臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第85號
上 訴 人 彭宏達
訴訟代理人 張清浩律師（法扶律師）
被 上訴人 普來利實業股份有限公司
法定代理人 徐文宗
訴訟代理人 沈以軒律師
陳佩慶律師
陳建同律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107年3月26日臺灣新竹地方法院106年度勞訴字第38號第一審
判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於108年6月11日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含擴張之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。 本件上訴人主張兩造間僱傭關係仍存，為被上訴人否認，則 兩造間僱傭關係存否不明確，致上訴人認其在私法上之地位 有受侵害之危險，而此項危險得以本件確認判決除去之，應 認上訴人提起本件確認之訴有確認之利益。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第 3款定有明文。查上訴人 於原審就薪資給付部分，聲明：被上訴人應自民國 105年11 月 1日起至上訴人復職日止，按月於每月發薪日給付新臺幣 （下同）33,000元，嗣於本院請求加計法定遲延利息而聲明 ：被上訴人應自105年11月1日起至上訴人復職日止，按月於 次月 5日給付上訴人33,000元，及自應給付之翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第47-48頁）， 核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、上訴人主張：伊自 100年11月22日起受僱於被上訴人，原任 財務部收入課，嗣於 104年11月16日調往被上訴人竹科分公 司（下稱竹科店）擔任客服收銀資深專員，月薪33,000元， 於工作次月5日給付。被上訴人雖於105年10月31日以竹科店 歇業為由資遣伊，惟被上訴人總公司有採購助理、商品採購 專員等職缺，桃園店、竹北店、新竹店、太平店均有 4小時 兼職人員之長期工讀職缺可合併為 8小時全職職缺，太平店 亦有全職銷售人員職缺可供安置，且新藝家室內裝修工程股 份有限公司（下稱新藝家公司）及智多家室內裝修工程股份 有限公司（下稱智多家公司）與被上訴人公司具雇主實體同 一性，亦有職缺，其中新藝家公司至少有 6職缺可安置伊， 其未為而逕自資遣，顯不符合解雇最後手段性，為不合法。 爰依兩造間勞動契約、民法第 487條前段之規定，求為命： ㈠確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在；㈡被上訴人自 105年11月1日起至其復職日止，按月於次月 5日給付33,000 元，及自應給付之翌日起至清償日止加計法定遲延利息之判 決。
二、被上訴人則以：伊本因營運不佳營收逐年下滑、財務吃緊而 持續縮減人力，董事會並於105年9月19日決議凍結人力，竹 科店租金如調漲則於租約到期即 105年10月31日歇業，伊曾 派員詢問上訴人調店意願，因其明確表示僅接受新竹地區且 維持相同勞動條件之職缺，伊復無符合要求之合適職缺可供 安置，乃不得不予以資遣。上訴人所指職缺於通知資遣至資 遣時已不存在，且各店兼職職缺乃伊為減少重疊人力或專為 特定檔期活動開設者，除所需人員於竹科店閉店前已確定外 ，亦無從整併為 8小時職缺以安置上訴人，況伊資遣上訴人 後整體人力仍減少10餘人，除專案定期契約外，均無招募新 人，至新藝家公司則無招募新員工，智多家公司別無雇員， 無職缺可安置上訴人，伊所為資遣實符合最後手段性等語， 資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之擴張， 聲明：
