臺灣高等法院民事判決 108年度上字第619號
上 訴 人 簡美珠
被 上訴人 陳有忠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
8年4月3日臺灣新北地方法院106年度訴字第4102號第一審判決提
起上訴，本院於108年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國56年間結婚，其於95年11月 間本欲以其所有新北市○○區○○段000地號土地及同段106 3建號即門牌號碼新北市○○區○○街000巷00○0號建物（ 下稱系爭房地）向銀行辦理貸款，其申請印鑑證明後交由上 訴人辦理相關手續。上訴人卻持其印鑑證明及系爭房地權狀 等文件，以上訴人為抵押權人及債權人，於系爭房地上設定 擔保金額為新臺幣（下同）200萬元之普通抵押權（下稱系 爭抵押權）。因其並未同意設定系爭抵押權，且兩造間並無 系爭抵押權擔保之債權存在，故系爭抵押權不存在。系爭抵 押權登記有礙於其對系爭房地所有權之完整性，爰依民法第 767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記 。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並於 本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：兩造婚姻關係存續期間，被上訴人多次向其借 錢周轉，因積欠其借款400萬元至500萬元未償，而同意為其 設定系爭抵押權，並簽發原判決附表2所示4紙支票（下稱系 爭支票）作為借款之憑證。又被上訴人向其借款之金額均載 明於帳簿，並經兩造對帳確認無誤，故系爭抵押權擔保之借 款債權存在等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
兩造於56年間結婚，於102年間判決離婚，被上訴人為系爭 房地之所有人，系爭房地於95年11月21日設定系爭抵押權， 上訴人為系爭抵押權人。
四、被上訴人主張其並未同意為上訴人設定系爭抵押權，且系爭 抵押權並無擔保債權存在，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登 記等語，為上訴人所否認，並抗辯系爭抵押權設定所需之印 鑑證明、系爭房地權狀、身分證等文件係由被上訴人所交付 ，故被上訴人同意系爭抵押權設定等語。經查： ㈠依被上訴人提出之系爭抵押權設定契約書記載，系爭房地設
定普通抵押權、擔保債權總金額為200萬元、債務清償日期 為105年11月16日、擔保債權之利息為月息5,000元、擔保債 權之遲延利息及違約金則依照各個債務契約之約定、權利人 為上訴人、義務人兼債務人為被上訴人等內容，上開事項並 經新北市三重地政事務所於95年11月21日辦理系爭抵押權登 記在案，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、被上訴人 之印鑑證明、兩造之身分證影本、系爭房地之土地、建物登 記謄本在卷可稽（原審重司調字卷第17至24頁、第59至60頁 ）。故系爭房地上設定系爭抵押權係為擔保上訴人對被上訴 人之200萬元債權。又被上訴人對於辦理系爭抵押權設定所 使用之印鑑證明、印章、身分證均為真正乙節並未爭執，且 上開土地登記申請書已記載：本土地登記案之申請委託上訴 人代理等語（原審重司調字卷第17頁），自應推定系爭抵押 權設定登記係經被上訴人同意，並委由上訴人辦理，被上訴 人則須就上訴人盜用前開印鑑證明、印章、身分證一事負舉 證責任。被上訴人雖主張其印章、身分證平時均由上訴人保 管，印鑑證明係為向銀行辦理借款才交付上訴人云云，惟為 上訴人所否認，被上訴人對此復未能舉證以實其說，故被上 訴人此部分主張，要無可取。是上訴人抗辯被上訴人與其有 設定系爭抵押權之合意，被上訴人並同意委由其辦理系爭抵 押權設定登記等語，堪信真實。
㈡按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占 有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受 償之權，民法第860條定有明文。準此，抵押權為從物權， 以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權 之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外， 若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其 抵押權業已成立。本件上訴人雖抗辯系爭抵押權設定時，其 對被上訴人有400萬元至500萬元之借款債權存在等語，並提 出系爭支票、支票存根、匯款資料明細、郵政跨行匯款申請 書、帳簿、支票簿手寫資料等件為證（原審訴字卷第145至1 47頁、第299至301頁、第337至399頁、本院卷第27頁、第15 7至159頁、第193至331頁、第369至473頁）。然前開抵押權 設定契約書僅記載，系爭抵押權之擔保債權總金額為200萬 元，而未載明該擔保債權為兩造間之借貸關係及借貸之具體 金額（原審重司調字卷第21頁），單憑前開抵押權設定契約 書並無法認定系爭抵押權設定時，上訴人對被上訴人有200 萬元借款債權存在。又支票為無因證券，交付票據之原因甚 多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律 關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端
