臺灣高等法院民事判決 107年度上字第779號
上 訴 人 彭武增
訴訟代理人 李進成律師
被 上訴人 林金香
蔡黃翠園
黃素惠
楊朝文
共 同
訴訟代理人 吳宜財律師
複 代理人 謝玉山律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國107 年5 月
16日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第3774號第一審判決提起上
訴，本院於108 年6 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付如附表所示甲項金額，超過如附表所示乙項金額部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人在第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於 在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民 事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。被上訴人於本院 審理期間，指摘上訴人所為抵銷、爭執屋頂平臺排水不良等 抗辯（詳如後述），均屬在第二審程序提出之新攻擊或防禦 方法（見本院卷三第9 、19、91、94頁）。惟上訴人所為抵 銷抗辯依憑之基礎事實，即所稱上訴人為全體住戶之利益搭 建棚架等防水設施云云，於原審初次開庭時便已提及（見原 審卷一第52頁），屋頂平臺排水不良等說詞，更是於開庭前 提出之書狀即明確載明（見原審卷一第45頁反面），該等答 辯至多屬就第一審已提出之攻擊或防禦方法為事實、法律意 見之補充，不在第二審程序禁止之列。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：門牌號碼臺北市○○區○○街000 號公寓（ 下稱系爭建物）2 至6 樓之區分所有權人分別為被上訴人林 金香、蔡黃翠園、黃素惠、楊朝文（下合稱被上訴人，各別 以姓名稱之）及上訴人，系爭建物之屋頂平臺（下稱系爭屋
頂平臺）則為包含兩造在內之系爭建物區分所有權人共有， 兩造應有部分各為1 萬分之806 。上訴人自民國77年起，未 經全體區分所有權人同意，將系爭屋頂平臺之大門上鎖，排 除其他住戶之使用，無權占有系爭屋頂平臺112.75平方公尺 ；104 年12月2 日以後，雖未再將大門上鎖，因平臺上留有 上訴人設置之如原判決附圖（下稱附圖）編號A 、B 、C 、 D 、E 所示棚架、流理臺、內梯、柱、鋼架（下合稱系爭增 建物）與鉚釘、地磚，仍無權占有系爭屋頂平臺72.15 平方 公尺。爰依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定 ，請求上訴人將系爭增建物拆除，清除系爭屋頂平臺上之鉚 釘17支，並將系爭屋頂平臺騰空、回復原狀，返還予被上訴 人及其他共有人全體；併依民法第179 條、第184 條第1 項 前段、第2 項規定，擇一請求上訴人給付相當於租金之不當 得利或損害賠償如附表所示甲項金額，即給付被上訴人各新 臺幣（下同）17萬2,316 元本息，及依104 年12月1 日以前 、104 年12月2 日以後為區隔，分別按月給付2,922 元或1, 870 元（被上訴人於原審逾此之請求，經原審判決敗訴後未 上訴，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：系爭建物屋齡30年以上，系爭屋頂平臺之防水 層因年久失修，一直有排水不良之問題，導致系爭建物滲漏 水，上訴人經各區分所有權人同意，先後於92年及103 年間 ，為全體住戶之利益，搭建如附圖編號A 、D 、E 所示之棚 架、柱、鋼架等防水設施，其間，從未排除系爭建物其他住 戶使用，僅因上訴人更換系爭屋頂平臺之門扇過程，管理欠 周，產生誤會，難認上訴人無權占有系爭屋頂平臺，或因此 獲有不當利益。退步而言，縱認上訴人無權占有系爭屋頂平 臺，如附圖編號B 所示之流理臺為興建系爭建物之建商於77 年間所設置，屬全體區分所有權人共有，被上訴人訴請上訴 人拆除該流理臺，並無理由。又被上訴人以系爭建物坐落基 地申報地價年息7 ％計算不當得利或損害賠償金額，疏未考 量系爭建物坐落在臺北市信義區之偏遠地區、搭建棚架等防 水設施係為避免系爭建物滲漏水等情，亦屬過高，應以申報 地價年息2 ％，即原審認定金額之7 分之2 計算，較為合理 。