㈠原判決關於後開第二項、第三項其中按月給付33,000元本 金部分廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
㈢被上訴人應自105年11月1日起至上訴人復職日止，按月於 次月 5日給付上訴人33,000元，及自應給付之翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈣前項到期部分，願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。四、兩造不爭執事項（見本院卷第 382-383頁，並依判決文字調 整）：
㈠上訴人自 100年11月22日起受僱被上訴人，原任財務部收 入課，於 104年11月16日調往竹科店擔任客服收銀資深專 員職務，月薪33,000元，於工作次月5日給付。 ㈡被上訴人於105年9月22日由陳騏光、黃宗榮通知上訴人及 其他6名竹科店員工，告知竹科店將於105年10月31日結束 營業一事，並提供資遣通知書暨應徵店別意願調查表，7 名員工均表示不願接受資遣。
㈢上訴人拒簽資遣通知書暨應徵店別意願調查表，被上訴人 就此做成訪談紀錄表，該表有關：「經再次詢問其意願為 新竹區，且維持相同勞動條件」之內容，確為上訴人所告 知者。
㈣被上訴人因竹科店於 105年10月31日結束營業，而以勞基 法第11條第 1款歇業之事由，終止兩造間僱傭關係；竹科 店確實歇業。
㈤智多家公司沒有員工參加勞工保險之紀錄。
五、上訴人主張竹科店雖歇業而具資遣事由，但被上訴人公司仍 有職位可供安置，其未盡安置義務即終止兩造間僱傭關係， 顯然違反解雇最後手段性，為不合法，兩造間僱傭關係仍存 ，被上訴人應自105年11月1日起按月給付薪資33,000元本息 ，為被上訴人否認，並以前詞置辯。兩造爭點者厥為被上訴 人終止僱傭關係是否符合解雇最後手段性，茲審酌如下： ㈠被上訴人抗辯105年9月22日通知上訴人資遣前，總公司、新 竹店、竹北店、桃園店即無職缺可供安置，太平店因可能歇 業（實際於105年10月2日決議歇業）而不適合安置等語，堪 可採信。
⒈上訴人主張104資訊科技股份有限公司（下稱 104人力銀行） 所提被上訴人公司105年9月徵才資料（下稱徵才資料）顯示 ，資遣通知前，被上訴人總公司（新竹）有採購助理1至2人 、商品採購專員2人之職缺，竹北店（新竹）有4小時工時兼 職客服收銀人員 2人、兼職銷售人員1至2人、長期工讀之職 缺，新竹店 有4小時兼職銷售人員1至2人、長期工讀之職缺 ，太平店（台中）有早晚班兼職銷售人員、全職銷售人員之 職缺，桃園店有晚班兼職客服收銀人員、早晚班兼職銷售人 員、長期工讀等職缺可供安置等語，被上訴人則以總公司、 竹北店、新竹店、桃園店於105年9月21日前已無職缺需求， 且太平店長期虧損，已有歇業打算，原所需人力屬關店人力
，其雖於105年9月21日暫時維持太平店開放應徵之情形，但 經確定由其他員工支援後，隨即於105年9月23日關閉職缺， 於105年9月22日通知上訴人資遣一事實，確無適當職缺可供 安置等語。
⒉總公司、竹北店、新竹店、桃園店部分：
⑴經查，被上訴人於105年9月16日將總公司商品部採購助理陳 麒光調任為人資總務管理部副理，將薛維哲由新竹店銷售顧 問調任為總公司商品部採購助理乙節，有被上訴人公司2016 /09人員異動表可證（見原審卷第202頁），被上訴人抗辯總 公司採購助理之職缺於105年9月22前已不復存等語，堪可採 信。
⑵被上訴人公司董事會於105年9月19日召開臨時會，決議凍結 人力，調整組織，提升人員效率，營收好轉再檢討人力開放 與否，若有檔期活動或盤點及其他臨時需求，找短期兼職人 力即可等，有該次董事會臨時會會議紀錄及簽到簿可證（見 原審卷第45-46頁）；且被上訴人公司派員於 105年9月20日 參訪職人的店後，於105年9月21日開會討論，「竹北店」店 長表示：「已補二位早班 4小時PT，已排班明報到。