臺灣高等法院民事判決 108年度上字第353號
上 訴 人 徐俊宏
訴訟代理人 蘇信誠律師
被 上訴 人 蔡秀美
蔡秀媚
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
108 年1 月17日臺灣臺北地方法院107 年度訴字第894 號第一審
判決提起上訴，本院於108年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人間就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍三百分之七五）及其上同小段一０三八建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○○號四樓，權利範圍全部），於民國一百零六年十二月六日所設定擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權登記行為應予撤銷。
被上訴人蔡秀媚應將前項之最高限額抵押權設定登記（臺北市建成地政事務所收件字號：一０六年萬華字第一四三七００號）予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按民事訴訟法第256 條規定：「不變更訴訟標的，而補充或 更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」查 上訴人於原審主張先位請求權依民法第87條第1 項、第113 條規定，備位請求權依民法第244 條第1 項、第4 項規定， 起訴請求被上訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地 號土地（權利範圍75/300）及其上同小段1038建號建物即門 牌號碼為臺北市○○區○○街00巷00號4 樓房屋（權利範圍 為全部）（下合稱系爭不動產），於民國106 年12月6 日以 收件字號106 年萬華字第143700號登記、擔保債權總金額新 臺幣（下同）500 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權 ）設定登記予以塗銷（原審卷一第62頁反面）。嗣於本院審 理中將上訴聲明更正為：㈠先位聲明：請求被上訴人蔡秀媚 就系爭不動產所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲 明：⒈被上訴人間就系爭抵押權設定行為予以撤銷。⒉蔡秀 媚應將系爭抵押權登記予以塗銷（本院卷第62頁）。就備位 聲明部分並補充依民法第244 條第2 項規定予以撤銷（本院 卷第218 頁），此為補充或更正法律上之陳述，非訴之變更
或追加，尚無不合。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：被上訴人蔡秀美自105 年5 月24日至106 年10月4 日止，陸續向伊借款共220 萬元（下稱系爭借款） ，並分別簽發本票共17紙（下稱系爭本票）予伊為借款擔保 。因蔡秀美未依約清償，伊於106 年12月5 日向原法院聲請 106 年度司票字第19256 號本票裁定（下稱系爭本票裁定） 准予強制執行，執以向原法院107 年度司執字第19869 號強 制執行事件（下稱系爭執行事件）聲請拍賣蔡秀美所有之系 爭不動產，始知蔡秀美竟於106 年12月6 日設定系爭抵押權 予蔡秀媚，惟系爭抵押權並無所擔保之債權存在，係被上訴 人間通謀虛偽設定自屬無效，伊先位請求蔡秀媚回復原狀將 系爭抵押權登記塗銷。又縱認系爭抵押權之設定有效，惟系 爭抵押權既無所擔保之債權存在，蔡秀美所為設定系爭抵押 權，已害及伊之系爭借款債權，伊亦得備位依民法第244 條 規定請求撤銷系爭抵押權設定行為，並請求蔡秀媚將系爭抵 押權登記予以塗銷。爰先位聲明依民法第87條第1 項、第 113 條規定，求為命：蔡秀媚將系爭抵押權登記予以塗銷。 備位聲明依民法第244 條規定，求為命：⒈被上訴人間就系 爭抵押權設定行為予以撤銷。⒉蔡秀媚應將系爭抵押權登記 予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：
㈠蔡秀媚部分：蔡秀美於82年6 月起至101 年7 月向母親蔡林 妍借貸累計370 萬元買房，向伊借款100 多萬元，也向其他 姊妹借款，均未清償，蔡秀美以系爭不動產設定系爭抵押權 予伊，伊始願再借款予蔡秀美。伊借款予蔡秀媚均以現金交 付，系爭抵押權登記所簽之400 萬元借據包含蔡秀美欠母親 、伊等姊妹之款項，並無通謀虛偽意思表示，亦無故意詐害 上訴人對蔡秀美之借款債權等語，資為抗辯。
㈡蔡秀美部分：從國中到現在有欠蔡秀媚超過200 萬元沒還， 在設定系爭抵押權時已無資力，生活費都是從母親的敬老金 提領，也無法清償對上訴人之系爭借款債務。伊只剩系爭房 地，沒有其他財產等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明為：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：蔡秀媚應將系爭抵押權 登記予以塗銷。㈢備位聲明：⒈被上訴人間就系爭抵押權設 定行為予以撤銷。⒉蔡秀媚應將系爭抵押權登記予以塗銷。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第8、138頁、原審卷一第45頁） ㈠蔡秀美為蔡秀媚之胞姊。
㈡蔡秀美原為系爭不動產之所有人，有系爭不動產之土地及建 物登記公務用謄本在卷可參（原審卷二第3 至6 、9 至11頁 ）。
㈢蔡秀美前於105 年5 月25日將系爭不動產設定普通抵押權72 萬元予上訴人；嗣於106 年12月6 日設定系爭抵押權予蔡秀 媚，並有臺北市建成地政事務所108 年4 月24日北市建地籍 字第1087006665號函送之收件字號106 年萬華字第143700號 登記申請書資料在卷可參（本院卷第71至83頁）。五、上訴人先位聲明依民法第87條第1 項、第113 條，請求蔡秀 媚塗銷系爭抵押權登記；備位聲明依民法第244 條規定，請 求被上訴人將系爭抵押權設定行為予以撤銷及蔡秀媚將系爭 抵押權登記予以塗銷等情，被上訴人則以前詞置辯。茲就兩 造之爭點及本院之判斷，詳述如下：
