臺灣高等法院民事判決 108年度上字第186號
上 訴 人 黃春梅
訴訟代理人 沈晏莛
被上訴人 鄭麗華
訴訟代理人 廖克明律師
複代理人 李怡馨律師
上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國107 年
11月27日臺灣新北地方法院107 年度訴字第2164號第一審判決提
起上訴，本院於108年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決 之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項 前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法 律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最 高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件上訴人主 張其所有門牌號碼新北市○○區○○街000 號12樓之2 號房 屋暨其坐落基地（下稱系爭房地，土地及建物標示詳如附表 ），為被上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）240 萬 元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之借款債權 ，因被上訴人未交付借款或上訴人已清償而不存在，然為被 上訴人所否認，系爭抵押權擔保債權存否既有不明，致上訴 人在私法上之地位有受侵害之危險，而得藉確認判決將之除 去，其提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊前委由訴外人沈晏莛於民國102 年3 月7 日 向被上訴人借款200 萬元，並提供其所有系爭房地，設定系 爭抵押權；沈晏莛另向被上訴人借款500 萬元，亦提供門牌 號碼新北市○○區○○路000 號3 樓之3 暨其坐落基地（下 稱中正路房地）設定擔保債權總金額600 萬元之最高限額抵 押權。詎被上訴人僅匯入沈晏莛帳戶686 萬元，且旋由訴外 人林文炯（即被上訴人之夫林達偉之三哥）邀請沈晏莛投資 而取走；且伊及沈晏莛每月匯款14萬元予被上訴人，合計已 清償182 萬元；另被上訴人強制執行中正路房地時，林達偉
表示如取得400 萬元，即將所有債務一筆勾銷，多得之金額 亦會返還沈晏莛，而被上訴人最終取得512 餘萬元，林達偉 卻拒絕給予清償證明，亦未將多得之112 萬元給予沈晏莛， 是伊並未取得200 萬元借款，且已清償該筆借款。爰依民事 訴訟法第247 條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之本金19 6 萬元，及自103 年3 月11日起至清償日止按年息20％計算 之違約金債權不存在，並依民法第767 條第1 項前段、中段 ，請求塗銷系爭抵押權（原判決確認原審共同被告顏雅芳就 系爭房地設定之抵押權所擔保之債權不存在及塗銷該抵押權 、被上訴人就超過上開範圍之債權不存在部分，均未據聲明 不服，不在本件審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人與沈晏莛分以系爭房地、中正路房地 為擔保，各向伊借款200 萬元、500 萬元，合計700 萬元， 且約定月息2 分，伊於扣除第1 期利息後，已依上訴人指示 匯款共686 萬元（含上訴人借款196 萬元及沈晏莛借款490 萬元）至沈晏莛帳戶內，上訴人亦不否認沈晏莛已有收到該 筆款項，上訴人實際上已取得196 萬元，其主張未收到消費 借貸款項並非事實；至沈晏莛與林文炯、林達偉間之投資關 係，與本件借款無關。又沈晏莛前曾每月支付14萬元係清償 每月2 分之利息，非分期償還本金；伊亦否認林達偉曾表示 只要拿回中正路房地分配款400 萬元，就交還清償證明之情 ，上訴人空言主張已清償完畢，顯不足採等語置辯。三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權於超過本金196 萬元 及自103 年3 月11日起至清償日止，按年息20％計算之違約 金部分不存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起 上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡確認被上訴人對於上訴人所有如原判決附表所示不動產所設 定，經新北市中和地政事務所於102 年3 月8 日以中樹登字 第1370號收件，於102 年3 月8 日登記完畢之最高限額抵押 權擔保之債權本金196 萬元及自103 年3 月11日起至清償日 止，按年息20％計算之違約金債權不存在。