員工提 要離職的已確認不離職，目前排班已沒問題，這樣活動期已 夠不須再補人…」，總經理表示：「職人的店沒再分甚麼商 管收銀營業分工這麼多，是主管依賣場實際需求調整調派人 力，早上來客數少，打烊前來客數也很少，同樣的人頭數， 當然就要彈性指派工作，竹北店如果二樓人效不足可再降低 人力需求，收銀無人結帳時，也可以清潔週邊環境園藝水， 決議即日起遇缺不補」，「新竹店」店長表示：「收銀晚上 PT已補，配合活動的營業PT也已經找好，營業課長和經理都 會收銀，可以彈性排班支援…無人力問題。活動PT面試很多 個，已錄取可以配合 4小時排班的」，總經理表示：「新竹 店下午時段重疊時數過多，人效不足，應該以店內人員調整 優先，店長及相關主管可填補突發時段不足就可以補充了， 以多功能運用方式，人力都應維持遇缺不補，主管口太多， 下來就有人力運用」，副總經理表示：「『桃園店』是說目 前開的PT職缺，輔助排班可補可不補…」，總經理表示：「 另外店長提的桃園人力需求，因進貨量降低，商管人力多出 ，可調整一人出來到營業，課別人力調整了，收銀有語喬， 訓良都有能力站收銀，桃園店會計也可支援，安芳收銀也可 排，其實人力盤點起來根本不須再補人…」等語，該次會議 並決議：「安排總公司全體同仁及各店課級以上主管執行特 訂單測驗，以期隨時還有接單打單能力，即可隨派支援各店 接單機動需求之人力」、「各店職缺優先以店內現有人力調
整排班及主管支援，遇缺不補請關閉職缺」、「若有促銷活 動或盤點無法以現有人力彈性調整之特殊需求，再視需求向 總經理申請短期人力」、「總公司各部門也先作為店標竿調 整，遇缺不補，請關閉職缺，日後採購駐店併入竹北店與新 竹店支援人力運用，行銷部與管理部支援各店活動期間之客 服及收銀」等文，業據被上訴人提出職人的店開幕請柬、 105年 9月21日會議資料為證（見本院卷第265-271頁）。足 見被上訴人抗辯董事會決議凍結人力遇缺不補後，公司內部 尚須討論因應調整方向，於105年9月21日確認各店、總公司 均以現有人力調整，無須再補人力，並按董事會決議作成關 閉職缺之決議，其於105年9月22日通知上訴人資遣一事時， 總公司、新竹店、竹北店、桃園店已無上訴人主張之職缺等 語，堪可採信。
⑶上訴人雖據徵才資料記載「職務不自動關閉」，主張被上訴 人公司總公司、竹北店、新竹店、桃園店仍存有其主張之職 缺，惟依 104人力銀行108年4月10日函載：「所謂『職務關 閉』…客戶因無法預知職務之招募情況，故若其選擇自行登 入帳號關閉帳戶，系統即會顯示：『職務不自動關閉』（見 本院卷第 387頁），上訴人以職務不自動關閉主張職缺仍存 云云，顯非有據。又上訴人所執總公司、竹北店、新竹店、 桃園店職缺之「最後修改日期」均為 105年9月22日上午6時 許（見本院卷第 111-143頁），日期時間與前述被上訴人公 司105年9月21日會議決議關閉職缺之時間相近，前述 104人 力銀行108年4月10日函亦載：「所謂『最後修改日期』…於 登入該職務之管理介面後，修正任一文字或條件，無論是廣 告刊登中或廣告已下架，系統即會紀錄最後一次修改職缺的 日期」等文（見本院卷第 387頁），足見被上訴人抗辯其於 105年9月22日關閉總公司、竹北店、新竹店、桃園店職缺等 語，洵非無據，且104人力銀行函覆本院被上訴人公司105年 9月徵才資料尚未能證明被上訴人公司於 105年9月22日仍有 開放總公司、竹北店、新竹店、桃園店職缺以供應徵之舉， 上訴人上開主張，非為可採。
⒊太平店部分：
被上訴人公司董事會於105年7月23日開會決議，太平店分租 家樂福後，仍持續虧損，坪效未見好轉，若無法轉虧為盈， 授權總經理將太平店整體轉型開發為商場出租經營，有該次 董事會會議紀錄及簽到簿可證（見本院卷第 277-278頁）， 被上訴人公司員工宋翠芳於105年8月31日提出桃園店與太平 店存續評估報告，內容提及「105年1-6月桃園店與太平店年 合計虧損 721萬，若以商圈經營考量、廠商之合作意願及保
