臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第308號
上 訴 人 紀速增
訴訟代理人 蘇 芃律師
黃思雅律師
黃郁舜律師
余淑杏律師
上 一 人
複 代理 人 陳育萱律師
林雅文
沈秀娥
被 上訴 人 謝劉碧霞
訴訟代理人 謝安富
陳明暉律師
上 一 人
複 代理 人 郭令立律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106
年12月8日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第220號第一審判決
提起上訴，並為聲明之減縮，本院於108年7月2日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
一、原判決除減縮部分外，關於駁回上訴人後開第二、三項之訴 部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、法務部行政執行署桃園分署90年度地稅執特專字第1732號強 制執行事件中關於被上訴人所為參與分配，以及臺灣桃園地 方法院103年司執字第81844號強制執行事件，於超過新臺幣 （下同）2億2,318萬3,837元部分之強制執行程序，均應予 撤銷。
三、確認如附表一所示本票於超過附表二所示之本金及利息部分 之債權不存在。
四、其餘上訴駁回。
五、第一審（除減縮部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負 擔68%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於本件請求
撤銷強制執行程序及確認本票債權不存在部分，於原審起訴 聲明：(一)法務部行政執行署桃園分署（下稱桃園分署）90 年度地稅執特專字第1732號強制執行事件（下稱系爭甲執行 事件）中關於被上訴人所為參與分配，以及臺灣桃園地方法 院（下稱原法院）103年司執字第81844號強制執行事件（下 稱系爭乙執行事件，與系爭甲執行事件關於被上訴人參與分 配部分合稱系爭執行事件），於超過新臺幣（下同）8,618 萬7,925元部分之強制執行程序均應予撤銷；(二)確認如附 表一所示本票於超過8,618萬7,925元部分之債權不存在。嗣 於本院減縮其請求為：(一)系爭執行事件於超過1億1,492萬 4,775元部分之強制執行程序應予撤銷；(二)確認如附表一 所示本票於超過1億1,492萬4,775元部分之債權不存在（本 院卷一第491至492、543至544頁），核屬減縮應受判決事項 之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於民國83年7月間向被上訴人借款8,000 萬元，被上訴人先於83年7月21日交付總金額7,000萬元之支 票11紙兌付，嗣扣除3個月利息共360萬元後，再交付到期日 83年9月26日金額500萬元、到期日83年10月24日金額140萬 元之支票各1紙兌付（下稱系爭借款，共實際交付7,640萬元 ），伊乃於同年7月18日提供名下所有如附表三「共同擔保 標的」欄所示土地共27筆之應有部分（嗣變更減少為25筆土 地，詳附表備註1所載，下稱系爭土地），設定最高限額9,0 00萬元之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押權），且 簽發如附表一所示票號00516981、面額5,000萬元之本票（ 下稱系爭本票A）以供擔保。其後伊擬再向被上訴人借款6,0 00萬元，再以系爭土地為被上訴人設定最高限額1億元之第 二順位抵押權（下稱系爭第二順位抵押權），且簽發如附表 一所示票號00516982、面額6,000萬元之本票（下稱系爭本 票B，與系爭本票A合稱系爭本票）以供擔保，惟被上訴人並 未再貸予借款，故系爭第二順位抵押權所擔保債權並未發生 而不存在。被上訴人嗣執系爭A、B本票聲請原法院以85年度 票字第15241號裁定准予強制執行，因聲請強制執行無效果 而取得原法院90年7月26日核發之債權憑證（下稱系爭本票 裁定/債權憑證）。兩造嗣於89年6月22日簽訂協議書，約定 伊應償還系爭借款本息總額為1億1,000萬元；伊另將前向訴 外人黃哲妙等人承買系爭土地其他應有部分事宜授權被上訴 人全權處理，並約定被上訴人處理所得價款用以抵償系爭借 款債務。兩造再於101年6月1日簽立協議書，約定上訴人尚 欠被上訴人之債務金額、內容如系爭本票裁定及系爭債權憑