而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自 不足以證明其原因事實。上訴人雖抗辯被上訴人向其借款， 並以系爭支票、支票存根作為借款憑證等語（原審訴字卷第 145至147頁、第299至301頁）。然系爭支票上並未記載受款 人，且被上訴人已否認系爭支票係其簽發予上訴人作為借款 之憑證，則上訴人是否係基於兩造之借貸關係而取得系爭支 票，即非無疑。至於系爭支票之支票存根雖有記載「美珠」 、「借」等字樣，然上訴人已自認該支票存根之註記內容為 其所填寫等情（本院卷第170頁），則上開支票存根亦不足 以證明兩造間就系爭支票所載票面金額有成立消費借貸之合 意。另上訴人提出之匯款資料明細、郵政跨行匯款申請書、 帳冊等文件（原審訴字卷第337至399頁、本院卷第27頁、第 157至159頁、第193至331頁、第369至473頁），其中帳冊部 分係由上訴人自行紀錄一事，為兩造所不爭（本院卷第163 、166頁）。上訴人雖抗辯該帳冊內容業經兩造對帳確認無 誤云云，惟為被上訴人所否認，上訴人對此並未能舉證以實 其說，是上訴人此部分抗辯，為不足採。故前開帳冊雖有記 載被上訴人向上訴人借款及還款之情事，仍無法證明系爭抵 押權設定時，上訴人對被上訴人有200萬元借款債權，並以 該借款債權作為系爭抵押權之擔保債權。再者，上訴人並自 認其會協助被上訴人處理工程款項，包含匯款到被上訴人之 支票帳戶或銀行帳戶等情（原審訴字卷第620頁），則上訴 人提出之前開匯款資料明細、郵政跨行匯款申請書亦無法逕 予認定上訴人係基於兩造間消費借貸之合意而交付金錢。又 本件被上訴人對上訴人提起分配夫妻剩餘財產差額事件，經 本院以104年度重家上字第73號（下稱另案）受理，上訴人 於另案中表明捨棄主張其對被上訴人有426萬5,000元消費借 貸債權，並撤回抵銷之抗辯，有另案105年4月18日準備程序 筆錄在卷可稽（原審訴字卷第197至199頁）。參以兩造於另 案中亦爭執系爭房地是否屬於婚後剩餘財產分配範圍，並經 另案判決認定系爭房地屬於被上訴人之婚後財產而應予列入 夫妻剩餘財產分配，有另案判決附卷可佐（原審訴字卷第11 7至130頁）。上訴人於另案中既未抗辯系爭房地上設定系爭 抵押權所擔保之200萬元債權存在，則上訴人於本件審理中 再主張系爭抵押權所擔保之200萬元債權存在，即有失公允 。此外，上訴人復未能舉證證明系爭抵押權設定時，其對被 上訴人有200萬元借款債權存在。是被上訴人主張系爭抵押 權並無擔保債權存在，即非無據。系爭抵押權所擔保之債權 既不存在，依上開說明，應認違反抵押權設定之從屬性，而 難認系爭抵押權業已成立。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段定有明文，此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客 觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行 為或事實而言，而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之 妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨 害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要。本件 系爭抵押權所擔保之債權不存在，以致系爭抵押權不成立， 已如前述。又系爭抵押權登記將致被上訴人無法圓滿及完整 行使系爭房地之所有權權利，則被上訴人本於系爭房地所有 權人之地位，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬 有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條中段之規定，請求上訴 人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。則原審 為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
法 官 林哲賢
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
書記官 陳盈真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。