臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第1156號
上 訴 人 陳怡如
訴訟代理人 鍾安律師
劉文瑞律師
被上訴人 婁培人
訴訟代理人 王志超律師
林欣慧律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國107 年
6 月20日臺灣士林地方法院106 年度訴字第732 號第一審判決提
起上訴，本院於108 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：門牌號碼臺北市○○區○○○路 0 段 000 巷 0 弄000 號及179 號建物係位在「甲桂林山莊」社區之雙拼 7 層樓公寓（下分稱系爭177 號、179 號建物），伊及被上 訴人則分別為系爭179 號5 樓、177 號7 樓之區分建物所有 權人。又系爭177 號建物之樓頂平臺（下爭系爭樓頂平臺） 係屬甲桂林山莊社區之共同使用部分，未經建商與各承購戶 約定限定使用權限，亦未據區分所有權人會議決議約定由被 上訴人專用。詎被上訴人無正當權源占有系爭樓頂平臺如原 審判決附圖（下稱為附圖）編號A ＋B 所示面積56.67 平方 公尺搭建增建物（下稱系爭增建物）。爰依民法第767 條第 1 項、第821 條規定，於原審聲明：被上訴人應將系爭增建 物拆除，並將所占用部分之樓頂平臺返還予上訴人及全體共 有人。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起 上訴】。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭 增建物拆除，並將所占用部分之樓頂平臺返還予上訴人及全 體共有人。
二、被上訴人則以：上訴人並非系爭177 號建物之共有人，應不 得對系爭樓頂平臺主張權利。縱其為共有人，因甲桂林山莊 社區係訴外人台隆建設股份有限公司（下稱台隆公司）於73 年12月間興建完成，復至遲於74年11月完成系爭樓頂平臺增 建而出售，其與各承購戶簽立之房屋預定買賣契約已約定各 棟建物樓頂平臺歸由使用，各區分所有人間應已成立分管契 約。上訴人嗣於103 年9 月3 日買受系爭179 號5 樓建物， 當知悉或可得知悉上開共有物分管之特約，自應同受拘束。
又甲桂林山莊區分所有權人代表（下稱區權代表）已於103 年12月28日召開第25屆第2 次區分所有權人代表會議（下稱 系爭區權代表會議），決議於甲桂林山莊規約（下稱系爭規 約）增訂第20條之1 第2 項約定：7 樓頂之樓頂平臺倘已被 圍起來使用，則屬7 樓區分所有權人約定專用。系爭樓頂平 臺既經系爭規約約明由伊專用，伊自非無權占有，上訴人訴 請拆除系爭增建物返還樓頂平臺予全體共有人，自屬無據等 語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。三、查上訴人主張：伊及被上訴人分別為甲桂林山莊社區區分所 有建物即系爭179 號5 樓、177 號7 樓之建物區分所有權人 ；被上訴人則占用系爭177 號建物之系爭樓頂平臺如附圖編 號A ＋B 所示面積56.67 平方公尺搭建增建物等情，已有不 動產所有權狀、系爭增建物照片、建物登記謄本可稽（見原 審調字卷第9 頁至11頁、26頁、87頁、89頁，本院卷一第42 7 頁），並經原審履勘現場暨囑託臺灣士林地政事務所派員 測量，有勘驗筆錄、複丈成果圖即附圖足憑（原審調字卷第 47頁至50頁、56頁），且為被上訴人所不爭執（原審訴字卷 第20頁、166 頁），自堪信為實在。
四、又上訴人主張：系爭樓頂平臺屬社區共用部分，被上訴人以 系爭增建物無權占有系爭樓頂平臺如附圖所示A ＋B 部分， 應予拆除後返還全體共有人等語，為被上訴人否認，並以前 揭陳詞為辯。本院判斷如下：