㈢被上訴人應將前項所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷 。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第68頁，並由本院依相關卷證為部 分文字修正）：
㈠上訴人委由沈晏莛於102 年3 月7 日向被上訴人借款200 萬 元，上訴人除簽立本票及借據各一紙，並提供系爭房地設定 系爭抵押權，另兩造約定違約金為「每萬元每日新臺幣10元
」，並經登記於系爭抵押權之擔保範圍。有土地及建物登記 謄本、系爭抵押權設定申請書暨附件、借據及本票在卷可查 （原審卷第91至101 頁、第139 至153 頁、第167 至169 頁 ）。
㈡沈晏莛於102 年3 月7 日向被上訴人借款500 萬元，並簽立 借據、本票，亦提供中正路房地設定最高限額抵押權，嗣中 正路房地經原法院以104 年度司執字第2549號強制執行拍賣 結案，有建物登記謄本、拍定公告、本票、借據為證（原審 卷第39至43、45頁、第182 頁、原法院104 年度司執字第25 49號卷，影本見本院卷第281至284頁）。 ㈢被上訴人於102 年3 月13日匯款686 萬元至沈晏莛名下臺灣 中小企業銀行帳號00000000000 號帳戶（下稱沈晏莛帳戶） ，有該帳戶之存摺交易明細在卷可稽（原審卷第33頁）。 ㈣沈晏莛自102 年3 月起共13個月每月以支票給付14萬元予被 上訴人，合計182 萬元，有支票存款對帳單附卷可查（原審 卷第35至37頁）。
五、上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權，因其未收到借款 款項，或已清償完畢而不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權 設定登記；被上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事 訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院108 年3 月7 日準 備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第69頁 ）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人有無交付借款196 萬元予上訴人？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例 參照）。又按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生 原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張 該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之 責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年 渝上字第1920號判例參照）。查，本件上訴人主張與被上訴 人間消費借貸並無金錢交付，或該債權已因清償而消滅，惟 為被上訴人所否認，揆諸前開說明，自應由被上訴人先行舉 證證明渠等間確有消費借貸關係成立、存在後，再由上訴人 就已清償借款債權而消滅乙節負舉證責任。
⒉查上訴人委由沈晏莛於102 年3 月7 日向被上訴人借貸200 萬元，上訴人除簽立本票及借據各一紙，並提供系爭房地設 定系爭抵押權；沈晏莛亦於同日向被上訴人借貸500 萬元， 並簽立借據、本票，亦提供中正路房地設定最高限額抵押權 之事實，為兩造所不爭（不爭執事項㈠、㈡），可見上訴人
與沈晏莛確實向被上訴人共約定借貸700 萬元。上訴人雖主 張其未收受200 萬元款項云云，惟被上訴人已於102 年3 月 13日匯款686 萬元至沈晏莛帳戶（不爭執事項㈢），被上訴 人就此辯稱係經扣除民間借貸習慣月息2 分計算之第1 期利 息共14萬元後，依上訴人之指示將686 萬元（含上訴人之借 款196 萬元、沈晏莛之借款490 萬元）匯至沈晏莛名下帳戶 ，即實際匯款給上訴人金額應為196 萬元等語（原審卷第18 2 頁、本院卷第70頁），核與上訴人聲請之證人即被上訴人 夫林達偉證稱：本件借款均由伊代被上訴人處理，當初沈晏 莛原來是要借1 千萬元，伊不借，後來再增加上訴人房地擔 保，並降低借款金額共700 萬元，伊才同意借款，扣除1 個 月利息後，上訴人同意錢全部交給沈晏莛之情節相符（本院 卷第117 、115 頁）；所稱利息每月共14萬元乙節，復與沈 晏莛自102 年3 月起共13個月每月以支票給付14萬元予被上 訴人，合計182 萬元之情相符（不爭執事項㈣參照），且上 訴人亦稱林達偉為取信於被上訴人，有說要算2 分利（本院 卷第94頁），則兩造約定借貸200 萬元，扣除第1 個月利息 4 萬元，本金196 萬元可認已交付予上訴人。