障多數員工之工作權考量，權衡下建請先關遠距離之太平店 」等語，被上訴人公司總經理則裁示：「太平店相關事宜， 由於人力差異極大，可徵短期人力或協調離職人力延後離職 時間及可請北部店人力支援」（見本院卷第 279頁），參諸 徵才資料顯示太平店職缺之最後修改日期為105年9月23日（ 見本院卷第 103-109頁），及被上訴人交付予竹科店員工簽 署之資遣通知書暨應徵店別意願調查表上，別無太平店之選 項（見原審卷第49-56頁），暨被上訴人公司董事會於105年 10月 2日決議太平店虧損結束營業，公司人力遇缺不補且全 面凍結，研議提升現有人力之效率，若有促銷活動或盤點有 短期人力需求可衡量以現有員工加班或以短期兼職人力作為 安排等情（見原審卷第47頁），被上訴人抗辯太平店於 105 年 9月間開出職缺係未免員工或因即將關店而提前離職，所 必須之關店人力，與一般維持營運之人力需求有別，此非適 合安置上訴人之職缺，且雖曾短暫開缺，但已於105年9月23 日關閉職缺等語，堪可採信。況縱太平店確有職缺，觀諸兩 造不爭執上訴人表達之調職意願為「新竹區，且維持相同勞 動條件」，位於台中之太平店亦不符合此一條件。是以，被 上訴人抗辯太平店職缺不適合安置等語，信為可取。 ⒋上訴人固另主張被上訴人公司職缺中有關兼職人員部分，可 合併為一全職職缺以供安置，但資遣通知情形前，被上訴人 總公司、新竹店、竹北店、桃園店、太平店或無職缺或無適 當職缺可供安置，已如前述，此一主張即無審酌之必要，併 此敘明。
㈡被上訴人抗辯新藝家公司、智多家公司無職缺可供安置等語 ，洵屬有據。
⒈上訴人主張新藝家公司、智多家公司與被上訴人具有實體同 一性，新藝家公司於105年11月時為7位員工辦理勞工保險之 加保，被上訴人未以此等職缺安置，顯未盡安置義務等語， 被上訴人則以此等員工均係平素派駐各家分店負責顧客設計 裝修案件者，新經辦人資於105年9月、10月間誤將其等投保 單位由新藝家公司變更為被上訴人公司各分公司，嗣發現有 誤，乃於 105年11月再變更為新藝家公司，至智多家公司則 未聘有員工等語。
⒉經查，彭子芳、彭逸敏、雷育權、范汶炫、孫先承、羅安芳 、洪夢隆於105年9月或10月間自新藝家退保，並於同月由被 上訴人公司竹北店或新竹店或桃園店加保，嗣均於 105年11 月退保而由新藝家公司加保乙節，有勞動部勞工保險局函送 之新藝家公司、被上訴人公司勞工保險投保單位被保險人名 冊、各該人員之勞退提繳資料，被上訴人公司公文等件為證
（見本院卷第297-308、329-349頁）；又智多家公司別無勞 工保險投保紀錄，為兩造所不爭，是被上訴人前開抗辯信屬 有據，上訴人上開主張不足為採。
㈢從而，上訴人主張被上訴人資遣伊之前，仍有職缺可供安置 ，卻未盡安置義務，資遣不合法云云，非屬有據，被上訴人 抗辯資遣合法，兩造間僱傭關係業於 105年10月31日終止， 上訴人訴請確認僱傭關係存在及請求 105年11月起薪資均無 理由等語，應屬可取。
六、綜上所述，上訴人依僱傭關係請求：㈠確認上訴人與被上訴 人間之僱傭關係存在；㈡被上訴人應自105年11月1日起至上 訴人復職日止，按月於次月 5日給付上訴人33,000元，於法 無據，不應准許而應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據， 應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之 聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院就上開請求㈡部 分，擴張請求「及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利 率 5％計算之利息」，同屬無據，應予駁回，其擴張之訴受 敗訴判決，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴、擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
書記官 郭晋良
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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