㈠按「本條例用辭定義如下：…三、專有部分：指公寓大廈之 一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。四 、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專 有之附屬建築物，而供共同使用者。五、約定專用部分：公 寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。」，公 寓大廈管理條例第3 條第3 、4 、5 款已有規定。又按「多 數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與 管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本 條例之規定。」，公寓大廈管理條例第53條亦有明文。查系 爭177 號、179 號建物位於甲桂林山莊社區內，該社區乃台 隆公司向臺北市政府申請核發以73使字第1356號、73使字14 83號、73使1503號及73使1836號使用執照興建，並於90年3 月9 日成立甲桂林山莊管理委員會組織等情，有臺北市建築 管理工程處（下稱北市建管處）108 年7 月2 日函文，及該 處108 年1 月9 日函文檢附之甲桂林山莊公寓大廈（社區） 區分所有權人第一次會議會議紀錄可憑（本院卷二第133 頁 ，本院卷一第155 頁、397 頁至313 頁），自有公寓大廈管 理條例之適用。又系爭樓頂平臺並無編列建號，亦無產權登
記資料乙節，有士林地政事務所108 年2 月12日函文暨本院 公務電話紀錄表，及北市建管處108 年4 月22日函文可參（ 本院卷一第353 頁、357 頁、479 頁），堪認非屬於公寓大 廈之專有部分，則依公寓大廈管理條例第3 條第5 款規定， 自應屬甲桂林山莊社區各建物區分所有權人所共有之共用部 分無疑。被上訴人抗辯：系爭樓頂平臺共有人並未包括系爭 179 號5 樓之上訴人在內云云，自屬無據。
㈡惟被上訴人抗辯：甲桂林山莊社區係訴外人台隆公司於73年 12月間興建完成，台隆公司並於與各承購戶簽立之房屋預定 買賣契約書約定各棟建物樓頂平臺歸由頂層住戶專用，已成 立分管契約，上訴人嗣後取得系爭179 號5 樓建物，對上情 應得知悉，應受該分管契約之拘束等語，已據提出由訴外人 李麗莉向台隆公司購買甲桂林山莊社區房屋之房屋預定買賣 契約書為證（原審調字卷第68頁至75頁），該契約書第18條 並記載：「本約房屋頂樓屋面除公共設施外歸頂層住戶使用 ，但其他住戶為維護公共設施，使用人不得阻止通行」之內 容（見原審調字卷第70頁）。證人即同為甲桂林山莊區分有 權人之王銘蘭並於本院證述：伊父親係向建商購買中山北路 7 段219 巷3 弄183 號4 樓房地之原始承購戶，伊曾聽同址 7 樓之住戶表示樓頂加蓋係由建商二次施工所為，並由7 樓 住戶使用，故買賣價金較高；伊嗣後亦有購買社區187 號5 樓建物，並知悉頂樓平臺是7 樓的人使用，非屬頂樓之新舊 住戶都沒聽說有要求使用頂樓平臺，另亦有聽到多名住戶表 示建商在契約書內有約定7 樓住戶可以專用樓頂平臺；因樓 頂平臺歸7 樓使用，但於伊擔任管委會主委期間，曾有7 樓 住戶要求管委會修繕，才會召開系爭區權代表會議決議於規 約再次以文字確認，避免爭議；當時幾乎頂樓百分之90都有 被圍起來使用等語（本院卷二第84頁、86頁至87頁、89頁、 90頁），核屬相符。再審酌甲桂林山莊社區早於73年間建築 完成，有建物登記謄本可據（原審調字卷第26頁）；被上訴 人主張：系爭樓頂平臺至遲於74年11月即已經圍起使用一節 ，亦據提出於73年12月8 日、74年11月5 日及105 年8 月15 日拍攝之林務局農林航空測量所空照圖為憑（原審調字卷第 58頁至60頁）。則迄本件訴訟經30餘年間，既未見前有何區 分所有權人爭執樓頂平臺由7 樓區分所有權人使用權屬；社 區區分所有權人代表甚至決議於規約增訂第20條之1 第2 項 ：「本社區大廈一樓庭院之法定空地，及七樓頂之頂樓平臺 倘已被圍起來使用，則分別屬該一樓或七樓區分所有權人『 約定專用』，凡約定專用部分之修繕、管理、維護費用由約 定專用人負擔」之條款，有系爭規約可憑（原審調字卷第34