又金錢借貸契 約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額 應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部 分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87 年度台上字第1682號判決參照），是兩造間就本金196 萬元 之消費借貸契約確已具要物性而成立生效。
⒊上訴人雖否認證人林達偉之證詞，並稱上訴人借貸係因上訴 人父親房產遭第三人聲請法院拍賣，希望能籌得200 萬元保 證金投標買回，故請沈晏莛向被上訴人多貸200 萬元，怎可 能同意將錢匯到沈晏莛帳戶；且102 年間上訴人與沈晏莛並 無夫妻關係，196 萬元匯入沈晏莛帳戶後，直接由被上訴人 三伯林文炯取走，故上訴人實際上未收到借款云云（本院卷 第29至31頁、第269頁）。惟查：
⑴上訴人於原審起訴狀即載明：「102 年初沈晏莛（相對人黃 春梅之夫）經友人介紹認識林文炯（即聲請人鄭麗華之夫林 達偉的三哥），……林達偉……，希望藉由沈晏莛以台灣房 地產向鄭麗華抵押借款，故相對人黃春梅才同意委由沈晏莛 於102 年3 月11日向聲請人鄭麗華借貸新臺幣200 萬元整， 簽立本票、借據各乙只……。」（原審卷第11、13頁），及 於原審到庭陳稱：伊沒有跟被上訴人借錢，是伊先生沈晏莛 透過林達偉向被上訴人借款共約1,000 萬，但實際上只匯款 686 萬元，被上訴人認為保障不足，所以由伊提供系爭房地 作為擔保，並設定抵押權等語（原審卷112 頁），可知本件
係因沈晏莛有借款之需求，而經林達偉之介紹，由被上訴人 提供借貸金錢，並因上訴人為系爭房地之所有權人，故由上 訴人擔任系爭借款之借款人等情，堪以認定。上訴人於本院 翻異前詞，顯與其於原審之主張迥異，自難採信。 ⑵觀諸被上訴人提出之借據、本票影本（原審卷第167 至169 頁），除由上訴人擔任債務人外，沈晏莛亦在借據之「連帶 債務人」欄中簽名、用印，顯示沈晏莛亦為借款人之一。是 以，本件本金196 萬元借款實際上既亦為沈晏莛所需，上訴 人則係因提供其名下之系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人 ，以做為借款之擔保，而同意擔任借款人，且沈晏莛亦同意 擔任上訴人借款之連帶債務人，則被上訴人與林達偉陳述連 同沈晏莛之借款共686 萬元一併匯入沈晏莛帳戶，確合於常 情，而可採信。另參以上訴人起訴狀亦載明：「……他的款 項係要從鄭麗華帳戶匯款予沈晏莛，原先林達偉承諾要聲請 人鄭麗華先匯1,000 萬元（300 萬元濱海投資款第一期＋50 0 萬元沈晏莛借款＋200 萬元黃春梅借款……」（原審卷第 13頁），顯見被上訴人將上訴人與沈晏莛之借款一併匯至沈 晏莛帳戶，確係經上訴人同意。
⑶另依上訴人所提戶籍謄本記載上訴人與沈晏莛早於82年4 月 2 日即曾有婚姻關係，雖至84年6 月19日離婚，但二人復於 103 年12月26日結婚，上訴人之記事欄並載「民國84年6 月 19日與沈晏莛離婚稱謂變更為寄居同時申登」等語（本院卷 第33頁），可知上訴人雖於84年與沈晏莛離婚，但仍將其戶 籍設於同戶並未遷出，益徵二人縱使在婚姻關係未存續之期 間，關係仍緊密，雖其二人於102 年間並無形式登記之婚姻 關係，仍非可採為有利於上訴人之認定。
⒋至上訴人一再陳稱：林文炯向沈晏莛佯稱林達偉同意沈晏莛 到江蘇鹽城縣合夥投資房地產，款項要從鄭麗華帳戶匯款予 沈晏莛，又以各種理由向沈晏莛借款，款項均由林文炯取走 等情，然據上訴人起訴狀所描述之情節，應屬上訴人、沈晏 莛於取得各自借款款項（即總計686 萬元）後，其等間就借 得款項如何運用之問題，以及沈晏莛與林文炯間就投資江蘇 鹽城縣房地產所衍生之相關合夥投資、借貸等爭議，上訴人 亦自承其借貸200 萬元的事與投資案無關（本院卷第94頁） ，且證人林達偉復證稱其並無與沈晏莛談及投資大陸之事宜 ，林文炯的事均與伊無關（本院卷第116 至117 頁），而上 訴人所提出之投資協議書、本票裁定、借據、照片、債權憑 證、公司變更登記表、授權暨委託書等書證（原審卷第19至 31頁、本院卷第35至41、123 至132 、153 、155 頁）均與 林達偉無涉，更與上訴人與被上訴人間是否存有本件消費借
