臺灣高等法院民事判決 108年度重上字第22號
上 訴 人 高清松
高明海
高明宗
高盛雄
高呈祥
共 同
訴訟代理人 劉緒倫律師
呂偉誠律師
劉力維律師
被上訴人 祭祀公業高同記
法定代理人 高樹德
訴訟代理人 劉錦隆律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
7年10月18日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第30號第一審判決
提起上訴，本院於108年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。次按所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年 度台上字第1240號判例參照）。經查，上訴人高清松、高明 海、高明宗、高盛雄、高呈祥（以下合稱上訴人，分別時各 稱其名）主張對被上訴人有派下權存在；被上訴人則否認此 情。故兩造針對上訴人派下權發生爭執，且該法律關係存否 並不明確，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，該危險 得以確認判決予以除去。依首揭說明，上訴人訴請確認派下 權存在，應有即受確認判決之法律上利益。先予說明。 ㈡次按未於準備程序主張之事項，除有民事訴訟法第276第1項 第1至4款情形外，不得於言詞辯論時主張之。經查，上訴人 於本院民國（下同）108年7月4日言詞辯論期日，提出臺北 縣政府92年6月27日北府民宗字第0920408949號公函與附件 （見本院卷第351-395頁）；被上訴人反對其遲延提出前開 資料，並抗辯該份資料不完整等語（見本院卷第340頁筆錄
）。查，上訴人並未釋明其遲於本院於108年5月27日準備程 序終結後之108年7月4日始提出此一資料之原因，參以上開 資料涉及訴外人高國超於92年間申請閱覽臺北縣政府檔案（ 見同卷第351頁），如再予調查將造成訴訟延滯，依上開規 定，不應准許上訴人於言詞辯論期日提出此一資料。二、上訴人起訴主張：被上訴人係前清時期由高姓族人所設立， 所購土地位於臺北市文山等區域。管理人在日本昭和13年以 前已過世，全體派下員即高丁灶等54人遂在35年7月1日做成 管理人選任決議書（下稱系爭35年決議書），訴外人高錦江 與高春波均列名派下員。上訴人高清松、高明海、高明宗、 高盛雄（下稱高清松4人）為訴外人高錦江男系子孫，上訴 人高呈祥為訴外人高春波男系子孫，遂繼承前開派下權；但 是被上訴人竟然無端否認。縱使派下員死亡時，繼承人只能 推舉一人為派下員，此時，其他繼承人仍然具有派下權。爰 依派下權與繼承法則，訴請：確認上訴人對被上訴人祭祀公 業高同記派下權存在等語。
三、被上訴人則以：上訴人並未提出系爭35年決議書原本以供查 核，且決議書記載內容有多處錯誤，自非可取。再者，上開 決議書係訴外人高泉生、高義峰於82年間，向被上訴人請求 補列為派下員所提出文件；前述二人申請業經駁回，亦難認 決議書為真。再者，系爭35年決議書記載選任高火生、高火 木、高東村為管理人，但是被上訴人名下土地均未登記前述 三人為管理人，益證決議書並非真正。再其次，被上訴人派 下員共36人係同姓不同宗，派下員死亡時，習慣上係由繼承 人互推一人為派下員，並已於97年8月22日訂立規約（下稱 系爭97年規約）之第5、6條明定此情。由於高錦江並非被上 訴人派下員，故高清松4人無從繼承派下權；高春波固然為 被上訴人派下員，但是高春波在36年過世後，其繼承人推派 五男高銘璋為派下員，高銘勳等人已無派下員資格，故高呈 祥無從自高銘勳繼承派下權等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服 而提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡確 認上訴人高清松、高明海、高明宗、高盛雄、高呈祥對被上 訴人祭祀公業高同記派下權存在。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回。（原審駁回共同原告高義雄、高泉湧之請求，未經高 義雄、高泉湧上訴，業已確定）
五、兩造不爭執事項（本院卷第123-125、162、342-344頁）： ㈠被上訴人祭祀公業高同記尚未完成法人登記。 ㈡被上訴人於97年8月22日訂立系爭97年規約，並經臺北市大 安區公所97年8月22日北市安民字第09732274400號函同意備
