臺灣高等法院民事判決 107年度醫上字第8號
上 訴 人 章家興
訴訟代理人 高進發律師
被 上訴人 陳祈安
訴訟代理人 古清華律師
複 代理人 路 涵律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年2月
23日臺灣臺北地方法院106年度醫字第11號第一審判決提起上訴
，本院於108年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為國立臺灣大學醫學院附設醫院（下 稱臺大醫院）醫師，於民國103年6月17日為伊進行腹腔鏡左 側卵巢輸卵管切除手術（下稱系爭手術），伊於103年6月5 日簽署手術同意書時，被上訴人在同意書上註明手術進行同 時冷凍切片化驗細胞，如為惡性腫瘤，將馬上進行開腹式癌 症手術，將腫瘤完善清除（下稱系爭記載），詎被上訴人未 依系爭記載於系爭手術時採取冷凍切片化驗有無癌細胞，以 及時進行開腹式癌症手術將惡性腫瘤全部完整取出，有醫療 疏失，被上訴人之不作為，違反手術同意書之契約責任，致 伊嗣後癌細胞擴散，經三軍總醫院松山分院（下稱三總醫院 ）及臺北榮民總醫院（下稱榮總醫院）發現伊之骨盆內有癌 細胞復發現象。被上訴人之不作為，除侵害伊之身體健康權 ，且造成伊害怕有癌細胞移轉其他器官之精神上痛苦，伊所 受損害包含：伊於各大醫院進行手術、醫療及診治費用共新 臺幣（下同）31萬7,808元、喪失勞動能力110萬元、精神上 損害160萬元。爰依民法第184條第1項前段、第193條、第19 5條侵權行為及第227條債務不履行之法律關係，請求被上訴 人賠償損害，聲明：被上訴人應給付上訴人301萬7,808元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人301萬7,8 08元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：因上訴人於手術前堅持不使用其他病患使用 過、但經高壓滅菌、無感染疑慮之手術器械，才決定進行可
使用拋棄式器械之腹腔鏡手術，伊乃於手術同意書中特別註 記冷凍切片，目的為若在手術中發現有腫瘤擴散時，透過上 訴人事前同意，可立即做需要使用重複使用之手術器械進行 剖腹手術，系爭記載絕非表示手術中一定要做冷凍切片，伊 施行系爭手術均依循婦癌臨床診療指引，未違反任何注意及 契約義務，自無過失。上訴人於103年6月17日接受系爭手術 後，經榮總醫院報告證明並無癌細胞擴散與復發，上訴人主 張於106年間再經診斷骨盆內有癌細胞，顯與3年前之系爭手 術及有無進行冷凍切片無因果關係等語，資為抗辯。被上訴 人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔 保免為假執行。
三、查上訴人於103年6月5日簽署手術同意書，於103年6月17日 由被上訴人施行系爭手術，嗣103年6月30日上訴人轉榮總醫 院治療，後於106年6月經診斷出骨盆腔腫瘤等情，有手術同 意書、榮總醫院病程記錄、三總醫院放射科檢查報告、榮總 醫院正子電腦斷層檢查報告、臺大醫院及榮總醫院之上訴人 病歷可據（見調解卷第43、50頁、原審卷第102至104頁、外 放證物），且為兩造所不爭，可信為真。
四、上訴人主張被上訴人未依系爭記載進行冷凍切片及未進行開 腹式婦癌手術將惡性腫瘤全部完整取出，致伊之癌細胞擴散 ，於106年6月間經診斷出骨盆內有癌症，造成伊受有損害， 被上訴人應依侵權行為、債務不履行負賠償責任等情；為被 上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利 ，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間 有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求 權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。