臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1220號
上 訴 人
即 被 告 曾有翔
選任辯護人 賴威平律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度訴字第2704號中華民國108年3月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24588號、25566號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯罪事實一㈠及定應執行刑部分均撤銷。甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年伍月，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判及上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑参年拾壹月。沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○（綽號「濟中」）知悉甲基安非他命係毒品危害防制 條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟先後基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列 行為：
㈠甲○○於民國107 年2 月23日凌晨3 時41分許，以市內電話 000-000000號(起訴書誤載爲000-000000)電話與張正墉持用 門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜後， 張正墉即前往甲○○位於苗栗縣○○鄉○○村○○路00 ○0 號住處與之見面，而張正墉雖與甲○○議定以新臺幣（下同 ）7000元價格購買重量8分之1兩之甲基安非他命，惟因甲○ ○彼時持有之甲基安非他命數量不足，遂僅先交付1 包重量 不詳之甲基安非他命予張正墉，並向張正墉收取3000元之價 金；嗣於同日14時27分許，甲○○以前開市內電話與張正墉 持用前揭行動電話聯繫後續事宜後，甲○○遂前往張正墉位 於臺中市○○區○○路00巷0弄00 號之住處，並接續前揭販 賣第二級毒品以營利之犯意，將其餘重量不詳之甲基安非他 命1包交予張正墉，並向張正墉收取剩餘之價金4000元。 ㈡甲○○於107 年6 月29日22時30分許，以門號0000000000號 行動電話與余秋蘭持用門號0000000000號行動電話聯繫交易 甲基安非他命事宜後，余秋蘭遂於同日23時許前往甲○○上 開住處與甲○○見面，甲○○則交付1 包甲基安非他命予余
秋蘭，並向余秋蘭收取2000元之價金。嗣經臺灣臺中地方檢 察署檢察官指揮司法警察實施通訊監察，始查悉上情。二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定 情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立 法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱 得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附 加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條 之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1 項規定之要件而 已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作 為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬 傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理期日均表示 沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定具 有證據能力。
㈡次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節 重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或 難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通
訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以 書面聲請該管法院核發。聲請書應記載偵、他字案號及第11 條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明；並檢附 相關文件及監察對象住居所之調查資料，釋明有相當理由可 信其通訊內容與本案有關，且曾以其他方法調查仍無效果， 或以其他方法調查，合理顯示為不能達成目的或有重大危險 情形，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有 明文。查下列經本院所引用有關被告所持用電話之監聽錄音 ，就犯罪事實一㈠部分，係經原審法院以107年聲監字第311 號、107年度聲監續字第586號等核准對證人張正墉持用之門 號0000000000號行動電話執行通訊監察所得，此部分就被告 而言，固屬原通訊監察案件外之其他案件，然檢察官業依通 訊保障及監察法第18條之1 規定陳報原審法院，並經原審法 院審查認可在案，有原審法院通訊監察書及電話附表、臺中 市政府警察局大甲分局107年4月30日中市警甲分偵字第1070 011379號函暨檢附員警偵查報告書、臺灣臺中地方檢察署10 7年5月2日中檢宏有107他781字第1079027642 號函及原審法 院107年5月8日中院麟刑書107 聲監可字第130號函在卷可憑 （原審卷第22頁至第23頁、他字卷第44頁至第47頁），是此 部分乃係依法所為之監聽；另犯罪事實一㈡部分，則係經原 審法院以107年度聲監字第1054號核准對被告持用之門號000 0000000 號行動電話實施通訊監察在案，有原審法院通訊監 察書及電話附表等件在卷可佐（原審卷第24頁至第25頁）， 亦係依法所為之監聽。審酌電話監聽侵害被告權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害 或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認 此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊 監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字， 固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或 光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具 證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據 方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得 之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查 ，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。 而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作 ，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式 自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字 第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取
證程序未見違法情事如前述，而警方依監聽錄音所製作之監 聽譯文，經原審及本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄 言詞辯論終結前均無異議，上開通訊監察譯文依法均得作為 本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實業據被告於警訊、偵查、原審及本院審理時坦 承不諱，核與證人張正墉、余秋蘭於警詢、偵訊時之證述內 容相符（張正墉部分見他字卷第11頁至第17頁反面、第22頁 至第24頁、第39頁至第42頁反面；余秋蘭部分見他字卷第61 頁至第62頁、第77頁至第79頁），復有臺中地方法院107 年 聲監字第311號、107年度聲監字第1054號通訊監察書及電話 附表暨通訊監察譯文在卷可稽（原審卷第22頁至第25頁）， 足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡又近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖， 縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白 從事毒品買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買 賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量 、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。以本案而論，被 告於原審審理時明確供承：我賣甲基安非他命給張正墉、余 秋蘭，是從中賺取一些供自己施用等語（原審卷第53頁反面 ），益徵被告確係從上開犯行中獲利，被告意圖營利而販賣 甲基安非他命之犯意，應堪認定。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告前開犯行均堪認定，咸應依 法論科。