頁）。益見被上訴人抗辯：社區各區分建物所有權人已透過 與建商間買賣契約成立分管契約，依自得憑以分管使用系爭 樓頂平臺等語，並非虛言。上訴人雖於本院言詞辯論期日提 出由社區另名住戶陳永春出具之聲明書記載：本人與台隆公 司簽訂之預定房屋買賣契約書內，並未定有樓頂平臺為7 樓 住戶專用之條款等語（本院卷二第169 頁、188 頁），然其 上開聲明既與前揭事證不合；且其已於聲明書中自承所執契 約書已遺失（本院卷二第169 頁），其所述自無從逕信為真 。上訴人聲請傳訊陳永春到庭為證，核自無必要。 ㈢況按規約乃公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良 好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項，公 寓大廈管理條例第3 條第12款定有明文。同條例第23條第1 項、第2 項第1 、4 款並規定：有關公寓大廈、基地或附屬 設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外 ，得以規約定之。」、「規約除應載明專有部分及共用部分 範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一 、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。二、各 區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住 戶對共用部分使用之特別約定」。堪認關於系爭社區共有部 分之約定專用部分及使用主體，應得透過系爭規約定之，並 應為全體區分所有權人所共同遵守。茲查：
⒈系爭規約第20條之1 第2 項已約定：「本社區大廈七樓頂之 樓頂平台倘已被圍起來使用，則屬七樓區分所有權人約定專 用」；系爭樓頂平臺亦早於74年間即經增建使用，均如前述 。則被上訴人抗辯：伊得依系爭規約約定，合法占有使用系 爭樓頂平臺等語，自屬有據。
⒉上訴人雖主張：系爭規約第20條之1 第2 項係由區權代表決 議增訂，非依公寓大廈管理條例第31條規定由區分所有權人 會議通過，應認無效云云。惟查，系爭規約第20條之1 第2 項約定，係經系爭區權代表會議決議增訂乙節，已於系爭規 約附註五載明，並有系爭區權代表會議之會議記錄存卷可稽 （原審調字卷第34頁，原審訴字卷第92頁至97頁），雖堪信 實。且依前揭公寓大廈管理條例第3 條第12款規定，公寓大 廈之規約固應經區分所有權人會議決議為新訂或變更；然依 同條例第31條規定：「區分所有權人會議之決議，除規約另 有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權 比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其 區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意 行之。」，及同條例第23條公寓大廈管理條例第23條第2 項 第6 款規定：「規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，
下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：六、區分所 有權人會議決議有出席及同意之區分所有權人人數及其區分 所有權比例之特別約定。」，可徵關於區分所有權人會議決 議之出席及同意之區分所有權人人數及比例，非不得於規約 另行約定，並應以規約所規定者優先適用。經查甲桂林山莊 社區已於系爭規約第3 條約定：「區分所有權人代表：一、 本公寓大廈區分所有權人眾多，區分所有權人會議召開不易 。為免影響社區事務之推展，特以『區分所有權人代表』代 理區分所有權人行使職權，並議定本公寓大廈相關事務。二 、區分所有權人代表之任期為一年。連選得連任。…」及第 4 條約定：「區分所有權人代表會議之召開：…三、㈣下列 各目事項，應經區分所有權人代表會議議決：1.規約之訂定 或變更。…5.約定專用或約定共用事項。…區分所有權人 代表會議之決議事項，應作成會議記錄，由主席簽名，於會 後拾伍內送達各區分所有權人並公告。」，此有系爭規約足 憑（見原審調字卷第28頁、29頁）。