臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1218號
上 訴 人
即 被 告 鄭國揚
選任辯護人 陳華明律師
謝文明律師
羅閎逸律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民
國106 年8 月8 日105 年度易字第1090號第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第8884號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭國揚犯詐欺取財罪，處拘役貳拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄭國揚係址設臺中市○○區○○路0 段000 號「長榮耳鼻喉 科診所」（下稱長榮診所）之負責人及執業醫師，與行政院 衛生署中央健康保險局（現已改制為衛生福利部中央健康保 險署，下稱健保署）簽訂「全民健康保險特約醫事服務機構 合約」，受託辦理全民健康保險醫療業務，為從事業務之人 ，其對於到上開診所、藥局看診領藥之全民健康保險被保險 人即病患，原應依實際診療之內容，向健保署申請醫療給付 ，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使業務上登載 不實文書、行使業務上登載不實準文書之犯意，分別於：㈠ 民國104 年5 月23日，在長榮診所內，為病患○○○診治高 血壓疾病，明知診所已無脈優錠5 毫克（NORVASC ）之治療 高血壓藥物，改開立及交付費平錠5 毫克（FELODIPINE）之 治療高血壓藥物予○○○，惟向健保署申報請領脈優錠藥物 之藥費，因而浮報並領得如附表一所示藥費差額之醫療給付 。㈡104 年6 月12日，在長榮診所內，適有病患○○○之女 友○○○持○○○健保卡前往補卡，鄭國揚明知○○○並未 實際前往就醫，亦未開立及交付藥物予○○○，竟趁此機會 虛報並領得如附表二所示之藥費、診察費、藥事服務費等醫 療給付。鄭國揚進行上開2 次不實申報，均係利用電腦製作 不實之就醫紀錄等電磁紀錄，透過電腦連線申報方式，分別
於就醫日期24小時內、如附表一、二「上傳日期」欄所示日 期，傳輸至健保署系統申領醫療費用而行使之；再分別按月 於就醫日期隔月20日前、如附表一、二「申報日期」欄所示 之日期，將前述不實之就醫紀錄，連同該診所同月之其他病 患之就醫紀錄，透過電腦連線申報方式，傳輸至健保署系統 申領醫療費用而行使之，再列印出來，登載於其業務上所做 成之申報總表文書上，郵寄至健保署申報而行使之，使健保 署陷於錯誤，分別於附表一、二「付款日期」欄所示之日期 ，依上開不實就醫紀錄，將附表一、二所示「詐得金額」， 匯入鄭國揚指定之金融機構帳戶，足以生損害於○○○、○ ○○及健保署對於醫療給付審查及核發之正確性。二、案經健保署訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。該規定為刑事訴訟法上之傳聞法則，亦即傳聞證據原 則上不得作為認定犯罪事實之證據；同法第159 條之1 至第 159 條之5 之規定則為傳聞法則之例外，亦即，為發現真實 ，在憑信性無虞下，例外肯認傳聞證據得為認定犯罪事實之 證據。
二、被告鄭國揚及其辯護人爭執長榮診所病患在健保署人員前所 為陳述即「健保署業務訪查訪問紀錄」之證據能力。查前開 陳述係屬被告以外之人於審判外之陳述，未有符合傳聞例外 之情形，無證據能力，應予排除。
三、本案當事人即檢察官及被告，以及辯護人，對於本案其餘證 據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認該等證據之取得 有何違法情事，且認為其內容與本案待證事實有關，爰合法 調查後引為本案裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：一、訊據被告固坦承係長榮診所醫師，病患○○○曾於104 年5 月23日就診，其有向健保署申報脈優錠藥物並領得藥費，亦 坦承病患○○○未於104 年6 月12日就診，有向健保署申報 並領得診察費、藥事服務費、藥費等情，惟否認有何犯行， 辯稱：其係開立脈優錠予○○○，藥師亦按照處方箋記載交 付脈優錠予○○○，當時診所沒有進費平錠藥物，不可能改 開費平錠（本院卷三第119 、127 、243-244 頁。卷宗名稱 與簡稱對照表如附表四，下同），○○○於104 年6 月8 日 前來診所治療喉嚨內異物時，忘記開立皮膚藥膏，因而於其