查。第7條約定：「本規約訂定前，基本派下員之繼承人已 有數人列冊同為派下現員者，仍應推舉其中一人為代表人， 並應受其他未列冊之繼承人之推舉，成為基本派下員房份之 代表人，始得行使權利及受領利益」、「本規約訂定後，如 有發生前項之情形者，亦同」（見原審卷㈡第83頁）。 ㈢高錦江（59年11月2日歿）有四名兒子即高清山、高明海、 高清松、高明宗，高清山於104年6月3日過世，其子為高盛 雄、高義雄、高泉湧（見原審卷㈠第17-28頁戶籍謄本、本 院卷第143頁繼承系統表）
㈣高春波（36年歿）為被上訴人派下員，其子為高銘勳、高銘 璋等人，高銘勳已在60年3月19日過世，其子為高呈祥等人 （見原審卷㈠第77-78頁戶籍謄本，本院卷第141頁繼承系統 表。但是被上訴人主張繼承系統表漏列高春波另一名兒子） 。
六、本院之判斷：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年 上字第917號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人派下員高丁灶等54人，於35年7月1日合 意達成系爭35年決議書；高錦江列為派下員之一。高錦江於 59年11月2日過世，高清松4人為其男系子孫，得繼承高錦江 派下權云云（見本院卷第303-308頁）。經查： ⒈高錦江於59年11月2日過世，高清松4人為其男系子孫，此 為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），而系爭35年決議書固 記載被上訴人派下高錦江（見原審卷㈠第29-38頁即卷㈡ 第32-69頁決議書）。但是，上訴人迄未提出該件決議書 原本，亦未陳報決議書原本究竟何在，以供本院查證，已 有不足。其次，上開決議書僅記載被上訴人派下之姓名， 未附錄任何詳細資料說明該等派下之由來，亦無任何審查 文件證明該等派下均為被上訴人真正之派下員。再其次， 系爭35年決議書並未表彰記錄者姓名與身分，上訴人亦僅 含糊表示「應該是高丁灶這五十幾位派下員其中一人所寫 的」（見本院卷第262頁筆錄），無從認定該決議書確係 由被上訴人派下員所共同決議並製做之文書，尚不宜遽然 採信。
⒉系爭35年決議書記載「管理人高沛裕、高愚陂、高標螺、 高沛蚶、高金生、高水成…以上管理人六名俱皆死亡，前 記公業乏人管理，緣是派下人等召集公同選出管理人…高 火生、高火木、高東村…」（見原審卷㈠第29頁）。然：
⑴被上訴人所有臺北市○○區○○○段第000號土地，業以 35年7月31日○○○字4812號收件，36年4月5日完成管理 人登記為「高錦隆、高奇楠、高淵源、高萬鍾」（見本院 卷第251頁土地登記簿）。
⑵被上訴人所有臺北市○○區○○○段第000號土地，業以 35年7月31日北市字4812號收件，36年4月5日完成管理人 登記為「高錦隆、高奇楠、高淵源、高萬鍾」（見本院卷 第253頁土地登記簿）。
⑶被上訴人所有臺北市○○區○○○段第000號土地，亦以 35年7月31日北市字4812號收件，36年4月5日完成管理人 登記為「高、高、高、高（四人姓名均遭遮蔽）」（見本 院卷第249頁土地登記簿），核其收件文號及管理人四人 之住所，均與前揭同段377號管理人登記之收件文號及管 理人四人之住所均相符，應可推知該地之管理人亦為「高 錦隆、高淵源、高奇楠、高萬鍾」。
⑷被上訴人所有臺北市○○區○○段○○段第000地號土地 ，以35年7月31日北市字4812號收件，36年4月5日完成管 理人登記為「高、高、高（三人姓名均遭遮蔽）」（見本 院卷第247頁土地登記簿），其中一管理人之住所「臺北 市○○區○○里0鄰○○○路0段000號」，與前述土地辦 理管理人登記，其中一管理人高萬鍾之住所「臺北市○○ 區○○里0鄰○○○路0段000號」相同，可知566號土地36 年4月5日所為管理人登記中之一人為高萬鍾。 ⑸承上，上開管理人登記之內容，核均與上訴人提出系爭35 年決議書所載於35年7月1日選任管理人高火生、高火木、 高東村之記載不符。
