臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第88號
上 訴 人 張澤慈
訴訟代理人 黃世昌律師
王湘淳律師
上 訴 人 財團法人住宅地震保險基金
法定代理人 張玉煇
訴訟代理人 黃碧芬律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107年5月30日臺灣臺北地方法院106年度勞訴字第272號第一審
判決各自提起上訴，本院於108年7月2日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴 訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」， 民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。上訴人財 團法人住宅地震保險基金（下稱地震基金）之法定代理人原為 陳明仁，嗣變更為張玉煇，茲據張玉煇聲明承受訴訟（見本院 卷一第355-357頁），核無不合，應予准許。按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人張 澤慈主張其與地震基金間僱傭關係存在，為地震基金所否認， 則兩造間僱傭關係存否不明確，致張澤慈在私法上之地位將有 受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去之，應認張 澤慈提起本件確認之訴有確認之利益，合先敘明。「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者， 不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。張 澤慈於本院提出上證1、被上證1至被上證2、附表一（見本院
卷一第41-44頁、第179-193頁、第319-327頁）；地震基金於 本院提出上證一至上證八、被上證一至被上證七、被上證八至 被上證九、附表一、被上證十、被上證十一（見本院卷一第87 -132頁、第207-239頁、第295-297頁、第305-311頁、第359頁 、第421-423頁），均核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。乙、得心證之理由
張澤慈起訴主張：
㈠伊自民國95年4月起受僱於地震基金，自同年7月1日起擔任業 務處經理，地震基金先於106年4月17日以伊督導下屬不周為由 ，將伊調任專案經理，再於同年5月31日以伊105年考核為丁等 為由將伊解僱，惟其解僱不符合勞動基準法（下稱勞基法）第 11條或第12條之規定，爰依兩造間僱傭契約、民法第487條、 勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項 之規定，求為判決：⒈確認兩造間僱傭關係存在；⒉地震基金 自106年6月1日起至張澤慈復職日止，按月於每月第1日給付薪 資新臺幣（下同）138,325元，及自各期應給付日之次日起加 計法定遲延利息；⒊地震基金自106年6月1日起至張澤慈復職 日止，於每年2月15日給付年終獎金207,487元，及自各期應給 付之翌日起加計法定遲延利息；⒋地震基金自106年6月1日起 至張澤慈復職之日止，按月提繳8,550元至張澤慈於勞工保險 局之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）；⒌願供擔保請准 宣告假執行。
㈡另於本院補充：年終獎金實質具有工資內涵，伊自得請求其給 付，原審未詳加審酌，遽依勞基法施行細則第10條第11款認定 此年終獎金非屬經常性及勞務性給付，實有違誤。地震基金則以：
㈠張澤慈擔任伊經理人期間，執意提案採購不堪使用之瑕疵軟體 ，迄今仍未提出說明或報告；且其身為經理，卻因屬下經手業 務之過失而遭伊記大過共2次，可見其對屬下未盡督導之責。 又張澤慈負責再保險業務，伊要求其與國際再保公司洽談降低 再保費用，其毫無作為，致伊原法定代理人陳明仁須親自洽談 業務，其任職期間顯然失職，行為有違誠信原則、圖利廠商並 損害伊之利益，於伊發現其缺失後，仍不願分析檢討，已無法 期待其改進，伊之解僱符合解僱最後手段性等語，資為抗辯。㈡另於本院補充：張澤慈為基金之業務處經理，執行職務具有相 當之獨立性、自主性及相當之決策權，兩造應為委任而非僱傭 關係，無勞基法規定之適用；伊終止委任關係，於意思表示到 達張澤慈處已生效，其亦未再執行委任事務，其請求給付薪資 及年終獎金均無理由。