且損害賠 償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間 ，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債 ，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在 ，最高法院100年度台上字第328號判決、48年台上字第481 號判例參照。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行 為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般 情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結 果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有 相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存 在，依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與 結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即 無相當因果關係。
㈡上訴人主張依國泰醫院網頁所載卵巢癌手術中冷凍切片是非
常重要的一環，對照系爭記載，足以推知被上訴人保證會於 系爭手術中進行冷凍切片云云；然系爭記載內容為「擬實 施之手術：1.疾病名稱：左側卵巢腫瘤。2.建議手術名稱： 腹腔鏡左側卵巢輸卵管切除。3.建議手術原因：治療及診斷 所需。醫師之聲明：…2.我已經給予病人充足時間，詢問 下列有關本次手術的問題，並給予答覆：（下為手寫字跡） 若冷凍切片為惡性腫瘤，則進行開腹式癌症手術（以下空白 ）」（見原審卷第22頁），並非記載應於系爭手術中進行冷 凍切片，自無從以系爭記載即認被上訴人應於系爭手術中同 時施行冷凍切片。而醫學文獻Cochrane library所載就早期 卵巢癌之判斷，直接做卵巢癌分期手術看有無擴散，這樣會 因過度之手術引起合併症，且對約2/3之病患是不必要的手 術；只拿懷疑的腫塊，再等石蠟包埋之病理切片診斷，這樣 在確診為卵巢癌的婦女有1/3可能需要再做手術；送冷凍切 片，可以幫醫師決定是否一次手術就可以，但相對於石蠟包 埋之病理切片，冷凍切片是相對比較粗糙，且需要許多小時 ，所以冷凍切片有誤診之風險，偽陰性-未診斷出癌症，未 完全做分期手術；偽陽性-良性誤診為癌症，而做了其他不 必要之手術（見原審卷第196至197頁），由上開所載，可知 對早期卵巢癌是否需進行冷凍切片，臨床上有不同作法，冷 凍切片非屬必要之步驟；再國泰醫院之網頁資料（見原審卷 第84、85頁）僅為臨床診斷方式之一，並非施行手術醫師必 須遵行之醫術指引，當無從僅以國泰醫院之網頁資料遽認被 上訴人必須施行冷凍切片之事。是無論是手術同意書之系爭 記載，或是醫學文獻，均無從證明被上訴人有保證及必須於 系爭手術中施行冷凍切片；故上訴人以被上訴人未依系爭記 載施行冷凍切片，有未盡應盡注意義務之疏失，違反契約云 云，即屬無據。