證所載，亦即如附表一所示本票金額及自到期日起算至清償 日止按年息6%計算之利息，且不另加計違約金。又伊前因滯 欠地價稅，經桃園分署以系爭甲執行事件查封拍賣系爭土地 ，被上訴人另持系爭本票裁定及債權憑證向原法院聲請以系 爭乙執行事件查封拍賣系爭土地，嗣兩案合併執行，被上訴 人並聲明其本金、利息、違約金債權共計7億餘元應參與分 配及優先受償。惟被上訴人之債權僅有系爭借款本金8,000 萬元，及其中5,000萬元自84年7月17日起、其中3,000萬元 自84年9月25日起，均至106年10月26日（即第一審言詞辯論 終結日）止，按年息6%計算之利息債權各6,687萬9,452元、 3,978萬2,466元，且無違約金債權。若認被上訴人得主張違 約金債權，亦僅有83年10月24日所交付之140萬元借款部分 為系爭第二順位抵押權所擔保而得計付違約金，且業於99年 9月25日罹於15年消滅時效；又每日每萬元計付違約金10元 （相當於年息36.5%）之約定過高，應依民法第252條規定酌 減。又被上訴人因處分黃哲妙等人之土地獲償6,813萬7,143 元（現金受償2,255萬6,335元+徵收補償款958萬0,808元+轉 售所得價金3,600萬元），與前述預扣取得360萬元利息，均 應先為抵充系爭借款之利息債權，抵充後被上訴人之利息債 權僅餘3,492萬4,775元，故被上訴人僅有1億1,492萬4,775 元之債權金額尚未獲償（即本金8,000萬元+利息3,492萬4,7 75元）。另被上訴人於90年間刻意不就系爭土地聲請拍賣執 行，使伊所負利息及違約金債務持續攀升擴大，有違誠信原 則。爰依行政執行法第26條準用強制執行法第14條及民法第 767條規定提起本件訴訟。並於原審聲明：(一)系爭甲執行 事件、乙執行事件於超過8,618萬7,925元部分之強制執行程 序均應予撤銷；(二)確認如附表一所示本票於超過8,618萬 7,925元部分之債權不存在；(三)確認被上訴人就上訴人所 有如附表三所示不動產設定之系爭第二順位抵押權不存在； (四)系爭第二順位抵押權應予塗銷。【原審為上訴人全部敗 訴判決，上訴人聲明不服提起上訴，並減縮聲明，如前所述 】並於本院上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開之訴 部分廢棄；(二)系爭甲執行事件、乙執行事件於超過1億1,4 92萬4,775元部分之強制執行程序均應予撤銷；(三)確認如 附表一所示本票於超過1億1,492萬4,775元部分之債權不存 在；(四)確認被上訴人就上訴人所有如附表三所示不動產設 定之系爭第二順位抵押權不存在；(五)系爭第二順位抵押權 應予塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於83年間向伊借款共計8,500萬7,000 元，約定每月利息120萬元，伊先於83年7月21日交付總金額
7,000萬元之支票11紙予上訴人及其同居人蕭柏煌共同簽收 ，再於83年9、10月間交付總金額1,140萬7,000元之支票3紙 予蕭柏煌代為簽收，另抵扣3個月期間（83年7月21日至同年 10月21日）之借款利息360萬元，上訴人設定系爭第一、二 順位抵押權及簽發系爭本票係為共同擔保系爭借款債權，又 系爭第一、二順位抵押權亦各擔保系爭本票A、B債權，嗣因 上訴人遲未清償，兩造乃於101年6月1日簽立協議書，約定 上訴人所欠系爭借款債務本息金額即以系爭本票裁定及債權 憑證所載內容為計算，另伊仍得依系爭第二順位抵押權設定 時之約定請求計付違約金，故伊於系爭執行事件聲明系爭借 款本金債權各為5,000萬元、6,000萬元，利息債權各為6,27 2萬8,767元、7,458萬4,110元（利息均計算至系爭土地拍定 日105年6月8日止），違約金債權為4億5,372萬元，伊債權 金額共計為7億0,103萬2,877元，自得於系爭執行事件聲明 參與分配，並就抵押權擔保範圍優先受償。