原審判決㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡命地震基金自106年6 月1日起至張澤慈復職之日止，按月於每月一日給付138,325元 ，及自各期應給付之次日起加計法定遲延利息；自106年6月1 日按月提繳8,550元至張澤慈之勞退專戶，並附條件為假執行 及免為假執行之宣告，駁回張澤慈其餘之請求，兩造各自聲明 不服，提起上訴。張澤慈上訴聲明：
㈠原判決關於駁回張澤慈後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡地震基金應自106年6月1日起至伊復職日止，於每年2月15日 各給付張澤慈207,487元，暨自各期應給付日之翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
地震基金答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 並上訴聲明：
㈠原判決不利於地震基金之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，張澤慈在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
張澤慈對地震基金之上訴答辯聲明：上訴駁回。兩造不爭執事項：
㈠張澤慈自95年7月1日起在地震基金擔任業務處經理，於103年3 月20日經地震基金第四屆第23次董事暨第三屆第23次監察人聯 席會議決議將張澤慈升任地震基金副總經理兼業務處經理，以 15等2級敘薪，每月工資131,294元，後於104年2月5日經地震 基金第五屆第8次董事暨第四屆第8次監察人聯席會議決議專任 業務處經理，職等及職級維持不變（見原審卷一第217、219- 227頁）。
㈡地震基金於103年4月23日召開第五屆第一次董事暨第四屆第一 次監察人聯席會議，推舉陳明仁擔任董事長，任期自103年4月 15日至106年4月14日，並於104年8月31日辦理變更登記；嗣於 106年5月3日召開六屆第一次董事暨第五屆第一次監察人聯席 會議，推舉陳明仁續任董事長，任期自106年4月15日起至109 年4月14日止（見原審卷一第131、215、216頁）。㈢地震基金於106年4月17日發布住保發字第00000000號人事調整 令，免張澤慈主管業務處事務，改任業務處專案經理，仍以副 總經理職等敘薪（見原審卷一第22頁），每月薪資138,325元 ，地震基金於每月1日發給。
㈣地震基金原董事長陳明仁以⑴張澤慈95年矯詞虛構需求，採購 早期評估系統，97年藉口成立該系統備援，重複支付維護費近 10年，⑵100年不顧已有地理資訊系統，向逢甲大學重新採購
、開發之產品，不堪使用，浪費300餘萬元，⑶業務處之人員 連振光、賴振龍操守疑有問題離職，張澤慈督導有重大疏漏， 張澤慈久任業務部經理，自95年至106年屢生重大弊端，顯不 適任等為由，將張澤慈105年考績核定為55分（見原審卷一第 120頁)。嗣地震基金於106年5月31日發布住保發字第10600048 號令，核定張澤慈105年度考績丁等，予以解聘僱（見原審卷 一第23頁）。
㈤地震基金給付張澤慈薪資至106年5月，張澤慈之勞工保險、全 民健康保險亦於同年6月退保。
㈥地震基金於106年6月5日發布住保發字第00000000號令，以張 澤慈於業務處經理任內提案早期損失評估系統及地理資訊系統 二案，重複支付異地備援費用，採購不必要不合用的系統，浪 費公帑，背信失職情節重大，各記大過乙次，累積記大過二次 為由，將張澤慈記兩大過（見原審卷一第30頁）。㈦地震基金於106年6月14日召開第六屆第2次董事暨第五屆第2次 監察人聯席會議，將張澤慈免職案列為報告事項，決議為「洽 悉」（見原審卷一第228-236頁）。
㈧張澤慈於106年6月19日寄送存證信函催告地震基金恢復其所有 工作權益（見原審卷一第33頁），地震基金於106年6月20日收 受。