㈢雖上訴人事後確診為惡性腫瘤，惟如前所述，依系爭記載只 有在冷凍切片是惡性腫瘤時，被上訴人方會進行開腹式癌症 手術，而冷凍切片亦有誤診之風險，縱被上訴人於系爭手術 同時為上訴人進行冷凍切片，亦不代表冷凍切片結果必然呈 現陽性反應，故有無進行冷凍切片，難認與是否應進行開腹 式癌症手術間有相當因果關係，況與上訴人遲至106年6月23 日始經三總醫院診斷出骨盆腔腫瘤、癌細胞擴散間，更難認 有何相當因果關係之存在。另依榮總病程紀錄「病患：章家 興，因卵巢囊腫至台大醫院求治，於2014/06/17行腹腔鏡雙 側卵巢輸卵管摘除手術，病理報告為：Serous carcinoma,h igh-grade.病患於2014/06/30轉至本院繼續治療，根據Nati onal comprehensive cancer network（NCCN）guideline及
台北榮總婦癌診療指引，於2014/07/03行complete staging surgery.…根據病理報告為ovarian cancer,stage IC,gra de3,故遵循NCCN guideline及台北榮總婦癌診療指引及婦癌 多專科討論決議手術後需接受化學治療。」（見外放資料） ，又榮總醫院106年4月20日北總婦字第1062100008號函及10 6年6月28日北總婦字第1062100016號函所附相關醫療意見「 …原告（即上訴人）於103年6月17日於台大接受腹腔鏡雙側 卵巢輸卵管切除後結果為惡性卵巢癌，所以於103年6月30日 轉至本院繼續治療。於台大的手術狀況本院無法知悉，但根 據103年7月3日的卵巢癌分期手術並未發現殘餘或擴散的惡 性腫瘤細胞。…；癌症本身即有擴散之特性，而且癌症擴散 原因眾多…」（見原審卷第64至65、107至108頁），可見上 訴人於系爭手術後在榮總醫院接受卵巢癌分期手術，並未發 現有殘餘或擴散之惡性腫瘤細胞，益見上訴人至106年5月26 日始診斷出有骨盆腔腫瘤、癌細胞擴散之情形，與被上訴人 是否進行冷凍切片施行開腹式癌症手術無關。
㈣本件依兩造聲請於107年10月19日囑託衛生福利部醫事審議 委員會（下稱衛福部醫審會）就「㈠依據附件病歷記錄及病 患章家興之病情狀況，103年6月17日腹腔鏡手術中，醫師有 無進行冷凍切片檢查之步驟？是否會使本件病患手術後，於 臨床治療之選擇會有差異？依據病患章家興103年6月間卵巢 癌病情，是否臨床上也有先不進行剖腹手術而先進行化學治 療之作法？㈡依病患章家興於103年6月5日簽立之同意書所 寫內容『若冷凍切片為惡性腫瘤，則進行開腹式癌症手術』 所載，則陳祈安醫師於103年6月17日有無依上開內容施行手 術，若無，是否有違反醫療常規？㈢依據卷內資料及病患章 家興103年6月17日手術紀錄及手術中所拍攝之八張彩色照片 （參原審卷第74-76被證二之一），有無證據顯示陳祈安醫 師是在病患章家興腹腔內於無套袋套住卵巢下施行手術，將 切下之卵巢切破而造成『腫瘤血水在病患腹腔內四溢而使癌 細胞轉移至腹腔他處』之情況？㈣依據病患章家興之臺北榮 民總醫院病歷及103年7月3日之卵巢癌分期手術紀錄、病理 組織檢查報告，及臺北榮總於106年6月對病患章家興施行手 術中之腹腔內灌洗液所為『細胞學檢查結果』，前開二項檢 查結果是否足以顯示病患章家興103年6月17日接受台大醫院 醫師手術後，其腹腔內各器官均已無癌細胞？理由為何？㈤ 承上題，依據卷內病患章家興之台大醫院及臺北榮民總醫院 病歷紀錄、檢查紀錄等，病患章家興106年6月間經檢查後有 卵巢癌復發，而該卵巢癌復發是否為103年6月17由台大醫師 所執行之腹腔鏡卵巢切除手術中有疏失，而導致其3年後癌
症復發？如是，理由為何？㈥陳祈安醫師未於103年6月17日 腹腔手術中進行冷凍切片檢查，與病患章家興3年後（106年 6月）之卵巢癌復發有無醫療上直接因果關係？」等項進行 鑑定（見本院卷第187至188頁），經衛福部於108年4月9日 以衛部醫字第1081662054號函檢送醫審會第0000000號鑑定 書鑑定意見為「…㈠依手術紀錄，103年6月17日腹腔鏡手術 中，醫師未有進行冷凍切片檢查之步驟。本案依術後病理報 告顯示雙側卵巢均為高分化漿液性（serous carcinoma,hig h-grade）卵巢癌，病理分期為卵巢癌第一期C。