顯已訂明區分所有權人 會議係由區分所有權人代表代理參加並行使職權，並有權決 議規約之訂定或變更。又上開規約約定，係由甲桂林山莊公 寓大廈（社區）於90年3 月9 日召開之區分所有權人第一次 會議決議制定乙節，則有北市建管處108 年1 月9 日函文檢 附之區分所有權人第一次會議會議紀錄及90年3 月9 日訂立 之規約可考（本院卷一第155 頁、297 頁至311 頁、283 頁 至293 頁）。是系爭規約第3 、4 條係經由甲桂林山莊區分 所有權人會議決議通過一節，乃無疑義，自屬合法有效。從 而系爭區權代表會議本於上開規約之規定，合法決議增訂系 爭規約第20條之1 第2 項約定，將系爭樓頂平臺歸由其頂層 住戶即被上訴人約定專用，自難謂違法，並有拘束全體區分 所有權人之效力至灼。至於內政部營建署108 年4 月25日函 謂：「公寓大廈是否得以『區權人代表會議」完全取代『區 權人會議」之疑義等情，按『區分所有權人因故無法出席區 分所有權人會議時，得以書面委託配偶、有行為能力之直系 血親、其他區分所有權人或承租人代理出席；受託人於受託 之區分所有權占全部區分所有權五分之一以上者，或以單一 區分所有權之人數超過區分所有權人數五分之一者，其超過 部分不予計算。』為公寓大廈管理條例第27條第3 項所明定 ，倘上開條文之受託人持書面委託代表區分所有權人參加區 分所有權會議，尚無不可。」等語（本院卷一第497 頁至49 8 頁），僅在闡釋區分所有權人如有委託他人或代表出席區 分所有權人會議，應依公寓大閜管理條例第27條第3 項規定 辦理而已，與本件係由規約訂定之區權代表出席及表決之情
，全然無關。上訴人執該函主張區權代表應執區權人委託書 始得與會及決議云云，並據此否認系爭規約第20條之1 第2 項之效力，亦不能採取。
⒊上訴人雖另主張：系爭規約第20條之1 第2 項縱認有效，然 其係規定需7 樓頂樓平臺「已被圍起來部分」，始得由7 樓 所有權人約定專用，則被上訴人於原審審理時既已將原木欄 圍籬拆除，即無上開約定之適用云云。惟審酌系爭區權代表 會議就該規約修改議案之理由，已載有：「…該住戶個人用 『圍牆、欄杆、鐵門』等圍起來使用…」等語（原審訴字卷 第94頁），顯見系爭規約第20條之1 第2 項所謂「已被圍起 來部分」，應解釋包含圍牆、欄杆、鐵門或相類可劃分使用 範圍之地上物無訛。查被上訴人迄今既仍在系爭樓頂平臺劃 定範圍搭建系爭增建物使用（見原審調字卷第87頁、89頁之 照片），則其雖為使他人得以進入系爭增建物以外之樓頂平 臺空間使用，而將原搭建之木欄圍籬拆除（見原審訴字卷第 27頁），堪認仍與上開規約約定專用之要件相合，自未失卻 其合法使用系爭樓頂平臺之權源。從而被上訴人抗辯：伊得 據系爭規約第20條之1 第2 項規定，以系爭爭增建物合法使 用系爭樓頂平臺，非無權占有等語，亦堪採取。 ㈣上訴人再陳稱：北市建管處已經認定系爭增建物係屬既存違 建，縱因政策因素未能查報拆除，但因已違反使用執照之用 途，自屬違反法令，仍應拆除等語。惟系爭增建物是否違反 建築法規而應由行政機關施予公權力拆除，屬建管單位行政 管理措施，應由建管單位認定，與私法上就專用權之認定無 涉。且依北市建管處106 年10月31日覆函表示：「依『臺北 市違章建築處理規則』規定，84年1 月1 日以後之新違建將 逕依上述規則查報；另83年12月31日以前之既存違建或既存 違建在原規模之修繕行為，得列入分類分期程序處理，予以 拍照存證，免以予查報處分。案址建物領有73使第1836號使 用執照，樓頂平臺原核准平面圖說並無標示用途名稱，經查 83年空照圖有顯影屬既存違建，經派員現場勘查，其內部供 起居室使用且隔間未超過3 個使用單元，本處將依『臺北市 違章建築處理規則』第25條規定拍照存證辦理」等語（見原 審訴字卷第104 頁），自難認系爭增建物有違反使用執照所 載用途之情事。上訴人前揭主張，亦非可採。
五、綜上所述，上訴人依民法767 條、第821 條規定，請求被上 訴人應將系爭增建物拆除，並將所占用部分之樓頂平臺返還 予全體共有人，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
書記官 陳泰寧
, 台灣公司情報網