臺灣高等法院民事判決
105年度重上字第34號
上 訴 人 曾福鄉
周銘霆
陸志騫
黃明宗
林淑惠
周嘉儀
徐瑞芬
李明德
巫曼文
李福壽
王芷翎
孫佩山
林昭武
高秋霞
陳增武
鄭敬真
陳李美珠
李仰高
郭永為
郭衣玲
高錫樵
姚吳麗玲
張本中
何嘉雯
共 同
訴訟代理人 黃淑芬律師
洪銘徽律師
被 上訴 人 肯仲建設股份有限公司
法定代理人 曾景祺
被 上訴 人 曾信妹
共 同
訴訟代理人 林雅芬律師
王龍寬律師
陳威韶律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
4年10月28日臺灣新北地方法院103年度重訴字第467號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年7月23日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第1 79條前段、第182條第2項、第354條、第359條、第360條、 第227條第1項、第184條第1項、第185條第1項、第213條第2 項等規定，請求被上訴人連帶給付上訴人如上訴人104年7月 9日民事準備書（五）狀附件1項次11所示之金額，及法定遲 延利息（見原審卷五第23頁至第31頁）。嗣於上訴人上訴後 ，追加依不真正連帶關係為請求（見本院卷一第214-215頁 ），經核請求權基礎相同（見本院卷三第218頁），並均係 兩造買賣契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但 書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形， 不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。本件上訴人於原 審起訴請求被上訴人（連帶）賠償金額合計新臺幣（下同） 1億631萬9,069元本息，嗣於本院減縮請求合計1億263萬1,0 64元本息（見本院卷三第107頁），核屬就損害賠償數額為 減縮之聲明，依據首揭規定，亦應准許，附此敘明。貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人肯仲建設股份有限公司（下稱肯仲公 司）在座落新北市○○區○○段000○000○0○地號土地（下稱系爭 土地）上興建「中興馥」大樓，被上訴人曾信妹（下稱曾信 妹，與肯仲公司合稱被上訴人）為系爭土地所有權人，上訴 人曾福鄉、周銘霆、陸志騫、黃明宗、林淑惠、周嘉儀、徐 瑞芬、李明德、巫曼文、李福壽、王芷翎等（下稱曾福鄉等 11人）及上訴人姚吳麗玲、張本中、何嘉雯等（下稱姚吳麗 玲等3人）前手即訴外人柯浩明、陳鵬文、藍國榮（下稱柯 浩明等3人）於大樓預售期間分別與被上訴人肯仲公司、曾
信妹簽訂「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書 」；上訴人孫佩山、林昭武、高秋霞、陳增武、鄭敬真、陳 李美珠、李仰高、郭永為、郭衣玲、高錫樵等（下稱孫佩山 等10人）於大樓完工後分別與被上訴人肯仲公司及曾信妹簽 訂「房屋買賣契約書」、「土地買賣契約書」，而購買系爭 大樓房地及車位（房屋門牌號碼、房屋坪數、房屋價金、土 地價金車位編號、車位價金詳如附表所示）。又本件房屋（ 預定）買賣契約第1條第2項規定「…汽車停車位面積…含車道 及其他必要空間」、第3條第2項第2款㈠規定「…全棟公設： 包括…防空避難室部分（未作汽車停車位部分）…」（即俗稱 「大公面積」），故建物大公面積不應包括車道及汽車停車 位必要空間。故依上揭規定計算，每個汽車停車位面積應為 11.9609坪，惟被上訴人實際交付之汽車停車位面積僅有7坪 餘，可知被上訴人係將應屬汽車停車位面積登記為建物公設 面積，藉以不法虛灌建物公設面積，而向上訴人超收買賣價 金，合計1億263萬1,064元（虛灌坪數面積、超收買賣價金 計算式及數額詳如附表所示）。