上訴人於85年間 至101年間多次簽具委託書、協議書承認系爭借款債務，已 為時效抗辯權之拋棄，不得拒絕給付。又伊因處理黃哲妙等 人之土地受償現金356萬3,800元，並取得徵收補償費958萬8 08元；又伊雖以3,600萬元轉售黃哲妙等人之土地，但扣除 伊所代繳地價稅30萬5,806元、二次土地增值稅1,741萬9,02 0元、156萬2,497元、奢侈稅540萬元，伊實際所得金額僅為 1,131萬2,677元；又伊受償金額尚應扣除處理黃哲妙等人土 地之過程所代墊其他款項共計436萬2,015元；故伊實際獲償 金額僅為2,009萬5,270元，仍有6億餘元債權尚未獲償等語 ，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第350至352頁）：（一）上訴人於83年7月18日提供附表三所示系爭土地，設定本 金最高限額9,000萬元之系爭第一順位抵押權予被上訴人 ，於同年7月20日辦理完成登記，抵押權存續期間為自83 年7月18日至84年7月17日（原審卷一第7至34頁）。（二）上訴人與蕭柏煌共同簽收被上訴人所交付臺灣省合作金庫 （現改制合作金庫銀行）板橋支庫為付款人之支票共11紙 ，發票金額合計7,000萬元（原審卷一第99至100頁）。（三）上訴人於83年9月26日提供附表三所示系爭土地，設定本 金最高限額1億元之系爭第二順位抵押權予被上訴人，並 於同年10月7日辦理完成登記，抵押權存續期間為自83年9 月26日至84年9月25日（原審卷一第35至49頁、卷二第148 頁）。
（四）上訴人有簽發如附表一所示系爭A、B本票並交付被上訴人 收受（原審卷一第34頁）。
（五）被上訴人執系爭本票聲請本票裁定，經臺灣臺北地方法院 （下稱臺北地院）於85年7月22日以85年度票字第15241號 裁定准予強制執行確定在案。嗣被上訴人持系爭本票裁定 向臺北地院聲請強制執行，因執行無效果而經該院於90年 7月26日核發債權憑證（原審卷一第53頁）。（六）兩造與黃哲妙等8人於85年7月11日三方共同簽立同意書， 約定甲方即上訴人於81年11月15日承買乙方即黃哲妙等8 人中壢市○○段000地號等25筆土地（下稱○○段25筆土 地）之應有部分，現甲、乙雙方均同意將上述不動產過戶 登記予丙方即被上訴人，以抵償甲方即上訴人積欠丙方即 被上訴人間之債務（原審卷一第136頁）。
（七）被上訴人於85年間聲請拍賣抵押物，經原法院於85年9月3 日以85年度拍字第1880號裁定准予拍賣，並於同年月30日 確定（原審卷一第320至323頁）。
（八）上訴人於87年8月15日簽署委託書，委託被上訴人代為處 理其上開○○段25筆土地之分割、訴訟、拆屋還地、買賣 等事宜，並約定就被上訴人處理所得價款用以償還上開所 積欠之債務（原審卷一第103頁）。
（九）上訴人於88年3月20日再出具委託書予被上訴人之代理人 謝安富，全權委託謝安富代為處理其上開○○段25筆土地 之買賣、貸款及抵押權之設定、塗銷及所有必要行為（原 審卷一第104頁）。
（十）兩造於89年6月22日簽訂協議書，協議書上記載略以「當 甲方（上訴人）償還總額達1億7,000萬元給乙方（被上訴 人）時，乙方將配合辦理系爭第一、二順位抵押權塗銷登 記，並將剩餘之土地權狀及黃哲妙等8人之過戶權移轉予 甲方」（原審卷一第105頁）。
(十一)上訴人於90年9月13日出具委託書與被上訴人之代理人謝 安富，再授權謝安富全權處理上開○○段25筆土地，以清 償所積欠之上開債務（原審卷一第110頁）。(十二)兩造於101年6月1日簽立協議書，約定上訴人尚欠被上訴 人之債務金額、內容如系爭本票裁定及系爭債權憑證所載 ，其債務清償方式另行協商；另約定兩造與黃哲妙等8人 於85年7月11日共同簽定之同意書是用於確保上訴人積欠 被上訴人系爭借款債務中未受最高限額抵押權擔保之債務 ，並同意俟85年7月11日同意書所列土地處分後，再結算 清償（原審卷一第117頁）。
(十三)上訴人因滯欠地價稅，經桃園分署以系爭甲執行事件於93 年3月8日查封上訴人所有系爭土地其中000、000地號土地 應有部分。桃園分署於92年5月14日、93年4月19日通知系