⒊至於系爭35年決議書首頁右下角有「收件本北市4811、48 12」之字樣（見原審卷㈠第29頁），由於上開註記無任何 收文機關、收狀人之記載，且上訴人無法說明該機關以該 文號所收受之內容及收文後之處理結果，尚難憑此推論系 爭35年決議書業經相關單位同意報備或受理登記。至於前 述被上訴人所有之土地為管理人登記之收件文號為「北市 字4812」或「○○○字4812」（見本院卷第247-253頁） ，此與上開收件「本北市4812」之記載不同，且被上訴人 管理人變更登記內容與系爭35年決議書不符，既如前述， 自難僅憑系爭35年決議書首頁之不完整且語意不明之「收 件本北市4811、4812」，遽然推論該決議書為真正。〔原 審已向臺北市政府民政局調取被上訴人相關檔案（見原審 卷㈠第251、260、282、卷㈡第77-166頁回函），故本院 並無再行調取上開檔案之必要。上訴人已提出臺北市○○
區○○段0小段000號等土地之登記簿資料，本院亦無調取 相關檔案之必要。上訴人所聲請調取原法院94年度重訴字 第1366號等案卷，業經銷毀（見原審卷㈡第243-254頁檔 案資料），併此說明〕。
⒋是以，高清松4人既未能證明系爭35年決議書為真正，則 其依據系爭35年決議書，主張高錦江為被上訴人派下員， 其為高錦江男系子孫，繼承高錦江之派下權云云，自無可 採。
㈢高呈祥主張高春波（歿）為被上訴人派下員，高春波長子高 銘勳為其父親，高銘勳已在60年3月19日過世，故高呈祥亦 繼承高春波派下權云云（見本院卷第307-308頁）。惟： ⒈按「96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例 第14條第1項、第3項規定：『祭祀公業無原始規約者，應 自派下全員證明書核發之日起一年內，訂定其規約。規約 之訂定及變更應有派下員三分之二以上之出席，出席人數 四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同 意，並報公所備查』。故祭祀公業派下總會依上開規定所 決議訂定之規約，性質上乃祭祀公業全體派下員多數相同 方向的意思表示趨於一致而成立之法律行為（共同行為或 合同行為），除有違反強制或禁止規定或有背於公共秩序 或善良風俗外，仍有拘束該祭祀公業全體派下員之效力， 此乃本於法律行為成立生效後為維持法律生活靜的安全及 基於團體法多數決之法理（即依祭祀公業條例第14條第3 項規定多數決之方法所作成之規約，對於不同意之派下員 亦有拘束力），所產生的法律效果」（最高法院100年度 台上字第2248號判決意旨參照，見原審卷㈠第231頁）。 ⒉被上訴人於97年8月22日訂立系爭97年規約，並經臺北市 大安區公所97年8月22日北市安民字第09732274400號函同 意備查，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）。依上開備 查資料，當時派下員共36人，其中24人出具同意書而訂立 系爭97年規約（見原審卷㈡101-103頁派下員名冊93頁同 意書、本院卷第397至403頁）。再者，系爭97年規約第4 條約定：「基本派下員：本公業派下員以……52年5月21 日…公告確定之派下員名冊內所列人員，為基本派下員； 如已絕嗣或喪失國籍…。派下現員：本公業派下員名冊目 前仍存在之派下員，為派下員；如已死亡或尚未列冊者， 均非派下員，應依第5條、第6條約定辦理繼承登記，產生 派下員」；第5條約定：「本公業派下員如有死亡時，… 同時有數個直系血親卑親屬繼承人時，以推舉一人為限」 ；第6條約定：「本公業基本派下員死亡，其繼承人有數
人者，應由全體繼承人間推舉一人代表基本派下員房份， 並以被推舉人（即代表人）名義辦理繼承登記，代表行使 權利及受領利益。前項代表人死亡，其繼承人有數人者， 亦同。前兩項推舉應以書面為之，並提供推舉者之印鑑證 明，於推舉書上蓋推舉者之印鑑章，以確認其真意」；第 7條約定：「本規約訂定前，基本派下員之繼承人已有數 人列冊同為派下現員者，仍應推舉其中一人為代表人，並 應受其他未列冊之繼承人之推舉，成為基本派下員房份之 代表人，始得行使權利及受領利益…」（見原審卷㈡第83 頁）。
⒊高春波係被上訴人派下員，已於36年過世，高呈祥為其男 系子孫，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）；依高呈祥 所製做繼承系統表，高春波兒子為高銘勳、高榮華、高銘 煌與高銘璋等人（見本院卷第141頁），被上訴人亦認為 高春波兒子至少為上開四人（見本院卷第344頁筆錄，被 上訴人另主張高春波有五名兒子），而高春波死亡後，其 派下權業經高銘璋（高呈祥之叔）向被上訴人辦理繼承（ 代表）登記，再由高銘璋之子高盛正辦理繼承登記，高盛 正過世後，續由高銘璋孫子高聯昇辦理繼承，兩造對此亦 不爭執（見本院卷第194、343頁）。是高春波死亡後，其 派下權既已由繼承人中之一人登記為被上訴人之派下如上 所述，亦即高呈祥並未向被上訴人辦理派下權之繼承登記 ，亦尚未列冊處理，依系爭97年規約第4、7條約定，高呈 祥應受系爭97年規約第6條之拘束，則其主張其因繼承取 得高春波之派下權，即無可採。