依2014年美 國國家癌症資訊網（NCCN）之卵巢癌治療指引（參考資料） ，無論醫師係於術中藉由冷凍病理切片得知此為惡性腫瘤， 而施行完整癌症分期手術，抑或係術後始發現，此類病人術 後皆須接受化學藥物治療，於臨床治療之選擇，並不會有差 異。本案依病歷紀錄，103年6月間病人之卵巢癌病情，係於 術後發現為第一期C高分化漿液性（serous carcinoma，hig h-grade）卵巢癌，若術中未見腹腔內有腫瘤轉移，病人術 前於臺北榮總之磁振造影檢查結果亦無淋巴結或其他腹腔內 轉移性病灶，依上開NCCN卵巢癌治療指引，建議可以考慮先 不施行完整癌症分期手術，而先進行化學治療之作法。㈡依 手術紀錄，103年6月17日腹腔鏡手術中，陳醫師未對所取下 卵巢腫瘤檢體進行冷凍切片檢查，亦未施行開腹式癌症手術 。再依手術紀錄，術中發現病人左側卵巢腫瘤8x7公分，右 側卵巢腫瘤3x2公分併右側骨盆側壁黏連，卵巢腫瘤內容物 均為巧克力色液體，左側子宮骶骨韌帶（uterosacralligam ent）上有子宮內膜異位（endometriosis）病灶。依台大醫 院103年5月26日手術前檢驗結果，腫瘤指數如下：CA125為1 2.7u/mL、CA199為3.13U/mL、CEA為1.37ng/mL，6月8日病人 於臺北榮總接受骨盆腔磁振照影檢查，報告為疑雙側卵巢子 宮內膜異位瘤（endometrioma），為良性腫瘤。另依手術紀 錄，未見任何惡性卵巢腫瘤表現之記載，因此基於醫師的專 業判斷，臨床手術醫師於103年6月17日手術中未送冷凍病理 切片檢查，符合醫療常規。㈢依103年6月17日之手術紀錄及 手術中所拍攝8張彩色照片之影像，顯示陳醫師確實有使用 檢體袋（套袋）以置放卵巢腫瘤後取出檢體。依病歷紀錄， 並無證據顯示陳醫師將切下之卵巢切破而造成『腫瘤血水在 病患腹腔內四溢而使癌細胞轉移至腹腔他處』之情況。㈣依 臺北榮總病歷紀錄、103年7月3日之卵巢癌分期手術紀錄、 病理組織檢查報告及腹腔沖洗液細胞學檢查報告，臨床上僅 能認為以醫師之手術中所見及顯微鏡檢體下，本案病人當時 無腹腔內之殘餘病灶，並無法認定6月17日病人接受台大醫
院陳醫師施行手術後，其腹腔內各器官均已無癌細胞，因為 以目前臨床醫療技術，許多組織之微小癌細胞病灶，仍無法 以檢查方式確實得知。㈤依臺北榮總103年7月3日之卵巢癌 分期手術紀錄及病理組織檢查報告，可得知臨床肉眼可見病 人之病灶已於6月17日由台大醫院陳醫師所施行腹腔鏡卵巢 切除手術中全部切除，而在顯微鏡下，無論腹腔沖洗液、腹 膜採樣或腹腔鏡套管孔道，均無殘餘病灶。依學理，卵巢癌 手術講求盡可能減少腫瘤術後殘留體積，如能達到顯微鏡下 無殘餘病灶之程度，已符合前述要求。本案台大醫院陳醫師 於103年6月17日所施行之腹腔鏡卵巢切除手術，並無疏失， 亦非導致病人於3年後卵巢癌復發之原因，而係因一般高分 化漿液性卵巢癌第一期治療後5年內，仍至少有10~20%復發 率（參考資料）。㈥因本案術後病理報告為雙側卵巢高分化 漿液性（serous carcinoma，high-grade）卵巢癌，病理分 期至少為卵巢癌第一期C，且術前磁振造影檢查結果未見淋 巴結腫大或其他腹腔內病灶，術中亦未見疑似病灶，故103 年6月17日陳醫師施行腹腔手術中未進行冷凍切片檢查，並 無不妥，對於病人之後續臨床治療選擇，並不會有影響。況 103年7月3日病人亦已接受臺北榮總完整卵巢癌分期手術， 其術後病理報告並未發現有癌細胞；因此與陳醫師未進行冷 凍切片檢查並無關聯。…」（見本院卷第203至212頁），此 與前揭系爭記載及榮總醫院病程紀錄等所示事證相符，故被 上訴人於系爭手術中未進行冷凍切片及施行開腹式癌症手術 ，與上訴人於106年5月26日始診斷出骨盆腔腫瘤、癌細胞擴 散之間，並無相當因果關係。