爭土地之第一、二順位抵押權之抵押權人即被上訴人陳報 抵押債權（原審卷一第62、112頁），經被上訴人於92年5 月22日、93年4月27日陳報債權額如系爭本票裁定及債權 憑證所列（原審卷一第63、112頁背面），該執行事件復 於93年12月7日再查封上訴人於○○段25筆土地之應有部 分。
(十四)被上訴人依據上開85年7月11日同意書，於100年8月間向 原法院訴請黃哲妙等人就中壢市○○段000地號等28筆土 地應有部分（其中第000-1地號土地分割自000地號土地、 000-2地號土地分割自000地號土地、000-3地號土地分割 自000地號土地，下合稱○○段等28筆土地）應辦理所有 權移轉登記予被上訴人，並就無法移轉部分，同時訴請損 害賠償，經原法院以100年度重訴字第348號判決黃哲妙等 7人（不包括陳平雄等4人）將土地應有部分辦理所有權移 轉登記予被上訴人。黃哲妙應給付被上訴人1,723萬7,811 元本息、黃陳蕙淑應給付被上訴人2,097萬1,546元本息、 黃成浩應給付被上訴人438萬4,341元本息，陳平雄等4人 應連帶給付被上訴人1,710萬5,557元本息。嗣黃哲妙等11 人不服提起上訴，經本院以101年度重上字第432號（下稱 前案二審）受理，嗣於103年1月13日調解成立，調解內容 如103年度上移調字第3號調解筆錄（原審卷二第14至19頁 ，下稱前案調解筆錄）。
(十五)被上訴人於前案二審中，於102年3月25日追加及變更請求 金錢給付總額為3,449萬1,846元（即聲明黃陳蕙淑應給付 1,677萬4,688元、黃成浩應給付190萬1,446元、追加黃瓊 芳應給付31萬6,401元、陳平雄等4人應給付1,549萬9,311 元）（原審卷二第27至38頁）。
(十六)前案調解筆錄第8、9項合計應給付被上訴人356萬3,800元 （原審卷二第15頁）。
(十七)被上訴人依前案調解筆錄第7項取得徵收補償費958萬0,80 8元（原審卷二第15頁）。
(十八)被上訴人就前案調解筆錄附表1、2所示土地，於103年10 月9日與信錸開發公司成立買賣契約，被上訴人將黃哲妙 等人已過戶予被上訴人名下土地之應有部分出賣予信錸開 發公司，約定買賣價金為3,600萬元（原審卷一第151至15 5頁）。
嗣信錸公司有匯款820萬元予被上訴人之子謝安富。(十九)桃園分署就系爭甲執行事件，於101年11月8日再發函通知 被上訴人聲明參與分配，被上訴人於同年月19日依據上開 通知函聲明參與分配（原審卷一第118至120頁）。
(二十)被上訴人於103年11月13日以系爭本票裁定及債權憑證為 執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以系爭乙執 行事件受理，被上訴人表示其為上開○○段000-2、000、 000、000地號土地之抵押權人，主張就前開土地之徵收補 償費3,509萬6,007元優先受償，而系爭乙執行事件於104 年1月13日全案併入系爭甲執行事件。被上訴人於系爭甲 執行事件聲明參與分配並請求優先受償（原審卷一第66至 68、121頁）。
四、法院之判斷：
上訴人主張系爭第二順位最高限額抵押權所擔保債權並未發 生而不存在，又被上訴人因處分黃哲妙等人土地已獲償6,81 3萬7,143元，被上訴人對伊僅餘1億1,492萬4,775元之借款 本息債權尚未獲償，並請求撤銷系爭甲執行事件、乙執行事 件於超過上開金額部分之強制執行程序、確認系爭本票於超 過上開金額之債權不存在、確認系爭第二順位抵押權不存在 並請求塗銷該抵押權等情，均為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。茲查：
（一）系爭第一、二順位最高限額抵押權均係為擔保系爭借款債 務之全部，上訴人主張系爭第二順位最高限額抵押權所擔 保債權並未發生而不存在云云，並不可採：