㈨地震基金於96年建置TELES系統，並於97、98年與財團法人國 家實驗研究院國家地震工程研究中心（下稱國震中心）簽立「 臺灣地區住宅地震保險損失之早期評估系統異地備援服務契約 書」（見原審卷一第254-257、261-264頁）、99年至105年則 與國震中心簽立「住宅地震保險早期損失評估系統及風險評估 模型（境況模擬模組）異地備援服務合約書」（見原審卷一第 266-269、272-275、278-281、284-287、290-293、296-299、 302-306頁）。
㈩地震基金所屬住宅地震保險制度發展規劃工作小組於100年2月 18日分組會議中討論「住宅地震保險地理資訊系統需求規格書 」，並經地震基金100年6月23日第四屆第2次董事暨第三屆第2 次監察人聯席會議討論通過該系統之預算擴充案；嗣地震基金 於100年7月27日完成廠商評選作業，由逢甲大學地理資訊研究 中心得標承作（見原審卷一第172-182頁）。地震基金於張澤慈任職時，每月為張澤慈提繳勞退金金額為 8,550元。
地震基金歷年每月給付張澤慈之工資金額如原審卷一第132頁 。
張澤慈主張與地震基金間為僱傭關係，地震基金非法解雇伊， 兩造間僱傭關係仍存在，故地震基金應給付其薪資、年終獎金
及按月提撥勞退金等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。則本件爭點厥為：㈠兩造間是否為僱傭關係？㈡地震基 金於106年5月31日解僱張澤慈是否合法？是否已逾勞基法第12 條第2項之除斥期間？㈢張澤慈請求確認兩造間之僱傭關係存 在，是否有理由？㈣張澤慈依兩造間僱傭契約約定，請求地震 基金自106年6月1日起至准許張澤慈復職日止，按月於每月1日 給付張澤慈138, 325元，並於每年2月15日給付207,487元，及 自各自應給付之翌日起加計法定遲延利息，是否有理由？㈤張 澤慈依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定請求地震基金 自106年6月1日起至准許張澤慈復職之日止，按月提繳8,550元 至張澤慈之勞退專戶，是否有理由？茲分述如下：㈠兩造間為僱傭關係：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他 方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參 酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他 方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約 。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定 期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱 人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台 上字第573號民事判決意旨參照）。次按公司之員工與公司間 屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契 約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約 ，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工 之立場，仍應從寬認定係屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法 院96年度台上字第160號民事判決意旨參照）。⒉經查：
⑴張澤慈自95年7月1日起在地震基金擔任業務處經理，於103年3 月20日經地震基金第四屆第23次董事暨第三屆第23次監察人聯 席會議決議將張澤慈升任地震基金副總經理兼業務處經理，於 104年2月5日經地震基金第五屆第8次董事暨第四屆第8次監察 人聯席會議決議專任業務處經理，嗣地震基金於106年4月17日 發布住保發字第00000000號人事調整令，免張澤慈主管業務處 事務，改任業務處專案經理，復於106年5月31日發布住保發字 第00000000號令，核定張澤慈105年度考績丁等，予以解聘僱 等情，已如前述，則張澤慈自95年7月1日起迄106年4月16日止 ，除其中103年3月20日至104年2月4日止之期間，係以副總經 理兼業務處經理外，其餘期間均係擔任業務處經理，另自106 年4月17日起至106年5月31日遭地震基金解聘僱止，係擔任業 務處專案經理之事實，堪可認定。因此，張澤慈雖曾於103年3 月20日至104年2月4日止之期間，以副總經理兼業務處經理，