此外，上訴人為全體住戶之利益搭建棚架等防水設施，與 被上訴人間為適法之無因管理關係，且獲全體住戶同意，管 理事務業經承認，依民法第178 條、第547 條規定，被上訴 人應各給付上訴人自99年10月1 日起107 年6 月30日止，以 每月每戶2,540 元計算之報酬，共計23萬6,220 元（計算式 ：2,540 元×93個月），得於判命上訴人給付款項之範圍內 予以抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人將系爭增建物拆除，清除系爭屋頂平臺上之 鉚釘17支，並將系爭屋頂平臺騰空、回復原狀，返還予被上 訴人及其他共有人全體，以及給付被上訴人如附表所示甲項 金額，併依兩造之聲請，宣告准、免假執行，另駁回被上訴 人其餘之請求（見本院卷一第9 、10頁）。
四、上訴人不服，提起上訴，聲明（見本院卷三第89頁）：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
被上訴人答辯聲明（見本院卷三第89頁）：
上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷一第367 、368 頁，並由本院依 相關卷證為部分文字修正、順序調整）：
（一）系爭建物2 至6 樓之區分所有權人分別為林金香、蔡黃翠 園、黃素惠、楊朝文及上訴人，系爭屋頂平臺為包含兩造 在內之系爭建物區分所有權人共有，兩造之應有部分各為 1 萬分之806 。
（二）系爭建物於77年9 月23日完工，設有防水層，並於77年11 月23日為建物第一次登記。
（三）上訴人於77年12月15日前，已在系爭屋頂平臺上搭建棚架 、流理臺及隔間，經主管機關於同年月認定屬違建而破壞 棚架頂部，復於103 年修建，以如附圖編號A 、B 、C 、 D 、E 所示之系爭增建物及鉚釘，占用系爭屋頂平臺共計 72.15 平方公尺（計算式：棚架72平方公尺＋柱0.03平方 公尺＋鋼架0.12平方公尺；流理臺、內梯均在棚架之下方 ，不另計面積）迄今。
（四）上訴人於77年間，要求建商搭設流理臺及自其所有系爭建 物6 樓內部通往系爭頂樓平臺之內梯，上訴人就內梯有事 實上處分權。
（五）上訴人於102 年間，自行更換系爭屋頂平臺之大門及門鎖 ，持有鑰匙，該門上所附門鎖即為原審104 年12月1 日履 勘時所見得以硬幣打開之喇叭鎖，自原法院履勘後，上訴 人未將該大門上鎖。
（六）系爭建物位在臺北市信義區，步行約20分鐘可抵達捷運象 山站，其旁有公車站，交通尚稱便利，另鄰近臺北醫學大 學、信義國中、吳興國小，生活機能良好；系爭建物坐落 之基地於99年、102 年之公告地價分別為每平方公尺6 萬 6,200 元、6 萬8,900 元，申報地價分別為5 萬2,960 元 、5 萬5,120 元。
六、本院就兩造爭執事項（見本院卷一第368 頁）之判斷：
（一）上訴人辯稱其於92年、103 年在系爭屋頂平臺搭建棚架等 防水設施，係為防止系爭建物滲漏水，業經另案確定判決 認定不可採，於本件有爭點效之適用：
上訴人辯稱其於92年、103 年在系爭屋頂平臺搭建棚架等 防水設施，係為防止系爭建物滲漏水，惟此等抗辯，於上 訴人前以上訴人為系爭建物全體住戶修繕系爭屋頂平臺， 依無因管理、不當得利等法律關係，訴請被上訴人分攤修 繕費用之返還不當得利等事件，已經法院綜合臺北市土木 技師公會之鑑定意見，及鑑定人張正春、證人即材料廠商 負責人賴秉源、證人即施工廠商負責人黃逢廣之說詞等各 項證據，詳加審認後，以上訴人未能舉證以實其說，所為 因系爭建物滲漏水而搭建棚架等設施之主張不可採為由， 判決駁回在案，有本院105 年度上易字第546 號（下爭系 爭前案）確定判決（見本院卷三第33至39頁）在卷可稽。 本件與系爭前案之當事人相同，雖因上訴人本件請求給付 之金額非修繕費用，而是因修繕產生之每月管理報酬（見 本院卷三第67、92頁），無一事不再理之問題，但上訴人 斯時搭建棚架等設施是否係因系爭屋頂平臺防水層自然耗 損而滲漏水，乃系爭前案之重要爭點（見本院卷三第35、 37頁），系爭前案就該爭點之判斷未見有違背法令之處， 上訴人在原審已勘驗過現場之情況下（見原審卷一第66頁 ），請求再次勘驗現場（見本院卷一第369 頁），至多得 知悉系爭屋頂平臺現況，與92年、103 年系爭屋頂平臺有 無滲漏水之判斷無涉，核無調查必要，上訴人又未能提出 其他新訴訟資料（見本院卷一第369 頁）推翻系爭前案之 判斷，於本件自有爭點效之適用。是故，法院及兩造均應 受該判斷之拘束，上訴人不得再為相反之主張，始符民事 訴訟上之誠信原則。