1、上訴人自承伊於83年7月間透過證人黃秀花向被上訴人借 款8,000萬元，被上訴人先於83年7月21日交付總計7,000 萬元之支票11紙兌付，由上訴人及其同居人蕭柏煌共同簽 收，再交付到期日83年9月26日金額500萬元、到期日83年 10月24日金額140萬元之支票各1紙兌付，並由蕭柏煌代表 在「茲收到貸款金額捌仟萬元整無誤」之文字旁具名簽收 ，伊認為系爭借款本金應為8,000萬元等情（本院卷一第4 92頁），業經證人蕭柏煌、黃秀花於本院具結證述明確（ 本院卷一第172至173、182至183頁），復有前述13紙支票 影本在卷可憑（原審卷一第99至101頁、本院卷一第124至 125、127頁），且被上訴人對於其有交付前述13紙支票充 作借款等情並不爭執，應堪採信。被上訴人雖抗辯除交付 前述13紙支票外，另又交付到期日83年10月26日金額500 萬7,000元之支票1紙予上訴人兌付，該500萬7,000元票款 亦係借貸予上訴人之借款，故系爭借款本金應為8,500萬 7,000元云云（本院卷一第427頁），並提出該紙支票為證 （原審卷一第101頁）；惟為上訴人所否認，且證人蕭柏 煌於本院具結證述：系爭借款係由伊出面洽借及簽收支票 ，伊未曾簽收該紙500萬7,000元支票，上訴人向被上訴人 借款8,000萬元，被上訴人所交付借款不含該紙500萬7,00
0元支票等語在卷（本院卷一第182至183頁），又經證人 黃秀花具結證述：該紙500萬7,000元之支票與上訴人及系 爭借款無關，係訴外人呂芳契透過謝英明（即被上訴人之 配偶）向伊清償交付，並經伊存入伊胞妹劉黃秀芸之帳戶 內提示兌現等語在卷（本院卷一第386至387頁），並有國 泰世華商業銀行104年9月4日函覆該紙支票於83年10月26 日在新店分行兌付至該行客戶劉黃秀芸帳戶等語並檢附該 紙支票影本在卷可參（原審卷二第20至22頁），則上訴人 主張其並未取得該筆500萬7,000元借款一節，即非無稽， 故被上訴人抗辯另有交付該筆500萬7,000元借款予上訴人 云云，尚非可採，先予敘明。
2、上訴人主張系爭借款債務僅受系爭第一順位最高限額抵押 權所擔保，系爭第二順位最高限額抵押權所擔保債權並未 發生而不存在云云，則為被上訴人所否認，並抗辯系爭第 一、二順位最高限額抵押權均為擔保系爭借款債務全部等 語。經查系爭第一、二順位最高限額抵押權於民法物權編 最高限額抵押專章於96年3月28日增訂施行前，即已分別 於83年7月20日、83年10月7日設定登記完成，抵押權存續 期間分別為83年7月18日至84年7月17日、83年9月26日至 84年9月25日（見前揭兩造不爭執事項(一)(三)所載）， 於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件 固未有明文規定，但斯時交易習慣上之最高限額抵押契約 ，即係因應長期或繼續性之交易、融資而生，係指所有人 提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現 在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言， 此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即 將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力 所及，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的， 顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生 之債權，皆為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第10 97號、103年度台上字第799判決要旨參照）；則被上訴人 於83年7月7月21日所交付總金額7,000萬元之支票11紙， 其債權發生於系爭第一順位抵押權設定後之存續期間內， 被上訴人所交付83年9月26日金額500萬元、83年10月24日 金額140萬元之支票，其債權則發生於系爭第一、二順位 抵押權設定後之存續期間內，亦即系爭借款債權有部分係 於系爭第一、二順位抵押權設定後之存續期間內所陸續發 生，有部分則於系爭第二順位抵押權設定時業已存在，揆 諸前述最高限額抵押契約之性質，均屬最高限額抵押權所 得擔保債權之範圍，則被上訴人抗辯系爭第一、二順位最