然其自104年2月5日起已改為專任業務處經理，並於106年4月 17日改任業務處專案經理，因此，自無法以張澤慈於任職期間 ，曾擔任副總經理一職，而得推論兩造間為委任或僱傭關係之 依據。
⑵張澤慈於擔任業務處經理之期間，其為業務處之主管，固應依 地震基金捐助章程（下稱系爭章程）第13條第2項規定：「本 基金總經理由董事長提請董事會通過後聘免之；副總經理及各 處主管，由總經理提請董事會同意後任免之」等相關程序辦理 （見原審卷一第150頁），惟前開捐助章程內容就副總經理及 各處主管部分，係著重在其任免之程序，應依前揭規定任免之 ，但兩造間之實質法律關係，仍應依其契約以為判斷，尚難以 前開章程之規定概認係屬委任關係。又地震基金依系爭章程第 8條規定設有董事會、董事長，另第13條第1項前段、第3項規 定：「本基金置總經理一人」、「總經理秉承董事會之決議， 綜理本基金業務」。張澤慈擔任業務處經理一職係委任或僱傭 之關係，不能僅以職稱為依據，而應以地震基金董事會、董事 長、總經理對業務處經理，就事務之處理，是否具有從屬與指 揮命令之性質，以及業務處經理是否實際參與生產業務、負責 事業之經營為論斷。查張澤慈擔任業務處經理期間，就事務之 處理，依地震基金之組織架構圖及分層負責明細表，張澤慈任 職之業務處，其上尚有副總經理、總經理、董事長及董事會， 其下張澤慈亦有下屬，而業務處之業務包括住宅地震保險危險 分散機制之檢討、處理、資料傳輸、錯誤訊息處理、往來帳單 製作、理賠處理、現金賠款、未決賠款及攤回賠款等（見原審 卷一第12、164-167頁），然業務處經理僅就一般例行函文、 帳單處函、業務報表之編製等有核定權，其餘業務事項之公文 大部分尚須簽至副總經理、總經理、董事長或核提董事會，足 見張澤慈係在地震基金上級主管之指揮監督下執行職務，張澤 慈既需與上司、下屬同心協力始能完成該部門工作，堪認張澤 慈確有人格及組織之從屬性；再地震基金歷年給付張澤慈之工 資固定，有地震基金製作之歷年每月薪給表可參（見原審卷一 第132頁），張澤慈不負擔經營盈虧，只要確實提供勞務，地 震基金即有給付報酬之義務，自有經濟上從屬性，足見兩造間 確為僱傭關係。
⑶張澤慈自106年4月17日改任業務處專案經理，依地震基金之職 等表，沒有專案經理之職稱，依地震基金之分層負責明細表上 所列業務處經理之權限，是指業務處經理，專案經理沒有這權 限，專案經理負責之工作伊不清楚，工作說明書裡面應有其負 責的工作及內容等情，已據證人即地震基金管理處經理黃美華 證述明確（見本院卷一第434-435頁），另依地震基金提出之
工作說明書，業務處專案經理之工作職掌為首長交辦工作（見 本院卷二第168頁），則張澤慈自106年4月17日改任業務處專 案經理後，無專責之工作而係處理首長交辦工作，是自斯時起 ，就其事務之處理，顯須經其上司即首長之交辦及許可，首長 為最後決策者，張澤慈既非決策者，亦無獨立之裁量權。再參 諸張澤慈擔任業務處專案經理一職，在地震基金內無獨立之權 限，須依首長交辦工作，亦堪認張澤慈提供勞務之方式，係具 有從屬性之特色。準此，張澤慈自106年4月17日改任業務處專 案經理後，其已非業務處主管，兩造間更屬僱傭關係無訛。此 觀地震基金於解僱張澤慈時，並未依系爭章程第13條第2項規 定提請董事會同意後免職，而僅於106年6月14日召開第六屆第 2次董事暨第五屆第2次監察人聯席會議，將張澤慈免職案列為 報告事項，決議為「洽悉」一節，益證兩造間為僱傭關係而非 委任關係。
⑷地震基金固抗辯：依地震基金人事管理辦法（下稱系爭人事辦 法）第10、19條規定，張澤慈擔任職務上下班無庸打卡、張澤 慈就人事管理有一定之考核權限云云，惟觀諸前揭人事管理辦 法第19條規定：「考核之權責如下：…四、副經理由經理、副 總經理初考，總經理覆核，董事長核定。五、襄理以下人員， 由經理初考、副總經理覆核，總經理核定」等語（見原審卷一 第62頁），足見張澤慈僅就下屬之考核有初考權，並無最終決 定權，反足以證明張澤慈有前述組織及人格從屬性；另兩造間 是否具有從屬性，並非以張澤慈是否須打卡或簽到為唯一標準 ，是地震基金此部分抗辯無從採信。