女友○○○同月12日前來補卡時，補開皮膚藥膏予○○○， 一時不察誤報診察費（本院卷三第131-132 、244-245 頁） ，並無不實申報，亦無詐欺取財之故意云云。
二、被告係址設臺中市○○區○○路0 段000 號之長榮診所負責 醫師，該診所為全民健康保險特約醫事服務機構，診察科別 為耳鼻喉科、家庭醫學科，病患持健保IC卡前來就醫時，包 含病名及所開立藥物名稱、數量及單價等就診紀錄須於24小 時內以電腦傳送至健保署，診所再按月向健保署申報醫療給 付，當月之醫療給付係於隔月20日前申報，申報資料先以電 腦傳送至健保署，再予列印，紙本加蓋診所及醫師印章，5 天內寄至健保署，迨健保署收到而完成申報，健保署於申報 後2 個月內核給醫療給付，匯到指定帳戶等情，為被告所不 爭執，復據證人即健保署人員余志豪於原審審理時證述屬實 （原審卷一第143 反面、144 反面- 145 頁審判筆錄），並 有健保署105 年1 月8 日健保查字第1050044055號函附之全 民健康保險特約醫事服務機構合約、全民健康保險特約診所 基本資料表、臺中市政府衛生局102 年2 月23日中市衛醫字 第1020016173號函、特約醫事機構查詢資料等在卷可參（他 卷一第15-20 頁）。
三、病患○○○部分（如附表一所示）：
㈠病患○○○係於104 年5 月23日因高血壓至長榮診所就診， 被告親自診察後，繼向健保署申報脈優錠5 毫克、藥品用量 1 顆、總量30顆、單價新臺幣（下同）6.80元、點數204 點 之藥費等資料，並因而從健保署領得醫療給付，該次就診之 資料上傳日期、申報醫療給付日期、健保署付款日期如附表 一所示等情，為被告所不爭，並有卷附之健保署保險對象IC 卡回傳就醫紀錄明細表、保險對象門診就醫紀錄明細表、○ ○○長榮診所病歷、健保醫事服務機構費用劃撥轉帳資料卡 、被告臺灣銀行存摺影本、診所醫療費用給付情形表足憑（ 他卷一第40反面、43、46頁，原審卷二第5-6 反面頁）。 ㈡被告104 年10月20日出具之報告自陳：「於104 年5 月23日 ，○○○小姐『突然』至本診所治療高血壓，本人處方給予 脈優，可能是藥局脈優短缺，而取同等級之藥替代。《就只 這一次！》」等語（他卷一第104 反面頁），該報告所附序 號9 ○○○部分之事實經過陳述除為相同記載外，另有「關 於本診所104 年5 月23日『一時疏忽』、『誤觸電話』一事 ，本診所同意扣款處理」等內容（他卷一第113 頁）；被告 104 年10月28日出具之報告㈡亦稱：「於104 年5 月23日， ○○○小姐『突然』至本診所治療高血壓，本人處方給予脈 優，可能是病人口誤而誤給Felo（5mg ）《就只這一次！》
」等語（他卷二第112 頁）；被告104 年12月8 日提出於健 保署之複核申請書，亦載明：「只有104 年5 月乙次，誤取 『紅色』之降血壓藥」等語（他卷三第124 頁），所稱改開 費平錠乙事，核與證人○○○於偵查中所陳：「診所缺藥， 所以就用粉紅色錠狀來替代脈優」等語（他卷一第155 反面 頁），原審審理時證稱：健保局人員104 年6 月12日來訪談 時，有回家看藥的名稱，再打電話跟健保局人員說藥的名字 ，「有一陣子是沒有藥的時候，被告有弄別的顏色給我」， 之前有吃粉紅色的藥，被告之前有開粉紅色的藥，「被告是 跟我說那個藥已經沒有，一樣的藥換別的」，「我知道被告 有轉換，同樣的藥被告說那個已經沒有了，換這個」，「被 告後來又有換成粉紅色」等語（原審卷一第178-178 反面、 181-182 頁），悉相符合。而脈優錠5 毫克係白色藥錠，費 平錠5 毫克係粉紅色藥錠，有上開藥物資料及照片在卷可參 （原審卷一第223 、234 頁，原審卷二第25頁。