㈠先位聲明部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定 有明文。而通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故 意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意， 並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當 （最高法院51年台上字第215 號、62年台上字第316 號判例 意旨參照）。次按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵 押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生 及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額 抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真 意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債 權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之 設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院87年度台 上字第484 號判決意旨參照）。又主張表意人與相對人通謀 而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字 第29號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人間就設定系爭 抵押權，係屬通謀虛偽意思表示而無效，為被上訴人所否認 ，自應由上訴人負舉證之責。
⒉上訴人引用蔡秀媚於原審107 年8 月2 日準備程序之陳述稱 ：「我姐姐怕房子會不見，所以我才會去設定抵押權。」、 「我們都是親姊妹，沒有借據留底」等語（原審卷一第44頁 反面、第45頁反面），及被上訴人所提出之單據或銀行提存 紀錄均無法證明有為金錢之交付，而否認被上訴人間成立借 貸契約關係。然查，蔡秀媚於同次準備程序亦陳述：「設定 最高限額是因為我媽媽要搬去那邊了，且蔡秀美也欠我錢， 欠多少我們沒有借據，我借她錢借到會怕，所以才會設定最
高限額抵押權。」等語（原審卷一第45頁反面），蔡秀美亦 於原審稱：「之前都有跟姊妹們借錢，但姊妹間都沒有寫收 據，後來他們就不願意借我，我說要設定抵押權他們才願意 繼續借。」等語（原審卷一第63頁反面）。綜合被上訴人陳 述之上下文，尚難遽認足見被上訴人間並無設定系爭抵押權 之真意，上訴人復未提出其他證據資料證明，無從認定被上 訴人設定系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示。
⒊再者，系爭抵押權為最高限額抵押權，係擔保現在已發生及 將來可能發生之債權之抵押權設定契約，縱使被上訴人設定 當時所擔保之債權並未發生，亦僅債權人即蔡秀媚不得就未 發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀 虛偽意思表示而當然無效。故上訴人先位聲明依民法第87條 第1 項、第113 條，請求蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記，於法 未合，無從准許。
㈡備位聲明部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之。債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時 ，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1 項、第4 項分別定有明文。又債務人以其所有之不動產設定 抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬 有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者， 如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自 得依民法第244 條第1 項之規定以撤銷之（最高法院51年台 上字第3528號判例要旨參照）。且按抵押權設定行為為詐害 行為時，其抵押權雖嗣後因抵押物拍賣而消滅，破產管理人 仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金 ，以保全債務人共同擔保（最高法院73年台上字第2696號判 例要旨參照）。
⒉蔡秀媚自承設定系爭抵押權時提出之400 萬元借款契約書及 收據等是請代書處理，被上訴人均稱400 萬元欠款包含蔡秀 美欠母親蔡林妍及其他姊妹之金額，從以前到現在，蔡秀美 累積欠蔡秀媚上百萬元等語（本院卷第137 頁），並提出借 款契約書、收據、其他姊妹之委託書、帳戶往來明細、蔡林 妍之存摺影本、本票（原審卷一第66至94頁、本院卷第97至 131 頁），及蔡秀媚之帳戶存摺等（本院卷第141 至161 頁 ）供參，可知被上訴人間係先有債權存在而事後為設定系爭 抵押權。蔡秀媚雖先稱106 年12月5 日設定當日有給蔡秀美 幾萬元云云（本院卷第137 頁），嗣後又改稱是借16萬元云 云（本院卷第216 頁），然審之蔡秀媚帳戶存摺，自106 年 12月5 日設定前1 、2 個月至設定當日均無任何提領紀錄（
本院卷第147 、153 頁），復未提出其他證據以實其說，自 難認系爭抵押權設定同時，蔡秀媚亦有交付借款，參照上開 判例要旨，被上訴人間就設定系爭抵押權之行為，即屬無償 行為。
⒊上訴人主張蔡秀媚尚欠票款220 萬元及法定遲延利息未清償 ，上訴人取得系爭本票裁定及確定證明書後，持向原法院聲 請強制執行系爭不動產等情，業經調閱系爭本票執行卷查核 明確。又系爭執行事件業於108 年5 月16日以總價515 萬 8,880 元拍定系爭不動產，亦有拍賣公告可佐（本院卷第 223 、225 頁）。而系爭不動產上尚有第一順位抵押權擔保 債權總金額324 萬元，上訴人就其債權僅設定普通抵押權擔 保債權72萬元，有系爭不動產之土地及建物登記公務用謄本 在卷可參（原審卷二第3 至6 、9 至11頁），上訴人之系爭 借款債權無從以優先擔保債權獲得滿足。蔡秀媚並自承設定 系爭抵押權時已無資力，生活費都是從母親敬老金提領，無 法清償對上訴人之系爭借款債務，僅剩系爭不動產，沒有其 他財產等情（本院卷第217 頁），足認被上訴人間設定系爭 抵押權之無償行為已有害於上訴人之債權，則上訴人依民法 第244 條第1 項、第4 項規定，訴請被上訴人撤銷，蔡秀媚 應將系爭抵押權予以塗銷，自屬有據。又被上訴人間設定之 系爭抵押權固然因拍定後業已消滅，有最新土地及建物登記 謄本可佐（本院卷第235 至241 頁），參照前開判例要旨， 上訴人仍得行使撤銷權，亦併敘明。
六、綜上所述，上訴人先位聲明依民法第87條第1 項、第113 條 ，請求蔡秀媚塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。 備位聲明依民法第244 條第1 項、第2 項規定，請求被上訴 人間就系爭抵押權設定行為予以撤銷，蔡秀媚應將系爭抵押 權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就上開應准許 部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰廢棄 改判如主文第2 、3 項所示。至於上訴人之請求不應准許部 分，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85第1 項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
書記官 李昱蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。