⑸地震基金又辯稱：張澤慈曾代表地震基金簽署國際再保合約， 並提出100年6月7日、102年6月14日、104年5月11日、105年2 月24日之契約為證（見原審卷一第237-240頁），惟依地震基 金分層負責明細表業務處工作項目二（四）至（七）記載，關 於委任再保經紀人合約書之擬定與簽署、住宅地震保險再保安 排價格及條件之辦理及訂定、再保安排各家認受成份之辦理及 訂定、再保安排合約書之擬定與簽署等項目之核定人均為副總 經理或總經理，另證人即97年至105年間擔任地震基金總經理 之張萬里證述：有關國際再保險合約之簽署是總經理職權，10 0、102、104年再保合約是由張澤慈為地震基金簽，是伊在簽 呈裡特別授權張澤慈的，因為合約對造都是核保主管機關簽署 ，而張澤慈是業務處經理，這樣才會有對等性等情（見原審卷 二第154頁），是依張萬里前揭證述之內容，其係基於簽約雙 方代表之對等性考量始特別授權張澤慈代表地震基金簽署前揭 契約，此益徵張澤慈確受地震基金之指揮而提供勞務，地震基 金此部分辯解亦難採信。
⑹再地震基金抗辯：張澤慈為伊基金之業務處經理，且以副總經 理之職等任用，其任免均經董事會通過，應將該等職務界定為 委任職務，而不能謂為勞工云云，並引用最高行政法院92年度 判字第1539號判決、行政院勞工委員會（現改制為勞動部）80 年3月12日台八十勞動一字第06464號函、86年1月9日台86勞動 一字第001032號函釋為證，惟張澤慈於任職期間，曾於103年3 月20日至104年2月4日止之期間，以副總經理兼業務處經理， 然其自104年2月5日起已改為專任業務處經理，並於106年4月 17日改任業務處專案經理，業如前述，因此，張澤慈於任職期 間，曾擔任副總經理一職，尚不足以作為認定兩造間係屬委任 關係而非僱傭關係之依據，且張澤慈擔任業務處經理時，兩造 間為僱傭關係，亦如前述，遑論地震基金解僱張澤慈時，其已 非業務處主管而僅係專案經理，是前揭判決及函釋之事實與本 件事實不同，自無比附援引之餘地。
㈡地震基金核定張澤慈105年考績為55分之事由，及地震基金據 此於106年5月31日發布人事命令，以核定張澤慈105年度考績 丁等為由，解僱張澤慈為不合法：
⒈按系爭人事辦法第15條、第19條第3款規定：「本基金員工考 核分下列三種：一、平時考核：各級主管人員應就所屬人員平 時工作勤惰及品德、生活嚴加考核，詳予紀錄，就其優劣事蹟 予以適當之獎懲，並作為年度考核之依據。二、年度考核：於 每年年終辦理，員工服務至年終滿一年者，予以年度考核。三 、另予考核：員工服務至年終滿六個月以上未滿一年者，予以 另予考核。在年度內退休、資遣、死亡、辭職或留職停薪，服 務滿六個月以上而未達年終者，亦同」、「考核之權責如下： ……三、經理由副總經理初考，總經理覆核，董事長核定」（ 見原審卷一第26、27頁）。是各級主管人員依上開規定辦理所 屬人員之年度考核時，應係審酌受考核者於當年度之表現，以 決定其年度考核之等次。又地震基金依系爭人事辦法就所屬人 員辦理年終考核，因涉及考核者對所屬受考核者於當年度表現 之評價，法院於審查時固應予以尊重，但法院仍得就下列事項 予以審查，以決定考核者所為之年終考核是否合法：⑴考核者 對於考核依據之相關規定，其解釋是否正確；⑵考核者對事實 認定是否錯誤；⑶考核者於考核時，是否合乎規定之法定程序 ；⑷考核者有無與事務無關之考慮；⑸考核者是否違反一般有 效評價原則，例如：考核者對受考核者的考核應保持客觀，不 能情緒失控而給予過低的考評等各情。查地震基金原董事長陳 明仁係以⑴張澤慈95年矯詞虛構需求，採購早期評估系統，97 年藉口成立該系統備援，重複支付維護費近10年，⑵100年不 顧已有地理資訊系統，向逢甲大學重新採購、開發之產品，不
堪使用，浪費300餘萬元，⑶業務處之人員連振光、賴振龍操 守疑有問題離職，張澤慈督導有重大疏漏，張澤慈久任業務部 經理，自95年至106年屢生重大弊端，顯不適任等為由，將張 澤慈105年考績核定為55分，已如前述，然本院基於下列理由 ，認地震基金原董事長陳明仁所為之上開考績核定為55分係不 合法：