高限額抵押權均係為擔保系爭借款債務全部等語，尚非全 然無據。
3、次查蕭柏煌於85年間就系爭借款債務另為上訴人出面與被 上訴人簽具協議書，承諾另提供其為他人代墊土地款之相 關權利做為系爭借款債務之擔保，並於協議書上記載：「 ...前欠被上訴人母利共1億1,000萬元（即系爭借款債務 ），前有提供中壢○○段土地（即系爭土地）為『第一、 第二』順位抵押」等語（原審卷一第93、102頁），已載 明系爭借款債務本金加計利息等已達1億1,000萬元之數； 再審酌上訴人另簽發如附表一所示系爭本票A、B作為系爭 借款債務（含本金、利息、遲延利息等）清償之擔保，票 面金額分別為5,000萬元、6,000萬元，亦合計為1億1,000 萬元，且系爭本票A之發票日83年7月18日、到期日84年7 月17日與系爭第一順位抵押權之存續期間起訖日相同，系 爭本票B之發票日83年9月26日、到期日84年9月25日則與 系爭第二順位抵押權之存續期間起訖日相同；況且被上訴 人嗣於85年7月間持系爭本票A、B聲請臺北地院以85年度 票字第15241號裁定准予強制執行（見前揭兩造不爭執事 項(五)所載），上訴人對該本票裁定並未抗告而告確定， 亦未曾提起確認本票債權不存在之訴訟，堪認上訴人對被 上訴人應負系爭本票A、B所擔保之系爭借款債務並無異議 ，則揆諸前揭說明，系爭本票債權乃系爭第一、二順位抵 押權設定前或存續期間所存在之債權，自屬該等抵押權所 擔保之債權範圍至明。再查上訴人又於89年6月22日與被 上訴人簽訂協議書，協議書上記載略以「當甲方（上訴人 ）償還總額達1億7,000萬元給乙方（被上訴人）時，乙方 將配合辦理『第一、二順位抵押權』塗銷登記之手續」等 語（原審卷一第105頁）；可見上訴人對於系爭第一、二 順位抵押權均為擔保系爭借款本息債務全部之清償一事， 顯無反對或否認之意，益徵兩造真意係以系爭第一、二順 位最高限額抵押權擔保系爭借款本息債務之全部，應堪認 定。
4、基上所述，被上訴人抗辯系爭第一、二順位最高限額抵押 權均為擔保系爭借款本息債務之全部，堪予認定，故上訴 人主張系爭第二順位最高限額抵押權所擔保債權並未發生 而不存在云云，並不可採。
（二）兩造於101年6月1日所簽具之協議書係就系爭借款債務達 成認定性之和解，本件應以系爭本票裁定及債權憑證內容 作為兩造系爭借款債務之金額範圍之認定：
1、按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之
債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設 性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解 時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解 契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不 得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來 明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力， 債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，只法 院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台 上字第315號裁判要旨參照）。