（二）無證據足認系爭建物全體區分所有權人同意上訴人占用系 爭屋頂平臺：
上訴人抗辯系爭建物全體區分所有權人同意上訴人占用系 爭屋頂平臺，無非是以系爭建物防水層年久失修，有排水 不良之問題，全體區分所有權人因此同意上訴人搭建棚架 等防水設施云云為據。然此除為被上訴人所否認，上訴人 辯稱其於92年、103 年在系爭屋頂平臺搭建棚架等防水設 施，係因系爭建物滲漏水之說法不可採，亦已認定如前， 上訴人是項辯解之前提事實既不存在，所辯顯屬無據。再 者，證人即林金香配偶張方華於原審證稱：系爭建物之區 分所有權人未約定系爭屋頂平臺由上訴人專用（見原審卷 一第149 頁）、蔡黃翠園之子蔡亮錚亦於同一庭期證稱：
伊及母親蔡黃翠園未同意上訴人搭建棚架等設施（見原審 卷一第148 頁反面）；而上訴人自承系爭建物於77年9 月 23日完工，上訴人於77年12月15日之前，已開始在系爭屋 頂平臺搭建棚架、流理臺及隔間，嗣經主管機關於同年月 認定屬違建而破壞棚架頂部（兩造不爭執事項第2 、3 項 參照），且表示77年、103 年遭報拆，均是楊朝文所為（ 見本院卷一第366 頁），堪認楊朝文未曾同意上訴人占用 系爭屋頂平臺，否則，尚無提出檢舉之理；參以兩造不爭 執真正（見本院卷三第93頁）之系爭建物住戶103 年9 月 22日協調會錄音譯文（見原審卷一第232 至255 頁），顯 示各住戶曾指摘上訴人自行更換系爭屋頂平臺之大門，其 他住戶沒有鑰匙可開啟，上訴人則回以：「為什麼我後來 沒有給鑰匙，就是因為大家不愛惜公物……」等語（見原 審卷一第245 頁），兩造就系爭屋頂平臺如何使用爭議甚 大，益難認系爭建物全體區分所有權人同意上訴人占用系 爭屋頂平臺。上訴人另聲請通知證人張茂楠作證，欲證明 張茂楠曾協助上訴人、楊朝文就棚架等增建物之相關事宜 為協調（見本院卷三第55、93頁），但不論渠等有無協議 ，皆無拘束其他區分所有權人之效力，遑論楊朝文否認與 上訴人達成任何協議（見本院卷三第93頁），該證據顯不 影響上開認定，自無調查必要。
（三）被上訴人請求上訴人將系爭增建物拆除，清除系爭屋頂平 臺上之鉚釘17支，並將系爭屋頂平臺騰空、回復原狀，返 還予被上訴人及其他共有人全體，於法有據：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第 三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第76 7 條第1 項前段、中段及第821 條分別定有明文。又以無 權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物 有所有權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者， 原告於被告無權占有之事實無舉證責任，被告應就其取得 占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認 原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁 判要旨參照）。系爭建物2 至6 樓之區分所有權人分別為 林金香、蔡黃翠園、黃素惠、楊朝文及上訴人，系爭屋頂 平臺為包含兩造在內之系爭建物區分所有權人共有，兩造 應有部分各為1 萬分之806 ，上訴人現仍以系爭增建物及 鉚釘占用系爭屋頂平臺共計72.15 平方公尺等情，為兩造 所不爭執（兩造不爭執事項第1 、3 項參照），堪信為真
。上訴人於本院審理期間，固抗辯系爭屋頂平臺上之流理 臺非其施作，被上訴人無從訴請其拆除，且其未占用系爭 屋頂平臺云云，然上訴人不否認流理臺與內梯，均係其要 求建商搭設（兩造不爭執事項第4 項參照），衡酌該流理 臺與周遭牆壁均貼有磁磚，外觀相符（見原審卷一第68、 69頁），具有一體性，在系爭屋頂平臺有大門區隔之情況 下，應認事實上處分權屬上訴人，而系爭屋頂平臺非僅有 系爭增建物坐落其上，原水泥地面（見本院卷一第223 頁 ）已鋪設地磚（見原審卷一第32頁），為上訴人所自承（ 見本院卷三第90頁），依系爭前案判決所載不爭執事項， 尚可知該等地磚乃上訴人所施作（見本院卷三第35頁）， 系爭屋頂平臺顯然仍在上訴人實力支配之下。準此，上訴 人既未證明有占用系爭屋頂平臺之合法權源，被上訴人主 張共有之系爭屋頂平臺所有權被侵害，依據首揭規定，請 求上訴人將系爭增建物拆除，清除系爭屋頂平臺上之鉚釘 17支，並將系爭屋頂平臺騰空、回復原狀（按：兩造不爭 執系爭屋頂平臺之原狀即如本院卷一第223 頁之照片所示 ，見本院卷三第90頁），返還予被上訴人及其他共有人全 體，於法有據。