⑴陳明仁係辦理張澤慈105年之年終考核，自應以張澤慈於105年 度之全年表現，作為考核事實之依據，然其依憑之事實，非當 年度發生，而係105年以前，此觀陳明仁證稱：除105年度要採 購異地備援系統的維護費，伊才發現外，其餘均係104年以前 發生，104年考核時，伊沒有把這些東西放在考慮裡面，後來 發現她連續的東西，所以在105年的考核打差等語自明（見本 院卷一第383-384頁）。又陳明仁時所依憑之前揭事實，於其 考評時均未經地震基金懲處，因此，陳明仁於辦理105年之年 終考核時，將非屬105年發生之事由作為考核之依據，自非適 法。
⑵又縱張澤慈於105年之前，有陳明仁所指前揭違失，其自應依 系爭人事辦法第21條規定，先由地震基金予以懲處後，依其懲 處之結果，於辦理105年年終考核時，再依系爭人事辦法第18 條、第20條規定，為考績分數之增減，陳明仁未依此程序辦理 ，即逕自以非屬105年發生之事由作為考核張澤慈之依據，其 對系爭人事辦法第4章有關考核、獎懲等相關規定之解釋，顯 不正確，致其於考核時，適用之程序，亦與系爭人事辦法規定 之法定程序不符，其所為之考核，即非合法。
⑶另陳明仁證稱：伊要求張澤慈就提出早期評估系統、備援系統 等採購缺失提出報告，但張澤慈不願意提出來，伊在105年發 現張澤慈所負責的採購都有問題，她不願意提出報告，所以伊 在105年的考績才會將其打丁等，104年考核時，伊沒有把這些 東西放在考慮裡面，後來發現她連續的東西，所以在105年的 考核打差等語（見本院卷一第380-381、384頁）。是依陳明仁 前揭證述之內容，其將張澤慈之105年考績打丁等之原因，係 因張澤慈不願意就早期評估系統、備援系統等採購缺失提出報 告，但縱有上情，陳明仁固得依系爭人事辦法第18條第7款之 規定，以張澤慈不服從上級，不聽命指揮，嚴重破壞職務倫理 ，情節重大為由，將其年度考核不得列入80分以上，甚至依第 21條之規定予以懲處，惟陳明仁於考核時，仍應保持客觀，在 懲處前不能僅因張澤慈不願意提出報告，即因此給予過低的考 評，遑論縱張澤慈確有拒不提出報告之上情，依系爭人事辦法 第21條第3項第3款（一）之規定，亦僅得記大過一次，而陳明 仁逕將張澤慈之105年年終考核逕自核定為丁等，顯然過低，
致違反一般有效評價原則，亦應屬不合法。
⑷至地震基金雖於106年5月31日，以張澤慈於業務處經理任內提 案採購TELES系統及GIS系統2案，浪費公帑，背信失職情節重 大為由，各記大過1次，累積記大過2次，有地震基金人事評議 小組106年度第1次會議紀錄在卷可參（見原審卷一第121 -123 頁），然此項懲戒處分既係於106年5月31日作成，自無從作為 105年年終考核之依據，附此敘明。
⑸從而，陳明仁辦理張澤慈105年年終考核時，其依憑之事實、 對系爭人事辦法第4章有關考核、獎懲等相關規定之解釋及適 用之程序，既有前述之違法，且其考核時違反一般有效評價原 則而給予過低之考評，則地震基金核定張澤慈105年考績為55 分，自不合法。其據此於106年5月31日發布人事命令，以核定 張澤慈105年度考績丁等為由，解僱張澤慈，亦非合法。⒉地震基金固於106年6月5日發布住保發字第00000000號令，以 張澤慈於業務處經理任內提案早期損失評估系統及地理資訊系 統二案，重複支付異地備援費用，採購不必要不合用的系統， 浪費公帑，背信失職情節重大，各記大過乙次，累積記大過二 次為由，將張澤慈記兩大過（見原審卷一第30頁），然查：⑴地震基金係於106年5月31日發布人事命令，以核定張澤慈105 年度考績丁等為由，解僱張澤慈，業如前述，因此，地震基金 縱將張澤慈記兩大過，但其既未以此為由，終止兩造間之僱傭 關係，本院自無庸審酌此部分事由，得否構成地震基金可以解 僱張澤慈之事由，合先敘明。
