臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第1133號
上 訴 人
即 被 告 蕭智哲
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院107 年度訴字第2355號，中華民國108 年3 月7 日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第20990 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭智哲明知愷他命（ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam ）均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級 毒品，硝西泮（Nitrazepam）係屬同條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或持有，竟與真實姓 名不詳、綽號「喬森」之成年男子基於販賣愷他命、硝甲西 泮、硝西泮以牟利之犯意聯絡，由「喬森」以微信通訊軟體 ，使用帳號「夢幻屋營業中」（ID :super000000 ）加入聊 天群組「中部聊天室」、「優質飯局美女聊天室」，並在其 個人訊息上刊登「吃品牌吃安心地找我就對了、多種類任君 挑選、再次申明我們絕對是獨家跟外面不一樣、找過就知道 」等隱喻販賣愷他命及含有硝甲西泮、硝西泮成分之毒咖啡 包之內容，伺機尋找買主。適臺中市政府警察局第四分局警 員於民國107 年6 月間以微信帳號「小荳」登入上開聊天室 執行網路巡邏時，使用帳號「夢幻屋營業中」之「喬森」主 動將「小荳」加為好友，並陸續傳送「公仔1 隻700 、R8奧 迪模型700 （買5 送1 ）、另售梅子粉1 包700 、2 房2400 、4 房4600、8 房9000」、「進口妞①1300、②2500、③48 00、飲品、獨家正港海豚鴛鴦、獨家大黃蜂登場、限量紫色 回歸、限量牛逼粉色、星巴克、紅梅C 小姐、童叟無欺、品 質極嚴、不正不銷」等販賣上開毒品之訊息，警方遂於107 年7 月18日11時21分至晚間8 時15分許，以帳號「小荳」佯 裝欲向「喬森」購買愷他命2 克及上開毒咖啡包2 包、價金 為新臺幣（下同）4,100 元，並約定於該日8 時15分後約30 至40分鐘在臺中市○○區○○○○路000 號樂活行館777 號 房交易，「喬森」即於同日某時許，以「kissyouggx@gmail .com」帳號，用視訊通話軟體Facetime與蕭智哲持用如附表 編號3 所示之行動電話聯繫，指示蕭智哲前往交易，蕭智哲
即持前於107 年7 月16或17日、「喬森」在臺中市大雅區所 交付如附表編號1 、2 所示之愷他命及毒咖啡包，駕駛由不 知情之友人呂家豪所承租之車號000-0000號自用小客車前往 樂活行館777 號房。迄於107 年7 月18日晚間9 時42分許， 蕭智哲抵達樂活行館777 號房車庫內，交付如附表編號1 、 2 所示之毒品向佯裝購毒者之警方交易並收取4,100 元之際 ，警方即表明身分、當場逮捕蕭智哲，並扣得如附表所示之 物，蕭智哲因而販賣第三級、第四級毒品未遂。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四 分局偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依法 調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備 程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異 議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他 瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自 得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與 本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法 取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序， 亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、認定犯罪事實之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及原審時均坦承不諱，並 有警員職務報告、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、警方與被告聯絡毒品交易之對話譯文各 1 份、微信帳號資料及通訊內容擷圖共14張、現場、扣案物 及被告持用手機螢幕翻拍照片共18張、車籍詳細資料報表、 衛生福利部草屯療養院107 年8 月6 日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書各1 份附卷可稽（見偵卷第13頁至第17頁、第34 頁至第49頁、第53頁、第78頁），及附表所示之物扣案可證 。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此 種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者 誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視 之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為， 僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決 議、100 年度台上字第4498號判決、103 年度台上字第869 號判決參照）。本件係因同案共犯「喬森」先在微信帳號「
夢幻屋營業中」之個人訊息上張貼出售毒品之訊息，並主動 將警方之帳號「小荳」加入好友後，陸續傳送前開販售毒品 之訊息，俟警方即佯裝為欲向「喬森」購買毒品之買家，「 喬森」應允後並約定交易地點、時間，俱如前述，雖因被告 於交易毒品之際，為警查獲，然尚非警方施以不法引誘，被 告始萌未曾存在之販毒意欲，警察僅係利用機會加以誘捕， 對於被告仍係出於販賣毒品之本意，而至約定地點進行交易 ，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察 ，本件警方偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告 主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為， 縱因未能實際出售毒品，惟依前開說明，被告仍應成立販賣 第三、四級毒品未遂罪。
㈢再按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣第三、四級毒 品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第三、四級毒品任 意交付他人而冒遭查獲之風險。則被告販賣第三、四級毒品 確有營利之意圖，亦堪認定。
㈣綜上所述，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。 本件事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑
㈠按愷他命、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所定之第三級毒品，硝西泮係則係同條例第2 條第2 項 第4 款所定之第四級毒品，均不得非法販賣或持有，是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販 賣第三級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣 第四級毒品未遂罪。被告與「喬森」就上開犯行間，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告以一個販賣行為，同時為販賣第三級毒品未遂及販賣第 四級毒品未遂之犯行，係一行為觸犯2 罪名之想像競合犯，
應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷 。
