之罪（行為時間106年12月9日22 時4分許），則依刑法第78條之規定，被告乙○○前開業已 期滿之假釋即有遭到撤銷之高度可能，則若被告乙○○前開 期滿之假釋遭撤銷，即無該案件已執行完畢可言，本案被告 乙○○之犯行自不構成累犯，是自不宜將被告乙○○本案犯 行遽論累犯並加重其刑，故本案被告乙○○尚不論以累犯， 附此敘明（最高法院刑事102年度臺上字第1143號判決亦類 此旨）。
六、減輕其刑：
復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項所 明文。查被告乙○○就附表編號一、五至七之販賣第二級毒 品犯行，於偵查及原審、本院準備程序、審理時均自白坦承 ，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減 輕其刑。
七、不減刑之理由：
㈠附表編號二、八、九，被告乙○○所為轉讓甲基安非他命之 犯行，因其轉讓毒品犯行，應優先適用較重之藥事法第83條 第1項規定論處，縱其已有自白，基於法律整體適用不得割 裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 減輕其刑（最高法院104年度臺上字第2207號、891號、103 年度臺上字第4112號、102年度臺上字第4544號判決參照） ，併此敘明。
㈡被告乙○○之辯護人雖請求依刑法第59條規定減刑。然按刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，必以犯罪之情狀顯可憫恕 ，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院98 年度臺上字第6342號判決意旨參照）。是刑法第59條規定之 適用，須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般