三、論罪科刑部分
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條所定之第二級毒 品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二 級毒品甲基安非他命前非法持有第二級毒品甲基安非他命之
低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論科。被告就犯罪事實一㈠所示犯行，係基於販賣價值7000 元之甲基安非他命同一犯意所為，2次行為間之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開， 刑法評價上，宜認包括上一行為，為接續犯，為實質上一罪 。
㈡被告二次販賣犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑之減輕部分
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告在偵查及審 判中就前揭犯行，均自白其犯罪，有被告警詢筆錄、偵訊筆 錄及原審、本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可憑（他字卷 第54頁至第55頁、第71頁至第72頁，原審卷第32頁、第53頁 至第53頁反面，本院卷第74頁及審理筆錄），均應依同條例 第17條第2項規定，就被告所犯二罪均減輕其刑。 ⒉被告於警詢、偵訊時即陳明其毒品來源係魏文彬之男子，雖 檢察官及承辦員警並未因而查獲任何正犯或共犯，有臺灣臺 中地方檢察署107年11月30日中檢宏有107偵24588字第10791 11670號函、臺中市政府警察局大甲分局107年12月13日中市 警甲分偵字第1070030533號函檢附之員警職務報告各1 份附 卷可憑（原審卷第35頁至第38頁）。然經本院函調苗栗地方 法院108年度訴字第43 號卷，其內有魏文斌與被告於107年3 月30日、107年4月11日、107年4月14日之通聯，魏文斌於該 案警訊中證陳：伊從106年10 月開始販賣安非他命給被告， 大概賣二、三次，上開通聯是要向被告催討向伊購買安非他 命之欠款等語(見訴字第43號卷第55-61頁 )，核與被告於該 案警訊中供稱：伊是從106年9月到10月間至107年3 月底、4 月初這段時間跟綽號阿彬(即魏文斌)的男子購買第二級毒品 來販賣，阿B的男子是從107年4月初到6月底跟他買安非他命 來賣等語(見4077號偵查卷第41頁、訴字第43號卷第113-114 頁)，堪認被告就事實一㈠ 部分確已供出毒品來源，因而查 獲其他正犯，自應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定遞 減其刑。至事實一㈡ 部分迄未查獲阿B，自無從依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定遞減其刑。被告及辯護人辯稱此 部分被告有供出上手，符合毒品危害防制條例第17 條第1項 減刑之規定，並無理由。
⒊按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者
，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑。查本案被告所犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重 影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難 ，且被告具有高職畢業之學歷，為受有國民教育之健全成年 人，對政府嚴格查緝持有、施用、販賣毒品等行為，本有所 認知，竟仍執意販賣第二級毒品甲基安非他命，前揭行為已 對社會秩序危害甚深；又販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑 為7年以上有期徒刑，惟被告就事實一㈠ ㈡部分均合於同條 例第17條第2 項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定， 就事實一㈠部分合於同條例第17條第1 項供出來源因而查獲 其他正犯減刑之規定，經依法減輕、遞減(事實一㈠部分)其 刑後，其法定最低刑度分別為1年2月及3年6月以上有期徒刑 ，並無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑 猶嫌過重之情狀，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 之餘地。
㈣原審就事實一㈡部分認被告罪證明確，審酌被告無視於國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於人體健康之戕害，販賣 第二級毒品甲基安非他命予他人，足以使人施用後，導致精 神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及 成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊 不可取，惟其到案後坦承全部犯行，態度良好，再考量其犯 罪之手段、販賣毒品之數量、金額、智識程度及家庭經濟狀 況等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項規定判處有期徒刑参年柒月。未扣案插用0000000000 號 SIM卡之廠牌不詳行動電話1支（含該門號SIM卡1張）分別依 毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額(被告於原審院審理時雖表示：插用門號0000000000 號的 行動電話被另案在苗栗的案件查扣云云，然經原審院核閱被 告所稱臺灣苗栗地方檢察署107年偵字第4077號、第4882 號 販賣毒品案件起訴書，並未敘及承辦員警曾查扣任何行動電 話，本院調取該案卷亦未發現有查扣該行動電話，依目前卷 證尚無從認定前揭行動電話（含SIM卡 ）業已另案扣押，附 此敘明)，未扣案之犯罪所得二千元，依刑法第38 條之1第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。核原審此部分判決認事、用法、量
刑均無不當，被告上訴爭執應依毒品危害防制條例17條第1 項規定減輕其刑並無理由，應予駁回。至原審就事實一㈠部 分論科雖非無見，然被告此部分符合毒品危害防制條例17條 第1 項規定，原審未遞減其刑尚有未洽，被告此部分上訴有 理由，應由本院將原審此部分判決及定應執行刑部分撤銷改 判，爰審酌被告有施用毒品紀錄，明知毒品甲基安非他命嚴 重戕害國人身體健康，並危害社會安全，竟無視國家對於杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人， 行為殊不足取，及其犯後坦承犯行，並供出上手，態度尚佳 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額 暨高中肄業之智識程度、無未成年子女需要扶養、庭經濟狀 況小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並與上訴駁回部分考量被告自87年起長達20年間之時間未 曾因案判處罪刑之素行、本案販賣毒品之犯罪期間、犯罪次 數、犯罪後所生危害、販賣毒品所得金額，暨衡酌刑罰之邊 際效益等一切情狀，依刑法第51 條第5款規定定如主文所示 之應執行刑。未扣案之犯罪所得七千元，依刑法第38 條之1 第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。上開多數沒收，依刑法第40條之 2第1項規定，併執行之。至000-000000號室內電話機，雖係 供被告用以和張正墉聯繫販賣毒品所用之物，然被告供稱該 室內電話為其父母申設裝置，本院審酌該電話係裝置於被告 家中，供其及其家人日常生活使用，並非專供被告犯罪之用 ，核與被告持用以販毒之上開行動電話係其個人使用之情形 不同，且該室內電話機價值不高，並具替代性，予以沒收對 犯罪之預防也難謂有何重大實益，不具刑法之重要性，爰依 刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、 第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第1項、第2項、刑法第11條前段、第51條第5款 、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，判 決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。