2、查上訴人迄101年間仍未清償系爭借款債務，兩造乃於101 年6月1日簽立協議書約定「上訴人至今尚積欠被上訴人債 務，債務金額、內容如系爭本票裁定及系爭債權憑證所載 ，債務清償方式同意另行協商」等語（原審卷一第117頁 ），核諸該協議書所約定內容，並未就兩造間系爭借款債 務另行創設新法律關係，僅係以原來即已明確之系爭借款 法律關係為基礎，互為協議以系爭本票裁定及債權憑證所 載內容作為系爭借款債務金額、內容、範圍之認定，揆諸 前揭說明，應屬認定性之和解，且法院不得為與該和解結 果相反之認定。從而系爭借款債務之金額、內容及範圍， 應依兩造於101年6月1日協議書所約定，以系爭本票裁定 及債權憑證所載內容為據，亦即系爭借款債務之金額及範 圍，應以本金5,000萬元及自84年7月17日起至清償日止按 年息6%計算之利息，暨本金6,000萬元及自84年9月25日起 至清償日止按年息6%計算之利息，以資計算（原審卷一第 50至53頁系爭本票裁定及債權憑證參照）。至系爭第二順 位最高限額抵押權於84年間設定時，原雖有關於違約金之 約定（即每日每萬元計付違約金10元，見原審卷一第41頁 ），但兩造嗣以101年6月1日協議書達成認定性之和解， 該認定性和解所據之系爭本票裁定及債權憑證既無另准按 每日每萬元10元計付違約金，系爭本票裁定更明確記載駁 回關於違約金部分之聲請等語，應認被上訴人於101年6月 1日協議書所達成之認定性和解，已有捨棄前述違約金債 權之意，則被上訴人嗣於系爭執行事件及本件訴訟主張其 仍得就系爭本票B之票面金額6,000萬元部分，另請求按每 日每萬元10元計付之違約金云云，即非可採。 3、承上所述，兩造既已合意以系爭本票裁定及債權憑證之內 容作為系爭借款債務之金額範圍，又被上訴人於系爭執行 事件聲明其債權金額係計算至105年6月8日抵押物拍定日 止（見本院卷二第69、83至86頁；此係因抵押權人實行抵 押權者，該不動產上之抵押權因抵押物之拍賣而消滅，民
法第873條之2第1項規定參照），則系爭第一、二順位抵 押權所擔保之系爭借款債務金額應分別為：(一)本金5,00 0萬元，及其利息6,269萬2,297元【計算式：5,000萬元× 年息6%×〔20年（即85年至104年）+168日/365日（即84 年7月17日起至同年12月31日止）+160日/366日（即105年 1月1日至同年6月8日止，該年為閏年）〕=6,269萬2,297 元，元以下4捨5入】；(二)本金6,000萬元，及其利息7,4 54萬0,346元【計算式：6,000萬元×年息6%×〔20年（即 85年至104年）+98日/365日（即84年9月25日起至同年12 月31日止）+160日/366日（即105年1月1日至同年6月8日 止，該年為閏年）〕=7,454萬0,346元，元以下4捨5入】 ，應堪認定。
（三）關於系爭執行事件部分，被上訴人債權業已獲償2,404萬8 ,806元，尚有系爭第一順位最高限額抵押權所擔保9,000 萬元債權、第二順位最高限額抵押權所擔保1億元債權、 無優先受償權之債權3,318萬3,837元，以上共計2億2,318 萬3,837元債權尚未獲償，惟被上訴人於系爭執行事件聲 明其債權額高達7億0,103萬2,877元，則上訴人請求撤銷 系爭執行事件超過2億2,318萬3,837元部分之強制執行程 序，為有理由，至上訴人請求確認系爭第二順位抵押權不 存在及請求塗銷第二順位抵押權登記部分，則無理由： 1、按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之 最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於 本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息 、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力 之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利 息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過 部分即無優先受償之權（最高法院85年台上字第2065號判 決要旨參照）。基此，上訴人所積欠被上訴人之系爭借款 債務本息金額，就系爭第一順位抵押權所擔保之本金5,00 0萬元及其利息6,269萬2,297元，合計為1億1,269萬2,297 元，已逾第一順位抵押權所擔保債權9,000萬元，則超過 該限額之利息部分（即2,269萬2,297元）即無優先受償之 權，僅能與其他普通債權依法分配獲償；就系爭第二順位 抵押權所擔保之本金6,000萬元及其利息7,454萬0,346元 ，合計為1億3,454萬0,346元，已逾第二順位抵押權所擔 保債權1億元，則超過該限額之利息部分（即3,454萬0,34 6元）亦無優先受償之權，亦僅能與其他普通債權依法分 配獲償，合先敘明。又系爭執行事件尚未終結，迄本件言 詞辯論終結時，被上訴人尚未自拍賣所得案款分配獲償，