㈤上訴人復稱鑑定意見第2項第2段第5行所載與所引婦癌臨床 診療指引及各大醫院醫師主張，與被上訴人第一次答辯自承 事實不符，鑑定意見未具體指出符合何種醫療常規，尤未依 被上訴人於手術同意書內親自記載「若冷凍切片為惡性腫瘤 ，則進行開腹式癌症手術」辦理，其未經伊同意無不辦理之 權利，否則即背信，應負不完全給付之賠償責任，且被上訴 人未依約未採用開腹式手術將惡性腫瘤全部完整取出，致癌 細胞擴散而埋下「灑種」（seedings），轉移至腹腔內及骨 盆腔，係因被上訴人有抽象過失所致，與「一般高分化漿液 性卵巢癌第一期治療後5年內，仍至少有10~20%復發率」一 事無關云云。然鑑定意見已敘明「…㈡依手術紀錄，103年6 月17日腹腔鏡手術中，陳醫師未對所取下卵巢腫瘤檢體進行 冷凍切片檢查，亦未施行開腹式癌症手術。再依手術紀錄， 術中發現病人左側卵巢腫瘤8x7公分，右側卵巢腫瘤3x2公分 併右側骨盆側壁黏連，卵巢腫瘤內容物均為巧克力色液體，
左側子宮骶骨韌帶（uterosacralligament）上有子宮內膜 異位（endometriosis）病灶。依台大醫院103年5月26日手 術前檢驗結果，腫瘤指數如下：CA125為12.7u/mL、CA199為 3.13U/mL、CEA為1.37ng/mL，6月8日病人於臺北榮總接受骨 盆腔磁振照影檢查，報告為疑雙側卵巢子宮內膜異位瘤（en dometrioma），為良性腫瘤。另依手術紀錄，未見任何惡性 卵巢腫瘤表現之記載，因此基於醫師的專業判斷，臨床手術 醫師於103年6月17日手術中未送冷凍病理切片檢查，符合醫 療常規。…㈥因本案術後病理報告為雙側卵巢高分化漿液性 （serous carcinoma，high-grade）卵巢癌，病理分期至少 為卵巢癌第一期C，且術前磁振造影檢查結果未見淋巴結腫 大或其他腹腔內病灶，術中亦未見疑似病灶，故103年6月17 日陳醫師施行腹腔手術中未進行冷凍切片檢查，並無不妥， 對於病人之後續臨床治療選擇，並不會有影響。…」（見本 院卷第209至211頁），是被上訴人是否應依手術同意書「若 冷凍切片為惡性腫瘤，則進行開腹式癌症手術」之記載進行 冷凍切片及開腹式癌症手術，應依其醫師施行手術時之專業 判斷而決定，其依醫師專業判斷未進行冷涷切片、開腹式癌 症手術，並無醫療疏失可言。
㈥如上所陳，應負侵權行為賠償責任者，以行為人於行為時具 有故意、過失為限；應負債務不履行損害賠償責任者，以債 務人就契約履行具有可歸責事由為限。本件依全部卷證資料 ，難認被上訴人就系爭記載有保證及必須施行冷凍切片之事 ，上訴人依此主張被上訴人未施行冷凍切片，有醫療疏失及 違反契約義務之可歸責事由云云，即失所據。再被上訴人於 系爭手術中未進行冷凍切片與上訴人於106年5月26日始診斷 出骨盆腔腫瘤、癌細胞擴散間，亦無相當因果關係，故上訴 人依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人負賠 償責任，並非正當。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第193條、第1 95條侵權行為及第227條債務不履行之法律關係，請求被上 訴人給付301萬7,808元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，均屬無據，不應准許，上訴 人之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，亦應駁回。 原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，無逐一論駁之 必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
醫事法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。