又柯浩明等3人已將對被上 訴人基於買賣契約之權利義務讓與上訴人姚吳麗玲等3人， 則上訴人自得依物之瑕疵擔保、不完全給付、不當得利及侵 權行為之法律關係求償。爰依民法第354條、第359條、第36 0條、第227條第1項、第179條前段、第184條第1項、第185 條第1項、第213條第2項等規定，先位之訴求為命被上訴人 連帶給付上訴人各人如附表項次11欄位所示之金額，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如 認被上訴人不負連帶責任，則以備位之訴求為命被上訴人肯 仲公司、曾信妹給付上訴人各人如附表項次11欄位所示之金 額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，如任一被上訴人為一部或全部給付，另一被上訴人 就其履行之範圍內免除給付責任。並均陳明願提供擔保，請 准宣告假執行（原審駁回上訴人逾上開請求部分，上訴人未 聲明不服，已告確定，不在本件審理範圍）。
二、被上訴人則以：本件買賣契約既未明示被上訴人須負連帶債 務責任，且無法律規定，則上訴人請求被上訴人為連帶給付 ，顯然無據。本件關於預售屋買賣部分，「房屋預定買賣契 約書」第1條第2項約定每1個汽車停車位約7坪，而被上訴人 已依約交付；而該條項固約定汽車停車位含車道及其他必要 空間，惟依臺北市建築師公會鑑定報告及鑑定人江星仁證詞 可知，車道空間雖為車位必要空間，惟亦得為公共設施必要 空間。預定買賣契約將該空間部分登記為汽車停車位面積， 部分登記為公設面積，並將「主建物、附屬建物、共用部分
及汽車停車位」各項面積清楚明確記載於「房屋預定買賣契 約書」第2條、第1條第3項，且經上訴人合理審閱無誤，自 不容上訴人再事後翻易。上訴人主張被上訴人應負物之瑕疵 擔保、不完全給付、侵權行為或不當得利責任云云，均無可 取。本件關於成屋買賣部分，「房屋買賣契約書」第1條係 以建物所有權狀影本為附件，並以建物所有權狀移轉登記為 約定，更無上訴人所稱將汽車停車位面積列入建物共用面積 ，虛灌建物公設坪數、超收買賣價金可言。況本件建物完工 交屋迄今已逾2年，縱有物之瑕疵，依民法第356條規定，應 認上訴人已承認所受領之物，而不得再主張瑕疵擔保責任。 且上訴人孫佩山等10人及姚吳麗玲等3人係成屋買賣，均約 定現狀交付，無不完全給付可言。而柯浩明等3人縱將對被 上訴人基於買賣契約之權利義務讓與上訴人姚吳麗玲等3人 ，惟未經被上訴人承認，上訴人姚吳麗玲等3人亦不得據以 對被上訴人主張任何契約權利等語置辯，並答辯聲明：上訴 駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、經查，上訴人主張：被上訴人肯仲公司在系爭土地上興建「 中興馥」大樓，被上訴人曾信妹為系爭土地所有權人，上訴 人曾福鄉等11人及上訴人姚吳麗玲等3人前手即柯浩明等3人 於大樓預售期間分別與被上訴人肯仲公司、曾信妹簽訂「房 屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」；上訴人孫 佩山等10人於大樓完工後分別與被上訴人肯仲公司及曾信妹 簽訂「房屋買賣契約書」、「土地買賣契約書」，而購買該 大樓房地、車位（房屋門牌號碼、房屋坪數、房屋價金、土 地價金車位編號、車位價金詳如附表所示）等情，有房屋預 定買賣契約書、土地預定買賣契約書、房屋買賣契約書、土 地買賣契約書在卷足稽，且為被上訴人所不爭執（見本院卷 一第54頁背面），堪信真實。
四、上訴人又主張：被上訴人將應屬汽車停車位面積登記為建物 公設面積，不法提高建物公設面積，而有建物公設面積短少 ，不法向上訴人超收買賣價金，致上訴人受有損害，故被上 訴人應負物之瑕疵擔保、不完全給付、不當得利及侵權行為 責任云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查： ㈠被上訴人不負物之瑕疵擔保責任上訴人主張：上訴人所購 買之房屋（含主建物、附屬建物及共用部分）及汽車停車 位，因被上訴人將應屬汽車停車位面積登記為建物共用面 積，致建物共用面積短少，造成實際得使用之面積減少， 依通常交易習慣及當事人之意思及使用目的，自足使房屋 之價值、效用及品質欠缺，而構成瑕疵給付。且此瑕疵足 以影響上訴人購買意願，故得依民法第359條請求減少價