㈢被告著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟因警方並無購毒 之真意，於交易之際即為警方當場逮捕，業如前述，其犯罪 即屬未遂，審酌其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第 25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自 白認罪，以開啟其自新之路，是毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，固即應依法減 ；所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所 、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻 違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所 稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（ 官）自白而言（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台 上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上字第47 35號判決參照）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告 對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判 之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在 法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張 或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使 過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬 二事（最高法院102 年度台上字第3626號判決意旨參照）。 被告於偵查中及審理時就本案共同販賣第三、四級毒品未遂 犯行均坦承不諱，是就其所為販賣第三級毒品未遂犯行，依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞 減其刑。
㈤被告雖曾供出交付其本案供販賣如附表編號1 、2 所示之毒 品來源，然經原審向臺灣臺中地方檢察署函詢結果，覆以： 被告提及渠等姓名及使用之交通工具，無提供渠等使用之手 機號碼或相關通訊軟體聯絡資料，尚無法據以發動偵查等語 ，有該署107 年11月20日中檢宏有107 偵20990 字第107910 7073號函在卷可稽（見原審卷第51頁）；經本院再向臺灣臺 中地方檢察署函詢結果，函覆亦稱：未因被告供述而查獲毒 品上手「何慶發」、「呂家豪」之情事，有該署108 年5 月 30日中檢達有107 偵20990 字第1089056824號函可參（見本 院卷第73頁），堪認本案並未因被告之供述而查獲其毒品來 源，而無毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源」
及「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免除其刑之適用。 ㈥又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高 法院51年度台上字第899 號判例、77年度台上字第4382號判 決意旨參照）。本院考量第三、四級毒品對社會秩序及國民 健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣 毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三、四級毒 品犯行，且毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品 罪之最低本刑為「7 年以上有期徒刑」，被告犯行經依刑法 第25條第2 項減輕其刑、依毒品危害防制條例第17條第2 項 遞減輕其刑後，其法定最低刑度僅為1 年9 月，實難認有何 客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度 刑期猶嫌過重之情形存在，而無「情輕法重」之憾，辯護人 請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，並無所據。四、原審經調查後，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、 第55條、第25條第2 項、第38條第1 項之規定，並審酌被告 明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生 之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖營利，竟與 他人共謀販毒，負責擔任運送交易毒品，助長毒品之流通與 氾濫，惟犯後坦承犯行，態度尚可，又無證據可證明其為本 件之主謀，暨其販賣之毒品數量及金額均不高、被告自陳為 高職肄業之教育程度、目前在家幫忙照顧親友子女之生活狀 況（見原審卷第74頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年 ，並就沒收部分予以說明（詳後述），核其認事用法並無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨認原審量刑過 重，請求再依刑法第59條之規定減輕其刑云云，業經本院論 駁如前，難認可採，應予駁回。
五、沒收
㈠扣案如附表編1 、2 所示之物，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 、4 款所定之第三、四級毒品，且係違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，應適用刑法第38條第1 項之規定 諭知沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參 照）。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍 會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分 ，亦應依同條項前段之規定，併予沒收，至因送鑑用磬之部
分愷他命及硝甲西泮、硝西泮既已不存在，自毋庸為沒收之 宣告。
㈡按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。扣案如附表編號3 所示之行動電話，為供「喬森」聯絡 指示被告進行毒品交易事宜所用，為被告犯本案所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收。
㈢另毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第四條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，亦係刑法第38條第 2 項後段所稱之特別規定。依92年7 月9 日修正毒品危害防 制條例時，就第19條之立法說明：「第3 項（現為第2 項） 所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解 ，係指專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本 項不需再予修正。」足見依本項規定沒收之交通工具，以專 供犯第4 條之罪所使用者為限（最高法院108 年度第4 次刑 事庭會議決議參照）。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收。則於數 人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共 同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法 第38條第4 項規定追徵其價額（最高法院107 年度台上字第 2697號判決意旨參照）。被告所駕駛前往本案交易地點之車 號000-0000號自用小客車，被告供稱係其友人呂家豪所承租 等語（見偵卷第65頁反面、原審卷第33頁反面），且依該車 之車籍資料車主為「陳昆良」（見偵卷第53頁之車輛詳細資 料報表），檢察官亦未提出積極證據證明該車為被告或同案 共犯「喬森」所有，又僅供被告前往交易地點之交通工具， 自不得依毒品危害防制條例第19條第2 項之規定宣告沒收。 ㈣又被告為警查獲時，雖同時扣得現金2,800 元（見偵卷第15 頁至第17頁之臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表），然被告供稱該2,800 元係其自己所有，並 非「喬森」給付之報酬等語（見原審卷第72頁至第73頁）， 此外並無證據足認此部分扣案物與被告本案犯行有關，爰不 予諭知沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚
法 官 胡 宜 如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
附表：
┌──┬────────────────────────┐
│編號│名稱及數量（或金額） │
├──┼────────────────────────┤
│1 │第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重1.5933公克） │
├──┼────────────────────────┤
│2 │含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之咖啡包│
│ │2 包（合計總毛重11.62 公克） │
├──┼────────────────────────┤
│3 │iPHONE行動電話（含門號0000000000之SIM卡1張）1支 │
└──┴────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。