另「脈平錠 」5 毫克之藥物係白色藥錠，英文商品名為Amilo ，有卷附 該藥物資料及照片可參，原審卷二第24頁，故本案中被告或 證人所謂粉紅色或紅色治療高血壓藥物之脈平錠Felo，顯係 將費平錠誤植為脈平錠），顏色迥然有異。綜合被告上開多 次自白、證人○○○偵審證言、脈優錠及費平錠藥物顏色互 異照片，堪認○○○104 年5 月23日就診時，被告因診所已 無脈優錠，遂改開立及交付費平錠等情，應係屬實。 ㈢被告係向健保署上傳開立及交付「脈優錠」之紀錄，並申報 脈優錠之藥費，實際上卻係開立及交付「費平錠」予病患， 所上傳及申報資料明顯不實。又健保署所核定脈優錠5 毫克 之單價，104 年4 月1 日至105 年3 月31日期間，係6.8 元 ，所核定費平錠5 毫克之單價，104 年4 月1 日至105 年3 月31日期間，係3.29元，而藥品之給付係採固定點值，申報 1 點即1 元等情，業據健保署106 年6 月22日健保中字第 1064022214號函覆在案（原審卷三第18-19 反面頁）。此外 ，被告於本案前，曾違反健保特約規定，於98年、100 年、 102 年間為健保署扣減醫療給付，101 年間為健保署停約2 個月，有卷附特約醫事機構違約清單查詢資料足憑（他卷一 第21頁），亦曾於100 年間擅自盜刷病患健保IC卡，製作不 實就醫紀錄，據以申報及請領健保醫療給付，為臺灣臺中地 方檢察署檢察官101 年度偵字第14159 號處分書為緩起訴處 分，有該字號緩起訴處分書附卷可考（偵卷第81-85 頁）。 被告前有多次違規紀錄，明知不實申報係違反健保特約規定 ，不得據以領取健保醫療給付，則被告開立及交付費平錠， 卻未如實申報，反而申報單價逾2 倍之脈優錠，顯係以不實
資訊欺瞞健保署，並有從中牟得價差利益之不法意圖。 ㈣雖被告及辯護人於本院審理時辯稱，診所脈優錠進貨量大於 出貨量，且從未購入費平錠，不可能因為缺藥而改開及交付 費平錠予病患○○○云云。惟查：被告及辯護人此番辯解， 明顯與被告屢次坦承診所欠缺脈優錠，改開及交付費平錠予 ○○○之陳述有異，且被告前揭改開費平錠之歷次陳述中， 均未有隻字片語提及104 年5 月23日係單單開立脈優錠1 種 藥物，或者係同時開立脈優錠及費平錠2 種藥物，反而自稱 「○○○小姐於103 年1 月20日至103 年10月21日是服用脈 優」等語（他卷一第104 反面頁報告）、「103 年1 月至 103 年10月脈優之進貨量大於出貨量」等語（他卷二第63頁 刑事答辯狀）、「○○○小姐：確實103 年1 月至103 年10 月是服用脈優」等語（他卷二第73頁刑事答辯狀），開立脈 優錠部分之陳述皆未納入104 年5 月23日，而一併提出之長 榮診所脈優錠進貨量之證明文件即對外購買脈優錠之收據（ 他卷二第73、75、84-91 頁），僅止於103 年1 月至9 月止 ，未涵括104 年5 月23日，則被告所謂脈優錠進貨量大於出 貨量，仍有存貨之情形，明顯不及104 年5 月23日部分。 ㈤被告於106 年2 月23日、同年4 月11日原審準備程序及審理 時改稱：104 年5 月23日有開立費平錠（筆錄誤載為脈平） 及脈優錠2 種治療高血壓藥物予○○○，且只有開過1 次粉 紅色藥錠給○○○，但未申報費平錠等語（原審卷一第103 反面、163 頁），證人即長榮診所藥師陳君綺於偵查中證稱 ：其係從104 年4 月1 日起在長榮診所上班擔任藥師，104 年5 月23日建議被告除脈優錠外，另外開費平錠予○○○， 早上吃脈優錠，晚上吃費平錠，所開立2 種藥物，被告只有 申報1 種等語（他卷三第211 頁），繼於本院審理時證稱： 「（問：Felodipine這個藥物，是不是就是『費平』）是『 費平』沒有錯，它的中文名字是『費平』沒有錯。．．（問 ：當天有加開『費平』這個藥，這個藥妳也有看到處方箋） 有。（問：所以這個藥物的話就是連同『脈優』一起給○○ ○）對」等語（本院卷二第264 頁），其所親自書立之104 年11月18日證明書亦載明：「○○○．．經鄭醫師診斷後， 血壓控制不佳，故給予兩種降血壓藥物，一種是脈優（ Norvasc ），另一種是脈平（Felodipine）．．PS：脈平（ Felodipine）是由本診所免費提供給○○○服用，並沒有申 報健保費用」等語之相同內容（偵卷第46頁。此處脈平應係 費平之誤），被告與證人陳君綺此等104 年5 月23日確有開 立及交付費平錠之陳述，均係聲稱長榮診所不但存有費平錠 藥物，更曾於104 年5 月23日開立及交付予○○○，益徵被