貸之法律關係無關連性，均不影響前開認定。故上訴人聲請 林文炯到庭欲證明林達偉、林文炯將款項取走，為隱瞞被上 訴人是投資，才拿系爭房地借款等事實（原審卷第180 頁） ，與本件爭點無涉，自無調查之必要。上訴人另聲請調查10 0 年1 月1 日至102 年4 月12日間，林文炯在台名下財產狀 況，以明其是否有能力到大陸投資？及調查林文炯簽名授權 沈晏莛代為處理江蘇豪舜商貿城之授權書、林文炯與大陸官 方塩城濱海港經濟區管委會所簽協議書之林文炯簽名是否為 同一筆跡，待證事項為林文炯確無能力到大陸投資，江蘇豪 舜商貿城真正投資者確林達偉，林達偉確實間接授權沈晏莛 處理江蘇豪舜商貿城事業，並合夥投資云云（本院卷第187 頁），惟該待證事實均與本件爭點之認定無關，故認亦無調 查之必要。
⒌上訴人又以林達偉要求開立700 萬元支票給被上訴人，因林 達偉允諾保證1 年屆滿後負責交付700 萬元，沈晏莛方開立 700 萬元其擔任負責人之中國美食家股份有限公司（下稱美 食家公司）支票給被上訴人，1 年屆滿後林達偉依約匯入70 0 萬元，另由訴外人楊素綾於102 年10月8 日匯入美食家公 司帳戶4 萬元、林達偉於102 年11月11日匯入該帳戶14萬元 使利息支票兌現，顯見700萬元係假借款云云（本院卷第141 、142、147、240頁）。惟查：
⑴上訴人所稱103 年3 月10日以被上訴人名義匯入700 萬元至 上開帳戶，同日以支票兌領700 萬元，固與上訴人提出之美 食家支票存款對帳單相符（原審卷第37頁），且為被上訴人 所不爭，並稱上訴人與沈晏莛向被上訴人借款時，除各自開 立本票外，因當時約定1 年後要清償本金，沈晏莛始為此簽 立面額700 萬元、到期日為即103 年3 月10日、發票人為美 食家公司之支票，目的係用以擔保本金於1 年後償還，然10 3 年3 月10日屆至，被上訴人將該張支票存入後，上訴人及 沈晏莛方稱其等暫時無還款能力，為顧及公司票信，拜託被 上訴人幫其等過票，被上訴人始會於108 年3 月10日匯入70 0 萬元至該支票存戶，此為民間借款常有之情形，當債務人 無法如期償還，又怕支票跳票時，會拜託債權人協助過票， 由債權人自行將票款存入支票存戶，則債權人便會再透過支 票兌現取回之前之票款，債權人款項一進一出並無損失，但 可幫助債務人守住票信，而於此同時，債務人通常會再簽立 另一張到期日往後展延之支票等語（本院卷第197 、260 、 261 頁），查上訴人亦自承因700 萬元係由被上訴人帳戶匯 到沈晏莛公司帳戶，為被上訴人察覺，林達偉即要求再開一 張700 萬元支票給被上訴人，至今均未扎入等語（本院卷第
142 頁），可知上訴人亦自承在被上訴人協助渠等過票後， 沈晏莛有再開立面額700 萬元支票之情事，是被上訴人所辯 合於常情，上訴人以此主張為假借款云云，並不足採，且上 訴人實際亦未還款。
⑵上訴人主張楊素綾於102 年10月8 日匯入美食家公司帳戶4 萬元、林達偉於102 年11月11日匯入該帳戶14萬元使利息支 票兌現乙節，亦與上開支票存款對帳單相符（原審卷第37頁 ），就此被上訴人則抗辯係因沈晏莛於102 年10月左右向林 達偉表示，伊公司支票存戶現金不夠，怕當月之兩張利息票 會跳票，乃拜託林達偉存入現金助伊過票，林達偉始於102 年10月8 日請公司同事楊素綾幫忙匯款4 萬元，林達偉亦於 102 年10月11日匯款14萬元，助沈晏莛之美食家公司過票等 語（本院卷第261 、262 頁）。查如依上訴人所稱債權虛假 ，則每月利息皆應是林達偉匯入、甚至根本不會約定利息， 然除上開共18萬元外，上訴人並未提出其他164 萬元（不爭 執事項㈣182 萬元－18萬元）利息資金亦由林達偉提供之證 明，被上訴人所辯非不可採，且此僅係沈晏莛與林達偉間之 其他法律關係，難認系爭借款為虛假。
㈡上訴人主張系爭借款已清償，是否可採？
⒈上訴人主張：每月支付14萬元予被上訴人，合計已還款本金 182 萬元云云，被上訴人則辯稱：14萬元款項為上訴人與沈 晏莛借款之利息總額，即兩人借款各200 萬元、500 萬元， 共計700 萬元，月息2 分為計，每月應給付利息14萬元等語 （原審卷113 頁）。經查：由被上訴人所提出之借據內容以 觀，兩造於該書面借據並未約定利息之利率（原審卷第167 頁），然上開2 筆借款約定每月利息共14萬元業經證人林達 偉證述在卷（本院卷第115 頁），佐以此部分之利息確皆由 沈晏莛以支票支付（不爭執事項㈣），況如前所述，系爭借 貸係因沈晏莛有資金需求而起，故此2 筆借款均由沈晏莛支 付利息，亦與常情相符；復審酌上訴人所提出之支票存款對 帳單、支票存款送款簿存根內容（原審卷第35至37頁），各 次兌領日期為每月8 日、10日、11日不等，恰與被上訴人所 提出之借據第3 點約定：「本借款利息債務人應於每月11日 前支付，……。」之約定給付日期相符（原審卷第107 頁） ，此14萬元數額又與約定本金700 萬元（計算式：沈晏莛借 款500 萬元＋上訴人借款200 萬元）以月息2 分計算之利息 金額一致；又被上訴人與上訴人、沈晏莛均非親屬故舊，僅 係透過林達偉介紹而貸予金錢，衡諸常情，應無不收取利息 而同意借貸之可能。是本院綜酌上情，認被上訴人所稱其與 上訴人間就200 萬元借款（實際交付196 萬元），乃約定以