⒋縱認系爭97年規約未能舉證證明業經全體派下員同意而訂 立。惟，被上訴人抗辯「高春波死亡後，由高春波之子推 舉高銘璋繼承派下員」等語；高呈祥之訴訟代理人「否認 推舉高銘璋為派下員」，高呈祥本人亦陳稱「35年間，我 祖父高春波還在世，祖父是36年過世，高銘璋是自己去辦 理派下員繼承」等語（見本院卷第343頁）。高呈祥既僅 爭執高銘璋係未經推舉，而自行向被上訴人辦理派下繼承 登記，應認本件關於高春波之派下權，仍有「應由該派下 全體繼承人推派一人向被上訴人為派下（代表）登記」之 適用，併予敘明。
⒌又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限 ，民事訴訟法第277條定有明文，而受訴法院於具體個案 決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，以 轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之
特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據 之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原 則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代 已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。 苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低 後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責（ 最高法院102年度台上字第863號判決參照）。經查，有關 高春波繼承人業於36年間推舉高銘璋繼承派下權一節，本 應由被上訴人舉證證明。但是，此部分之事實屬年代已久 且人事皆非之遠年舊事，原難查考，舉證甚為困難。而被 上訴人就其派下高春波之繼承（代表）登記，接續為高銘 璋、高銘璋之子高盛正、高銘璋之孫高聯昇，上訴人對此 不爭執，已如前述；再參酌高銘勳世居景美（見原審卷㈠ 第78頁戶籍謄本），高呈祥亦陳明「高銘璋自己去辦理派 下員繼承」等語，應可認其等早已發現此情，衡諸常理， 如高銘勳、高榮華、高銘煌等人未推舉高銘璋為代表人向 被上訴人辦理繼承（代表）登記，高銘勳、高榮華、高銘 煌斷無坐視高銘璋侵奪其派下權之餘地。但是，自36年迄 高銘璋於60年3月19日過世為止，高銘勳多年均未向被上 訴人主張其亦繼承高春波派下權，且無高榮華、高銘煌主 張其亦為派下之相關資料，是本於經驗法則及降低後之證 明度，可推知被上訴人所為高銘璋係經高春波之繼承人所 推舉繼承登記之代表應與事實相符，則高呈祥主張高銘璋 自己去辦理高春波派下員繼承」云云（見本院卷第343頁 ）；即非可信。高銘璋所為派下之登記既已符合前述被上 訴人派下登記之約定，上訴人應受此拘束，是高呈祥另稱 ，有無派下權，此與何人行使派下權，實係二事；即使高 春波繼承人只可推舉一人為派下登記，其他繼承人仍有派 下權云云（見本院卷310-311頁），仍屬無據。七、綜上所述，上訴人依據派下權與繼承法則，訴請：「確認上 訴人高清松、高明海、高明宗、高盛雄、高呈祥對被上訴人 祭祀公業高同記派下權存在」；為無理由，應予駁回。是則 原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足 以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 王漢章
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 19 日
書記官 鄧瑄瑋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。