告及辯護人於本院審理時所謂不可能開立費平錠之辯解不實 。
㈥被告及辯護人另辯稱長榮診所從未向健保署申報費平錠，亦 未曾買進，故不可能開立及交付費平錠予○○○云云。查健 保署108 年2 月18日健保中字第1084089492號函覆之長榮診 所102 年1 月至105 年12月申報藥品之統計資料，長榮診所 於上開期間內固未曾申報「費平錠」（即費平持續釋放錠） （本院卷二第132 頁），然依被告及證人陳君綺所述，長榮 診所會免費開藥，而未申請健保給付，由診所自行吸收費用 等情（他卷二第178 頁，他卷三第247 頁，偵卷第44頁證明 書），自無從以未有申報費平錠之紀錄，即行推論未曾開立 費平錠之事實。又被告及辯護人提出之南光化學製藥股份有 限公司107 年6 月12日（107 ）南總字第367 號函文，係指 稱長榮診所106 年間首次向該公司訂購「脈平」（本院卷二 第75頁），顯與費平錠無涉；所提出之長榮診所購買藥品收 據（他卷二第84-91 頁），購藥對象包括大雅福倫藥局、祥 玉藥局等藥局，顯見長榮診所之藥品來源本不止於藥廠一途 ，縱令未向藥廠購買，仍有可能透過其他途徑取得，均不足 以證明其未曾開立費平錠。
㈦被告及辯護人另舉證人即104 年5 月23日就診之病患陳芳生 、林淑媛所言，以及證人即長榮診所藥師陳君綺、徐映苹、 掛號小姐張育瑄所言，辯稱長榮診所均係按照處方箋記載交 付藥物，不可能交付處方箋未記載之藥物云云。查證人陳芳 生、林淑媛於本院審理時固稱，其等至長榮診所就醫，藥師 均係按照處方箋記載交付藥物，並解說用藥等語（本院卷三 第20-23 、24-30 頁），但證人2 人所述，係屬個人就診經 驗，與本案間並無推論之必然關係。證人陳君綺、徐映苹、 張育瑄於本院審理時固稱，長榮診所向來均按處方箋交付藥 品等語（本院卷二第247 、185 、201 頁），但證人3 人所 述，與被告及證人陳君綺自承，長榮診所曾於104 年5 月23 日開立粉紅色費平錠予○○○，然卷附處方箋卻無此項記載 （他卷一第46頁），實際上未按處方箋交付藥物等節，已有 未合，均不足為有利被告之證明。
四、病患○○○部分（如附表二所示）：
㈠病患○○○係於104 年6 月8 日因喉嚨內有異物至長榮診所 就診，由被告親自診察，因○○○當日未攜帶健保卡，故先 繳交500 元，其中150 元為該次就診之掛號費100 元及部分 負擔50元，其餘350 元則係押金（押單費），待日後補卡時 發還，嗣○○○因工作緣故，於104 年6 月12日委由女友○ ○○持其健保卡至長榮診所補卡，被告繼向健保署申報○○
○於104 年6 月12日至長榮診所就診，患有「皮膚及皮下組 織疾患」，開立及交付杏聯軟膏1 條予○○○，診察費320 點、藥事服務費33點、藥費66點等資料，並因而領得健保醫 療給付，該次就診之資料上傳日期、申報健保醫療費用日期 、健保署付款日期如附表二所示等情，為被告所不爭，復據 證人○○○、○○○證述在卷（證人○○○部分，他卷一第 158 反面-159頁，他卷三第210 、212 反面、214 頁，原審 卷一第199-203 頁；證人○○○部分，他卷三第209 反面 -210、211 反面、214 頁，原審卷一第190 反面-198、203 反面頁），並有健保署保險對象IC卡回傳就醫紀錄明細表、 保險對象門診就醫紀錄明細表、○○○長榮診所病歷、健保 醫事服務機構費用劃撥轉帳資料卡、被告臺灣銀行存摺影本 、診所醫療費用給付情形表（他卷一第65之2-65之2 反面、 67頁，原審卷二第5-6 反面頁）。