業經調閱系爭執行事件案卷查閱無訛，亦先敘明。 2、經查兩造與黃哲妙等8人於85年7月11日三方共同簽立同意 書，約定上訴人於81年11月15日承買黃哲妙等人就中壢市 ○○段土地之應有部分，現雙方均同意將上述不動產過戶 登記予被上訴人，以抵償上訴人積欠被上訴人之債務（原 審卷一第136至145頁）。上訴人復於87年8月15日簽署委 託書，全權委託被上訴人或其指定之人，以上訴人名義代 理上訴人處理黃哲妙等人上開土地之分割、訴訟、拆屋還 地、買賣、過戶及所有必要之法律行為，以期能以處分該 等土地所得價款償還系爭借款債務，並約定被上訴人於處 理上訴人所委託之事項所發生之裁判費、律師費及一切訴 訟、行政所需之所有費用，由被上訴人代墊，待訴訟判決 後，由被上訴人代理上訴人向訴訟相對人行使裁判費請求 權，以償還被上訴人所代墊之費用，如有不足時，上訴人 同意將不足額加計併入上訴人先前積欠被上訴人之債務（ 以系爭本票裁定所載總額為準）（原審卷一第103頁）。 兩造再於101年6月1日簽立前述協議書，約定兩造與黃哲 妙等人於85年7月11日共同簽定之前揭同意書，是用於確 保上訴人積欠被上訴人系爭借款本息債務中，未能受最高 限額抵押權擔保之債務，並同意俟85年7月11日同意書所 列土地處分後，再結算清償（原審卷一第117頁），是以 被上訴人代理上訴人處分黃哲妙等人土地後所取得金額， 應先用以清償前述系爭借款本息債務超過最高限額抵押權 上限而無優先受償權之部分。
3、次查被上訴人嗣於100年8月間，依據上開85年7月11日同 意書，向原法院訴請黃哲妙等人就○○段等土地應辦理所 有權移轉登記予被上訴人，並就無法移轉部分，同時訴請 損害賠償，經原法院以100年度重訴字第348號判決黃哲妙 等7人（不包括陳平雄等4人）將土地應有部分辦理所有權 移轉登記予被上訴人，黃哲妙應給付被上訴人1,723萬7,8 11元本息、黃陳蕙淑應給付被上訴人2,097萬1,546元本息 、黃成浩應給付被上訴人438萬4,341元本息，陳平雄等4 人應連帶給付被上訴人1,710萬5,557元本息；嗣黃哲妙等 人不服提起上訴，經本院以101年度重上字第432號受理， 嗣於103年1月13日以103年度上移調字第3號調解成立，調 解筆錄第8、9項為陳平雄等4人、黃哲妙等7人應給付被上 訴人356萬3,800元（即250萬元+106萬3,800元），調解筆 錄第7項為被上訴人應取得土地徵收補償費，兩造且不爭 執補償費金額為958萬0,808元（原審卷二第14至19頁調解 筆錄參照，並見前揭兩造不爭執事項(十四)(十六)(十七)
所載），又被上訴人並不爭執業依前述調解成立內容取得 356萬3,800元及958萬0,808元，且有中壢市公庫支票在卷 可佐（原審卷一第271頁），則上訴人主張被上訴人上開 獲償金額1,314萬4,608元（即依前案調解筆錄第8、9項取 得之356萬3,800元+依調解筆錄第7項取得之土地徵收補償 費958萬0,808元），應自系爭借款債權中予以扣除，應屬 可採。至被上訴人於該案二審中，雖曾於102年3月25日追 加及變更請求金錢給付總額為3,449萬1,846元（即請求黃 陳蕙淑應給付1,677萬4,688元、黃成浩應給付190萬1,446 元、追加黃瓊芳應給付31萬6,401元、陳平雄等4人應給付 1,549萬9,311元，見原審卷二第27至38頁），但該案既嗣 經調解成立終結，調解成立內容業如前述，則被上訴人因 該訴訟調解成立而獲償之結果，自應以最終調解成立之內 容為準，上訴人既未舉證證明被上訴人另有依其前述追加 變更後之聲明向黃陳蕙淑收取1,677萬4,688元、向黃成浩 收取190萬1,446元、向黃瓊芳收取31萬6,401元之事，則 上訴人主張被上訴人於前案審理中曾向黃陳蕙淑、黃成浩 、黃瓊芳聲明請求給付之上開金額亦應認為業已獲償而自 系爭借款債權金額中扣除云云，即非可取。
4、再查被上訴人依前案調解筆錄取得土地應有部分後，嗣於