⑵次按雇主以勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大而終止勞 動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第12 條第1項第4款、第2項定有明文。查地震基金於106年5月31日 ，以張澤慈於業務處經理任內提案採購TELES系統及GIS系統2 案，浪費公帑，背信失職情節重大為由，各記大過1次，累積 記大過2次，固有地震基金人事評議小組106年度第1次會議紀 錄在卷可參（見原審卷一第121-123頁），惟地震基金於106年 12月27日民事陳報狀中自承：「…原告（即張澤慈，下同）掌 管之業務處於106年3月23日簽文擬與國震中心續簽『臺灣地區 住宅地震保險早期損失評估系統暨住宅地震風險評估模型』異 地備援1年期維護合約，被告（即地震基金，下同）發現該案 有諸多疑點，被告董事長也在106年4月21日業務會報提出1、 軟體不需備援；2、主系統已有維護費，為何備援仍須付維護 費？3、既為備援，為何不是安裝在備援硬體處？4、理賠不以 電腦評估損失為依據，而是依實際損失且須查證，此系統當年 採購需求為虛構；5、早期損失評估系統實際預估運作也發生 極大錯誤等問題，原告均無法也拒絕回覆，因此在106年4月
21日確知原告負責之採購異地備援案不當…」等語（見原審卷 二第18-19頁），則張澤慈縱有前述不當採購或疏失，而符合 應各記大過乙次之情事，然因地震基金已於106年4月21日知悉 上開事由，至地震基金於106年5月31日將張澤慈解僱之時止， 亦已逾前揭規定之30日除斥期間，而不得再以前揭事由，終止 系爭僱傭契約。
⑶地震基金雖抗辯：其係基於張澤慈105年考績丁等為由解僱張 澤慈，張澤慈之考績是在106年5月31日考核，核定為丁等，地 震基金在106年5月31日知悉張澤慈考績丁等之後，立刻在106 年5月31日通知解雇張澤慈，符合30日期間為之，未逾30日除 斥期間云云。然查，地震基金就張澤慈105年年終考核為丁等 ，係不合法，已如前述，則縱地震基金於知悉張澤慈考績丁等 為由解雇張澤慈，未逾30日期間，其解僱自不因此而合法。⑷再者，縱認地震基金解僱張澤慈係以其於業務處經理任內提案 採購TELES系統及GIS系統2案部分，且未逾勞基法第12條第2項 所定30日之除斥期間，然證人張萬里到庭證稱：地震基金決定 上開異地備援系統之建置及承作廠商，係按照採購作業要點， 由管理處找相關廠商報價，依地震基金正當程序辦理。97至 105年間早期損失評估系統異地備援機制業務處簽呈，其上「 總經理」欄位均係伊親筆簽名，業務處及管理處簽呈之記載， 有關早期損失評估系統異地備援採購、議價係管理處負責。98 年至105年度合約書是由伊代表地震基金與國震中心簽約，當 初地震基金係經過發展規劃小組的規劃，董事會決議通過，依 照採購要點辦理招標的程序，決定地理資訊系統之建置及承作 廠商。有關住宅地震保險地理資訊系統業務處簽呈，總經理欄 係伊親筆簽名，伊有出席100年6月23日地震基金董監事會議， 該會議中曾討論地理資訊系統擴充之預算案，地理資訊系統擴 充係由經董事會決議通過等語（見原審卷二第153-154頁）， 並有97年至105年間早期損失評估系統之異地備援機制業務處 簽呈足稽（見原審卷一第252、253、258、259、260、265、 270、271、276、277、282、283、288、289、294、295、300 、301頁），且地震基金所屬住宅地震保險制度發展規劃工作 小組於100年2月18日分組會議中討論「住宅地震保險地理資訊 系統需求規格書」，並經地震基金100年6月23日第四屆第2次 董事暨第三屆第2次監察人聯席會議討論通過該系統之預算擴 充案；嗣地震基金於100年7月27日完成廠商評選作業，由逢甲 大學地理資訊研究中心得標承作，亦如前述，堪認前揭系統之 建置均係經地震基金相關會議討論後決議，業務處始依相關採 購辦法尋覓相關廠商報價後辦理，張澤慈僅為採購流程分層決 策之一員，是地震基金以TELES系統及GIS系統採購不當或疏失
為由，依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，顯乏所 據。
㈢承上所述，地震基金於106年5月31日以張澤慈105年度考績丁 等為由，終止系爭僱傭契約為不合法，則系爭僱傭契約自難認 已經地震基金合法終止，張澤慈請求確認兩造間僱傭關係存在 ，應屬有據。