㈡○○○之女友○○○於104 年6 月12日前往長榮診所時，僅 交付健保卡進行補卡，未有掛號，未收受任何藥膏等情，此 觀證人○○○於偵查中證稱：○○○去看診時，我有陪他去 ，他沒有攜帶健保卡，補卡那天○○○在加班，是我主動提 醒○○○，我拿○○○健保卡去補卡退費，補完卡就走了， ○○○沒有皮膚癢問題，被告沒有開立皮膚藥膏，也沒有另 外掛號，當天沒有看診等語（他卷三第209 反面-210、212 頁），原審審理時證稱：我只有看到掛號處一位小姐，我把 健保卡給他，他拿健保卡插卡，然後退現金給我，我沒有進 入診療間，沒有看到醫師，我沒有拿藥，沒有見到藥師；我 當天穿公司制服，是白色褲子、淺藍色衣服等語（原審卷一 第191-192 、196-197 頁），至為明確。核與證人○○○於 偵查中證述：「我是6 月8 日有去就診，我是喉嚨不舒服， 吞口水時感覺有異物．．我是欠卡押金，我押500 元在那裡 ．．我女朋友幫我去補卡，補卡那天我在加班我沒有去．． 領350 元回來，其中150 元是扣抵掛號費。（問：你曾否因 為皮膚病前往長榮診所就診）沒有。我也沒有患過皮膚病」 等語（他卷一第158 反面頁）、「（問：你對自己的健保就 醫紀錄多了1 筆104 年6 月12日看診病名為皮膚及皮下組織 疾患，有無意見）我也不知道為何有這一筆．．喉嚨有異物 那次之後，我不曾發生過皮膚癢的狀況」等語（他卷三第 210 反面、214 頁），於原審審理時證稱：我104 年6 月8 日去被告診所看診，喉嚨很不舒服，沒有帶健保卡，櫃檯小 姐說7 日內要去補卡退費，我只有看過這次，看完診第二天 就差不多好了，沒有再去看過，我後來請我女友○○○去幫 我辦理補卡，她104 年6 月12日下班過去的，我沒有皮膚病
，也沒有託我女友去跟醫師說我不舒服要拿藥等語（原審卷 一第201-202 頁），悉相符合。
㈢○○○女友○○○於104 年6 月12日至長榮診所僅係補卡， 業經查明。依被告所提出於原審之長榮診所104 年6 月12日 IC卡刷卡紀錄（原審卷一第99頁），倒數第2 筆，姓名「○ ○○」，健保卡序號「0001」，日期時間「104 年6 月12日 15時51分52秒」，醫令簽章「OK」；最末一筆，姓名「○○ ○」，健保卡序號空白，日期時間空白，醫令簽章則為「未 簽」。又依被告所提出於原審之長榮診所104 年6 月12日診 療清單（原審卷一第98頁），○○○之資料計有2 筆，第1 筆之內容，診病時間「15:52 」、卡號「0001」、身份「還 單」、掛號費「0 」、自付額「0 」、押單費「-350」；第 2 筆之內容，診病時間「15:53 」、卡號「0002」、身份「 健保」、掛號費「0 」、自付額「0 」、押單費空白。綜合 被告所提供上開資料，可知○○○之健保IC卡於104 年6 月 12日經長榮診所刷卡2 次，第1 次為補卡，第2 次則因醫令 簽章未簽、健保卡序號空白、日期時間空白，顯係有刷卡， 但未進行後續掛號及診察。甚且，○○○證稱104 年6 月8 日係首次至長榮診所，也是唯一一次去長榮診所等語（他卷 三第214 頁），卷附之其健保署IC卡回傳就醫紀錄明細表亦 顯示相同內容（他卷一第65之2 頁），足認○○○與被告間 並無任何情誼可言。而○○○於104 年6 月8 日掛號就醫， 長榮診所尚且向其收取150 元之掛號費及部分負擔（即自付 額），前經敘明，倘其健保卡104 年6 月12日經診所刷卡， 診所繼而完成掛號及診察程序，豈有不收取掛號費及部分負 擔之道理。職是，被告知悉長榮診所掛號人員於104 年6 月 12日多刷○○○健保IC卡一次，但未對○○○進行診察之事 實，堪予認定。
㈣被告係向健保署上傳○○○104 年6 月12日就診紀錄，並申 報診察費、藥事服務費、藥費，但實際上未對○○○本人診 察，所上傳及申報資料明顯不實。又被告所申報並經健保署 核定之該次就醫醫療給付點數為369 點（診察費320 點、藥 事服務費33點、藥費66點，扣除部分負擔50點），有健保署 健保對象門診就醫紀錄明細表在卷可查（他卷一第65之2 反 面頁），依照藥費1 點即1 元，診察費、藥事服務費點數乘 以當季之點值0.00000000計算，該次就醫之醫療給付為343 元，有健保署提供之長榮診所虛報醫療費用明細表足憑（原 審卷一第232 頁）。此外，被告於本案前，曾違反健保特約 規定，於98年、100 年、102 年間為健保署扣減醫療給付， 101 年間為健保署停約2 個月，有卷附特約醫事機構違約清