金。且虛灌坪數係被上訴人故意不告知，則買受人即上訴 人得依民法第360條請求不履行之損害賠償云云，玆查： ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規 定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第35 4條定有明文。同法第359條並規定：「買賣因物有瑕疵， 而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解 除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公 平者，買受人僅得請求減少價金」；同法第360條另規定 ：「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不 解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出 賣人故意不告知物之瑕疵者亦同」。而所謂物之瑕疵係指 存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之 決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即 為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物 其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者 ，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照） 。玆就本件預售屋買賣及成屋買賣分述如下：
⒉本件預售屋買賣部分：
⑴經審視房屋預定買賣契約（以上訴人曾福鄉為例，見原 審卷一第64-67頁）第2條第1項、第2項規定：「房屋出 售面積及認定標準：一、房屋面積，本戶房屋面積共計 約…。包含：1、主建物面積計約…坪。2、附屬建物面積 計約…坪。3、共用部分面積計約…坪」、「二、購買汽 車停車位者，其車位產權登記依地政機關之有關規定辦 理」；第1條第2項約定：「二、汽車位部分：甲方（如 以上訴人曾福鄉為例）購買之汽車停車位…貳個…本汽車 停車位面積約14坪…」。則依上揭規定可知，上訴人購 買系爭建物可略區分為主建物面積、附屬建物面積、共 用部分面積及汽車停車位面積，並約定面積約若干；汽 車停車位面積亦約定每1個約7坪，但實際坪數以地政機 關最後登記之坪數為準。本案興建完成後，上訴人取得 房屋共用部分面積除上訴人陸志騫、孫佩山外（面積略 少，且被上訴人已退費），其餘均較房屋預定買賣契約 書所約定之面積為高；而汽車停車位經地政機關登記為 23.45平方公尺，經換算為7.09坪。堪認被上訴人出賣 上訴人曾福鄉等11人及柯浩明等3人（即上訴人姚吳麗 玲等3人前手）之房屋共用部分並無面積短少，存在足 使物之價值、效用或品質有所欠缺之瑕疵。
⑵上訴人雖謂：房屋預定買賣契約第1條第2項規定停車位
，包含停車格、車道及其他必要空間；第3條第2項第2 款規定有關地下一層「防空避難室（未作汽車停車位部 分）」（即俗稱「大公面積」），大樓大公面積應不包 括車道及汽車停車位必要空間。大樓地下室總面積為3, 162.44平方公尺，實際上大公面積為434.17平方公尺， 總停車位面積應為2,728.27平方公尺（計算式：3162.4 4－434.17＝2,728.27），經換算約為825.3017坪，而大 樓共有69個汽車停車位，依此計算，每個汽車停車位面 積應為11.9609坪（計算式：825.3017÷69＝11.9609）， 惟實際每個汽車停車位面積僅有7坪餘，可知被上訴人 已將應屬汽車停車位面積登記為建物公設面積，藉以不 法虛灌建物公設面積云云，惟查：