（四）上訴人占用系爭屋頂平臺所得不當得利，應以原審認定金 額之7 分之2 計算，較為合理：
無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，為民法第179 條前段所明定。而無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法 院61年台上字第1695號判例參照）。而是項數額，應斟酌 無權占有物之位置，周遭工商業繁榮之程度，占用人利用 占用物之經濟價值及所受利益等項，以為決定。兩造對於 原審認定上訴人應給付之不當得利為如附表所示甲項金額 ，即應給付被上訴人各17萬2,316 元本息，以及依104 年 12月1 日以前、104 年12月2 日以後為區隔，按月給付各 2,922 元或1,870 元等節，除俱同意依原審之計算式重新 核算，17萬2,316 元降為17萬2,201 元才正確，以及上訴 人爭執應將該金額減至7 分之2 外（見本院卷一第364 頁 ），就其餘之計算式、計算基礎、計算結果，均無爭執（ 見本院卷一第159 、364 頁）。本院審酌估算相當於租金 之利益應考量之各項因素（兩造不爭執事項第6 項參照） ，參之現場照片（見原審卷一第67至79頁）所示現況，系 爭屋頂平臺僅足遮蔭避雨，暨證人張方華所證：上訴人換 鎖是因鎖壞了（見原審卷一第149 頁）、證人蔡亮錚所證 ：上訴人換鎖之後遭報拆，報拆後之情況就是現狀（見原
審卷一第151 頁）等語，堪認被上訴人請求給付不當得利 之期間，上訴人占用系爭屋頂平臺未為營利，亦無法將之 用於居住，尚需負責相關維修之花費，獲利有限，上訴人 請求將占用系爭屋頂平臺所得不當得利，減為兩造不爭執 金額之7 分之2 ，應屬合理。
（五）被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上 訴人各4 萬9,200 元本息，及按月以835 元、534 元計算 之不當得利：
依前述兩造不爭執計算式、計算基礎、計算結果而算出之 金額，即上訴人應各給付被上訴人17萬2,201 元，以及依 104 年12月1 日以前、104 年12月2 日以後為區隔，按月 給付各2,922 元或1,870 元，作為計算基礎，核算本院認 定之不當得利金額即此一金額之7 分之2 ，上訴人應給付 被上訴人各4 萬9,200 元（計算式：17萬2,201 元×2/7 ，元以下4 捨5 入，下同），及自起訴狀繕本送達翌日即 104 年10月18日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息， 暨自104 年10月1 日起至104 年12月1 日止，按月給付被 上訴人各835 元（計算式：2,922 元×2/7 ），自104 年 12月2 日起至返還系爭屋頂平臺之日止，按月給付被上訴 人各534 元（計算式：1,870 元×2/7 ）。至被上訴人另 依民法第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求上訴人給 付損害賠償部分，衡諸被上訴人提起本件訴訟之目的，乃 發生意外時，得前往系爭屋頂平臺避難，以及平日從事曬 衣等活動（見本院卷一第161 頁），而楊朝文坦言建商有 給原始住戶鑰匙（見原審卷一第260 頁），依證人張方華 所證：102 年間門鎖壞了，不能鎖（見原審卷一第149 頁 反面），最後換的鎖，可以硬幣開啟（見原審卷一第150 頁）等語，暨原審履勘現場後，上訴人未再上鎖（兩造不 爭執事項第5 項參照）之事實，上訴人占用系爭屋頂平臺 之方式，對各被上訴人造成之損害應屬有限，未超過上訴 人所獲不當得利，被上訴人以單一聲明，主張2 以上訴訟 標的，請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決（見本院卷 三第90頁），即所謂選擇訴之合併，法院應擇對請求人最 有利之訴訟標的裁判，被上訴人依侵權行為法律關係所為 請求未更有利，本院就此部分無庸再為裁判。