單查詢資料足憑（他卷一第21頁），亦曾於100 年間擅自盜 刷病患健保IC卡，製作不實就醫紀錄，據以申報及請領健保 醫療給付，為臺灣臺中地方檢察署檢察官101 年度偵字第 14159 號處分書為緩起訴處分，有該字號緩起訴處分書附卷 足考（偵卷第81-85 頁）。被告前有多次違規紀錄，明知不 實申報係違反健保特約規定，不得據以領取健保醫療給付， 則被告虛報○○○就醫紀錄並獲取醫療給付，顯係以不實資 訊欺瞞健保署，並有從中牟得利益之不法意圖。 ㈤雖被告及辯護人辯稱，因為104 年6 月8 日漏開藥膏，方於 104 年6 月12日補開，診所確有交付藥膏予○○○，一時不 察，誤申報診察費云云。惟被告於105 年3 月2 日刑事答辯 狀自陳：「104 年6 月12日補卡時，本診所退回○○○350 元押金。因其女友非常關心○○○之病情，便向被告鄭醫師 詢問如何避免感冒及咽喉部魚刺傷口後遺症的發生，又因其 提及病患○○○有皮膚癢的症狀，是被告鄭醫師方開立皮膚 藥膏給予○○○使用。．．綜上所述，雖然病患○○○未有 空回診，但其具有皮膚癢之症狀」等語（他卷二第7 頁）， 上開書狀所檢附之報告及附件亦為：「6 月12日女朋友非常 關心○○○之病情，提及如何避免後遺症之發生，又提及具 有皮膚癢之症狀，故開乙條藥膏給他」、「6 月12日，○○ ○之女友向本人提及：『○○○具皮膚癢、皮膚炎乙事。』 故本人於處方開立1 條『皮膚藥膏』給○○○治療」等相同 陳述（他卷二第115 頁，他卷三第27頁）。其提出於健保署 之104 年12月8 日複核申請書亦稱：「○○○之女朋友至本 診所補卡時告知○○○具有『皮膚炎』，故本人開立一條『 皮膚藥膏』給○○○治療」等語（他卷三第127 頁）。被告 多次堅稱○○○表示○○○有皮膚癢症狀，因而開立及交付 皮膚藥膏予○○○，迨於原審改為「預防性治療」、「漏開 藥膏」、「不小心多申報診察費」陳述（原審卷一第56-57 、216-217 頁），前後供詞自相矛盾，所謂漏開補開云云， 自難信以為真。
㈥又被告及辯護人辯稱，被告於104 年6 月8 日有要求○○○ 回診，故○○○有於104 年6 月12日掛號刷卡回診，其回診 時曾經插隊掛號及進入診間，為病患潘幸榮所見，而長榮診 所藥師陳君綺亦有按照被告所開立處方箋交付皮膚藥膏予○ ○○之女友○○○云云。查證人潘幸榮於原審審理時證稱： 104 年6 月12日其掛號後，○○○後來才掛號，但先進去診 間，從診療間出來後，有到領藥櫃檯停留拿東西等語（原審 卷一第185 反面-186頁）。證人○○○亦於原審審理時證稱 ，被告104 年6 月8 日有交待3 天後要回診等語（原審卷一
第116 頁），而被告所提病患○○○之預約單（本院卷二第 151 頁），亦載有「104 年6 月11日（四）」、「晚間」、 序號「6 」之內容。又證人陳君綺於偵查中證稱：被告有告 訴○○○三天後一定要回診，因為文獻上有記載魚刺卡在喉 嚨會引發腦膜炎、皮膚癢、蕁麻疹的狀況，當天好像是○○ ○女友幫他回來補卡，主訴他有皮膚癢，所以當時有開立一 條藥膏給○○○女友，被告認為有持續治療之必要等語（他 卷三第211 反面頁），本院審理時亦稱：其通常確認處方箋 藥沒有問題，就會叫病人名字，跟病人解釋藥物用法及核對 藥物名稱，104 年6 月12日依據處方箋調劑給○○○等語（ 本院卷二第258 頁）。上開證人潘幸榮、陳君綺所述○○○ 有掛號回診領得藥膏等節，與證人○○○證稱只有補卡、未 曾掛號、未領得藥膏等節，明顯不符，究其等觀察角度及利 害關係而言，證人○○○係證述自己親為之特殊經驗，與被 告無任何利害關係，反觀證人潘幸榮係證述偶然瞥見他人之 情形，亦承認之後沒有再見過○○○等語（原審卷一第187 頁），證人陳君綺則係就眾多領藥病患中之一人作證，且為 被告所僱請之藥師，證人○○○對於案發之記憶應係較佳， 立場亦無偏頗之虞，較為可採。