月息2 分計算利息乙節，應屬真實，堪予採信。是以連帶債 務人沈晏莛既係基於給付利息之目的，而自102 年4 月11日 起至103 年4 月10日止，按月向被上訴人清償約定利息之金 額，自非屬清償上訴人向被上訴人借款本金，洵堪認定，上 訴人辯稱：現已清償本金186 萬元云云，為不可採。 ⒉綜上，上訴人所清償者均為利息，而非本金，故系爭抵押權 所擔保之本金借款債權仍有196 萬元尚未受償。 ㈢系爭抵押權擔保之借款債權，是否存在？
⒈又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規 定於最高限額抵押權準用之。民法第861 條第1 項、第881 條之17分別定有明文。又按約定之違約金額過高者，法院得 減至相當之數額，民法第252 條定有明文。而契約當事人約 定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況 、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債 權人可享受之一切利益為衡量標準。倘債務已為一部履行者 ，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所 受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均 應加以審酌（最高法院84年度台上字第978 號判決意旨參照 ）。且按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法 院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法 院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求 給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦 得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判 例參照）。
⒉查，系爭借貸本金實為196 萬元，且本金均未受償，已如前 述，兩造復於102 年3 月7 日設定系爭抵押權登記，擔保債 權總金額240 萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對 抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵 押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊 款、保證契約之債權及票據之權利，包括本金、違約金及實 行抵押權費用」，擔保債權確定期日為104 年3 月6 日（原 審卷第145 頁），是本件消費借貸本金196 萬元自為系爭抵 押權效力所及。又依借據所載，兩造約定之違約金為「每萬 元每日新臺幣10元」，並經登記於系爭抵押權之擔保範圍等 情（不爭執事項㈠，原審卷第145 頁、第167 頁），另依借 據所載，兩造已有約定清償日期為103 年3 月10日，自堪認 定。而上訴人於該清償期日屆至後，並未依約還款，亦未再 繳付利息，業已違反上訴人與被上訴人間清償期之約定，而 屬違約，故應自103 年3 月11日起依約計算違約金。又兩造
約定之違約金為「每萬元每日新臺幣10元」，相當於年息36 ％，顯高於一般借貸之利息，經原審考量被上訴人因上訴人 遲延返還借款所受之損害，應為無法即時收回該筆借款之利 息損失或為其他投資可能獲取之利益損失，及現今社會一般 借貸利息或違約金之約定方式、近來經濟景氣狀況等相關情 事，認上述違約金之約定，確屬過高，而酌減為按年息20％ 計算，尚無不合。據上，系爭抵押權所擔保之違約金債權應 為自103 年3 月11日起至清償日止，按年息20％計算之違約 金。
⒊至上訴人主張林達偉於強制執行拍賣中正路房地時，表示如 拍賣取得400 萬元，則會將所有債務一筆勾銷云云，然為被 上訴人否認，查此為中正路房地之強制執行拍賣程序及被上 訴人與沈晏莛間借貸之清償問題，與上訴人與被上訴人本件 爭點無關，且經林達偉證述被上訴人就此並不同意（本院卷 第116 頁），上訴人復無其他舉證，自難為有利於上訴人之 認定，上訴人此部分主張亦無足採。又由被上訴人於該件中 正路房地拍賣程序，確僅陳報及受償沈晏莛之借款債權500 萬元及違約金，並未包含系爭抵押權擔保之上訴人借款，有 被上訴人陳報債權狀、分配表、原法院民事執行處函可稽（ 本院卷第273 、299 至303 頁），且為上訴人所不爭（本院 卷第95頁），益徵系爭196 萬元本金及違約金債權並未受償 ，且與中正路房地之抵押權設定與拍賣無涉。