（六）上訴人無從依民法第178 條、第547 條規定，請求被上訴 人為何給付，所為抵銷抗辯，要無可採：
民法第334 條第1 項所稱之抵銷，係以2 人互負債務，而 其給付種類相同並均屆清償期為要件。上訴人抗辯其為全 體住戶之利益，搭建棚架等防水設施，且獲全體住戶同意
，管理事務業經承認，依民法第178 條、第547 條規定， 被上訴人應各給付上訴人自99年10月1 日起107 年6 月30 日止，以每月每戶2,540 元計算之報酬，共計23萬6,220 元（計算式：2,540 元×93個月），得與被上訴人請求之 款項相抵銷云云，為被上訴人所否認。查上訴人辯稱其於 92年、103 年在系爭屋頂平臺搭建棚架等防水設施，係因 系爭建物滲漏水，上訴人得依無因管理之法律關係，訴請 被上訴人給付修繕費用，並無理由，已經系爭前案認定在 案，而上訴人非因系爭建物滲漏水之原因方搭建棚架等增 建物之判斷，於本件有爭點效之適用，亦已說明如上。上 訴人搭建棚架等增建物，難認係為系爭建物之全體住戶管 理事務，與被上訴人間無由成立無因管理之法律關係。上 訴人辯稱被上訴人承認無因管理之事務云云，並未舉證證 明，所稱得請求系爭建物區分所有權人每月每戶2,540 元 之報酬，始終未說明該金額如何得出（見本院卷三第92頁 ），無從認被上訴人對上訴人負有債務，上訴人所為抵銷 抗辯，要無可採。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段及第 821 條規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，清除系爭屋頂 平臺上之鉚釘17支，並將系爭屋頂平臺騰空、回復水泥地面 之原狀，返還予被上訴人及其他共有人全體，併依民法第17 9 條規定，請求上訴人給付被上訴人各如附表所示乙項金額 ，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，不應准 許。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決及 假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審 判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤 ，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 黃欣怡
法 官 許炎灶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
書記官 王詩涵
附註：
民事訴訟法第466 條之1 （第1 項、第2 項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
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│原審判命上訴人給付之金額（甲項）│本院判命上訴人給付之金額（乙項）│
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│給付被上訴人各17萬2,316 元，及自│給付被上訴人各4 萬9,200 元，及自│
│起訴狀繕本送達翌日即104 年10月18│起訴狀繕本送達翌日即104 年10月18│
│日起至清償日止，按年息5 ％計算之│日起至清償日止，按年息5 ％計算之│
│利息 │利息 │
├────────────────┼────────────────┤
│自104 年10月1 日起至104 年12月1 │自104 年10月1 日起至104 年12月1 │
│日止，按月給付被上訴人各2,922 元│日止，按月給付被上訴人各835 元 │
├────────────────┼────────────────┤
│自104 年12月2 日起至返還系爭屋頂│自104 年12月2 日起至返還系爭屋頂│
│平臺之日止，按月給付被上訴人各1,│平臺之日止，按月給付被上訴人各53│
│870 元 │4 元 │
└────────────────┴────────────────┘