再被告於104 年6 月8 日開 立預約單請○○○回診，並不代表○○○一定會回診，二者 間並無推論上必然之關係，而有無掛號回診，從客觀之掛號 費及部分負擔繳納情形即可明之，以○○○係104 年6 月8 日首次至長榮診所看診，與被告復無任何交情，倘於104 年 6 月12日掛號回診，必然有相對應之繳納掛號費及部分負擔 資料可循，然依被告所提出之長榮診所104 年6 月12日下午 時段之診療清單（原審卷一第98頁），○○○「健保」掛號 資料之「掛號費」及「基本自付額」（即部分負擔）金額均 為0 元，可知○○○所稱當日只有補卡，未掛號回診等節， 乃與客觀證據資料相符，係屬事實。而○○○至長榮診所時 ，既然未曾掛號回診，被告開立處方箋自屬不可能。既無處 方箋，藥師陳君綺無從調劑，亦不會有交付皮膚藥膏予○○ ○之事發生。因此，證人潘幸榮、陳君綺所述，與事實不符 ，應係迴護之詞。
㈦至被告及辯護人舉證人即長榮診所掛號小姐張育瑄、104 年 6 月12日病患林丙、104 年6 月8 日病患蔡國忠之證言、證 人○○○之臉書社群網頁留言資料之部分，查證人張育瑄、 林丙於本院審理時證稱，其對於104 年6 月12日○○○掛號 或就診之事已不復記憶等語（本院卷二第198 頁，本院卷三 第17頁），證人蔡國忠於本院審理時所證之○○○104 年6 月8 日就診時係急診插隊情形（本院卷三第32-33 頁），以
及○○○之104 年6 月8 日23時14分許之「親愛的你．．今 天到底怎麼了。為什麼一直不舒服呢？半夜12:30 還要叫你 起床吃藥。明天該怎麼上班呢」、104 年6 月19日18時45分 許「燒到38度都變傻子了嗎？跟他說什麼都沒辦法思考」、 104 年6 月22日16時36分許之「吃藥要三催四請，講的話都 當耳邊風，還把舒跑拿去冰，才在說不舒服，到底身體是你 的還我的，以後都找你朋友說就好了」等臉書社群網頁留言 （本院卷一第94-96 頁），究其內容，與本案○○○104 年 6 月12日補卡時是否有掛號領藥之待證事實無涉，均無從據 為有利於被告之認定。
五、從而，被告所辯均與事實不符，應係推卸責任之詞，不值採 信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪之說明：
一、被告為長榮診所之負責人及執業醫師，係從事業務之人，其 執業過程中所製作之健保醫療費用申報資料，為其業務上作 成之文書。是核被告如犯罪事實欄所示之執行業務過程中不 實申報及領得健保醫療給付之所為，均係犯刑法第216 條、 第215 條之行使業務上登載不實文書罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告業務上登載不實文書之低度行為，為 行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。二、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪 ，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理 所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者， 亦同，刑法第220 條第1 項、第2 項分別定有明文。被告各 次不實申報，以電腦製作並上傳不實申報資料，此部分該當 刑法第216 條、第215 條、第220 條第2 項之行使業務上登 載不實準文書罪。但被告以電腦製作並上傳不實申報資料之 後，將申報資料列印成為紙本，在其上簽章，再寄送至健保 署完成申報，整體觀察其先後申報電磁紀錄與紙本之行為， 所申報資料完全相同，均為達成請領健保醫療費用之相同目 的，製作、上傳、列印、郵寄等舉止時間緊接，各舉止獨立 性甚為薄弱，各次申報均為接續犯，應從刑法第216 條、第 215 條之行使業務上登載不實文書罪論以一罪。三、被告係按月透過電腦連線及郵寄之方式向健保署申報醫療給 付，故被告如犯罪事實欄所示之2 次不實申報請領健保醫療 給付之犯行，分屬不同月份，應認其犯意各別，行為互異， 爰予分論併罰。檢察官起訴書認被告多次不實申報請領醫療 給付之犯行，屬接續犯之包括一罪，容有誤會。被告各次不 實申報請領健保醫療給付之犯行，同時構成行使業務上登載
不實文書罪、詐欺取財罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。