㈣上訴人得否請求塗銷系爭抵押權之設定登記？ ⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定 債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以 擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與 債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利 ，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。又抵 押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之 債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，抵 押人固得請求塗銷，惟若債權仍存在，即不得請求塗銷。 ⒉查系爭抵押權約定之擔保債權確定期日為104 年3 月6 日， 在上開確定期日屆至時，被上訴人對上訴人間有前述本金19 6 萬元之借款債權存在，及自103 年3 月11日起至清償日止 ，按年息20％計算之違約金債權，均為系爭抵押權擔保效力 所及，惟上訴人仍未舉證證明已將上開債務全部清償，已如 前述，故被上訴人尚無塗銷系爭抵押權之義務存在，則上訴 人訴請被上訴人將系爭抵押權塗銷，於法尚有未合，自不應 准許。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權本金19
6 萬元及自103 年3 月11日起至清償日止，按年息20％計算 之違約金債權不存在，及依民法第767 條第1 項前段、中段 請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，非屬正當，不應准許。 從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協 議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不 生影響，爰不逐一論列。至於上訴人以沈晏莛已提出刑事告 訴為由，聲請待刑事部分有確定判決，再續行訴訟乙節（本 院卷第187 頁），惟沈晏莛與林文炯、林達偉間之投資爭議 既與本件爭點無關，本院認無停止訴訟之必要，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民
法 官 許炎灶
附表：
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│土地標示 │
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│土 地 坐 落 │地目│面 積│權利範圍 │
├───┬───┬───┬──┬─────┤ │（平方公尺）│ │
│縣 市│鄉鎮市│ 段 │小段│ 地 號 │ │ │ │
├───┼───┼───┼──┼─────┼──┼──────┼─────┤
│新北市│樹林區│圳民段│ │ 186 │ │2830.17 │35/10000 │
└───┴───┴───┴──┴─────┴──┴──────┴─────┘
┌───────────────────────────────────┐
│建物標示：門牌號碼新北市○○區○○街000號12樓之2 │
├──┬────┬────┬───────────────┬──────┤
│編號│建 號│坐落基地│建物面積（平方公尺） │設定權利範圍│
├──┼────┼────┼───────────────┼──────┤
│1 │新北市樹│新北市樹│總面積：81.60 │全部 │
│ │林區圳民│林區圳民│ │ │
│ │段398 建│段186 地│ │ │
│ │號 │號 │ │ │
└──┴────┴────┴───────────────┴──────┘
正本係照原本作成
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
書記官 鄭靜如
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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