㈣張澤慈依兩造間僱傭契約約定，請求地震基金自106年6月1日 起至准許張澤慈復職日止，按月於每月1日給付張澤慈138,325 元，及自各自應給付之翌日起加計法定遲延利息，為有理由， 至其請求年終獎金部分，則無理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之 效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為 者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權 人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起， 負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文 。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付 作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認 為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報 酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查地震 基金終止系爭僱傭契約為不合法，兩造間僱傭契約仍屬有效存 在，已如上述，則兩造間之僱傭關係即屬存在。然地震基金自 始即認兩造間之僱傭契約業經其於106年5月31日終止，自難期 待地震基金再續為僱傭關係等情，佐以，張澤慈於106年6月19 日寄送存證信函催告地震基金恢復其所有工作權益，地震基金 於106年6月20日收受，已如前述，堪認張澤慈已提出勞務給付 之準備。惟地震基金自106年5月31日終止兩造間之僱傭契約後 ，即拒絕受領張澤慈繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事 ，揆諸上開說明，張澤慈並無補服勞務之義務，其自得請求地 震基金自終止系爭僱傭契約後之106年6月1日起按月給付薪資 。
⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服 勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣 除之，民法第487條定有明文。查地震基金於每月1日發放薪資 ，張澤慈每月領取薪資138,325元，業如前述，因此，張澤慈 得請求地震基金自106年6月1日起至同意張澤慈復職之日止， 按月於每月1日給付張澤慈薪資138,325元，及自應給付之翌日 （即每月2日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為 有理由，應予准許。
⒊張澤慈另主張地震基金應於每年2月15日給付年終獎金207,487 元云云，惟按勞基法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼，及其他任何名義經常性給 與均屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常 性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於勞基法施行 細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外， 規定「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指 左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競 賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料 物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給 與之節金。…」等語，再參諸地震基金員工工作獎金核發辦法 第4條規定，地震基金員工年度內考核不滿70分，年度內請事 、病假超過33日（在職不滿1年者按實際在職日數比例計算） ，不予發給工作獎金（見原審卷一第192頁），堪認地震基金 核發年終獎金係為鼓勵全年實際在職工作而獎勵工作績效之員 工而核發，如有前揭事實，則不予核發。核其性質，地震基金 之年終獎金發給目的，屬僱用人於年度終了時，對於受僱人發 給之恩惠性給與，其性質與勞務提供所得對價之報酬不同。且 張澤慈於地震基金受領勞務前，並未實際提供勞務，其因不服