四、被告就病患○○○部分之犯行，係開立並交付粉紅色費平錠 ，卻向健保署浮報脈優錠，起訴書認被告係開立並交付脈優 錠及CETIZINE，虛報伯基腸溶微粒膠囊、腦寶膠囊、邁炎腸 溶微粒膠囊，另就CETIZINE浮報為服敏優膜衣錠，兩者關於 被告不實申報藥品名稱及金額固然不同，惟按法院之審判， 固以檢察官擇為起訴之客體作為對象，但其範圍並不受起訴 書所載之拘束，觀諸刑事訴訟法第267 條關於起訴效力所及 規定，與第300 條關於變更起訴法條規定即明。則法院審判 結果認被告所為犯行，和起訴書所載之犯行基本社會事實相 同，而具有實質上一罪或裁判上一罪關係者，基於訴權同一 、審判不可分之原理，法院應全部予以裁判。本件被告所為 如附表一所示犯行，係於104 年5 月23日未依病患○○○就 診時之實際診療內容向健保署申請醫療給付，而係向健保署 為不實申報以詐取醫療給付，檢察官擇為起訴之客體即為被 告不實申報以詐取醫療給付之犯罪事實，雖起訴書未認被告 浮報脈優錠一節，惟被告同日同地浮報脈優錠，實際上並未 給予脈優錠，而係給予費平錠之詐取醫療給付行徑，與本件 起訴之目的及侵害之法益內容同一，兩者基本社會事實相同 ，基於訴權同一之原理，本院自應逕予審究之。肆、沒收之說明：
一、被告行為後，刑法於104 年12月30日經總統以華總一義字第 00000000000 號令修正公布第2 條、第38條，並增訂第38條 之1 ，並依增訂之刑法施行法第10條之3 ，自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之 法律效果，非屬刑罰，自無刑法第2 條第1 項「從舊從輕原 則」之適用，是應逕予適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法 之比較，先予敘明。按增訂之刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項、第5 項規定，犯罪所得屬於犯罪行為人者沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。二、被告就○○○104 年5 月23日就診部分（如附表一部分）之 犯罪所得為其浮報脈優錠、改開費平錠之藥費差價105 元（ 小數點後四捨五入），被告就○○○104 年6 月12日就診部 分（如附表二部分）之犯罪所得為該次就診之診察費、藥事 服務費、藥費並扣除部分負擔之金額共342 元，因被告已就 上開2 次就診向健保署歸還387 、343 元，業據證人即健保 署承辦人員余志豪證述屬實（原審卷三第45頁），復有其提
供之長榮診所虛報醫療費用明細表可資參酌（原審卷一第 232 頁），應認上開犯罪所得均已實際發還被害人，不予宣 告沒收。
乙、不另為無罪諭知之部分：
壹、公訴意旨另以：被告於病患○○○如附表三編號1 至9 所示 之9 次就診時，實際上僅有開立及交付脈優錠及CETIZINE等 2 種藥品予○○○，竟向健保署不實申虛報及淨報如附表三 編號1 至9 所示藥品，其中服敏優膜衣錠部分為浮報，其他 藥品均為虛報，因而向健保署詐得如附表三編號1 至9 所示 藥費之健保醫療給付等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。認定犯罪事實之證據， 無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若 其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑 之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於 被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院 29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號等刑事判決參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證