①房屋預定買賣契約第2條第2項除規定汽車停車位面積1 個為約7坪外，另記載「…汽車停車位面積…含車道及 其他必要空間」、第3條第2項第2款規定：「⒉全棟公 設：㈠房屋之全棟公設共用部分包括：地下一、二、 三、四層之樓梯間、梯廳、電梯間、管道間、機械室 、發電機室、台電配電室、污水機房、水箱、消防泵 浦室、供管委會使用設備空間、防空避難室（未作停 車位部分）及其他公共設施之必要空間、屋頂突出物 及必要空間（含樓梯間、機房、水箱等）。㈡一樓扣 除A1、A2一般零售業店面二戶面積外，其餘之面積， 包含車道口緩衝空間、防災中心、樓梯間、梯廳及電 梯間、供管委會使用設備空間等公共設施之必要空間 」（見原審卷一第65頁）。則被上訴人出賣之房屋共 用面積，即應符合上揭約定，而不得有短少，致欠缺 物之價值、效用或品質。
②本件大樓汽車停車位共69個，大樓地下一樓至四樓每 層樓總面積為790.61平方公尺，四層合計為3,162.44 平方公尺，地下一層將車道兼為防空避難室使用，此 為兩造所不爭執（見本院卷一第54頁背面之兩造不爭 執之事項第七至九項）。被上訴人主張其大樓竣工交 屋及產權登記時，其憑以計算建物共用部面積及汽車 停車位面積之地下一至四層共用部分各項目面積，業 據提出附圖為憑（見本院卷一第196-197頁），本院 嗣依上訴人聲請囑託臺北市建築師公會就本件大樓地 下一至四層共用部分各項目面積為鑑定，經鑑定人到 場實際會勘，並依建物登記謄本、建物測量成果圖、 使用執照圖等完成鑑定，有鑑定報告足參。鑑定人江 星仁建築師並到院證稱：「當時鑑定時總面積依據地
政事務所之標示面積，鑑定報告地下一層編號(1)至( 9)因為計算面積比較明確，但是其他有些零碎，不明 用途面積，在我鑑定報告中均被歸類為零碎且用途不 明的空間，所以就標示於在鑑定報告編號(10)『未作 汽車停車位部分』的空間。但我認為車道應該是全體 住戶可以共同通行的，類似樓梯間的概念，早年有將 樓梯間劃歸給各該層住戶，結果就有住戶認為是屬於 自己的所以就封閉起來，所以後來觀念就改變了，認 為應該屬大家的，以避免有住戶將之封閉起來。現在 登記實務，車道都屬於公共的而非屬個人所有」、「 大樓地下二、三、四層因為圖面上沒有標示防空避難 室，所以地下二層、三層編號(6)及地下四層編號(8) 歸為其他公共設施之必要空間。以地下四層為例，有 水箱、污水機房等等，都已經標示公共設施的空間， 這些可能須要維修，所以他就是公共設施必須維修所 需之空間，因為可能車子或人須要經過這些空間，所 以我們稱為其他公共設施必要空間。這是車位的必要 空間，也是其他公共設施的必要空間。依系爭建物地 下二層之測量成果圖，此樓層並無其他如污水機房、 水箱等公共設施，且標示為『地下二層停車空間』，故 將車道、汽車迴轉空間歸類於鑑定報告地下二層編號 ⑹範圍。但有些公共設施，如我要通往地下四層就有 可能成為非做車位的必要空間」、「又竣工圖是承造 人依據建造執照圖施工完成後，向建築主管機關申請 竣工的圖說。從竣工圖來看，地下一層記載『防空避 難室兼停車空間』、地下二層至地下四層記載『停車空 間』，惟並非表示除樓梯間、電梯間、管道間、緊急 升降機、排煙室、發電機室、台電配電場所、電錶區 、電信機房、污水機房、水箱及消防泵浦室之外，其 餘部分即屬供停車空間使用。如地下二層FAN風扇部 份，應該是屬於大家的，佔用面積的地方，並非停車 空間。地下四層41車位的上方…地下三樓也有砌一些 牆壁，這些空間都非屬供停車位空間，地下二至四層 還有樓梯間、電梯間的公共空間，但因為主要是做停 車用，所以就標示為停車空間」、「標示停車空間的 意思，並不是只能做停車使用，只是可做停車使用」 、「風扇也不全然是主要供地下一至四層汽車使用者 使用，因為地下一層做防空避難室使用，而防空避難 室屬於全體住戶使用。地下室的空氣會因為樓梯間也 會影響到住戶，因此這設備應該是共享的」等語（見
本院卷二第247-249頁）。從而，勾稽鑑定報告結論 （見該報告第9-19頁）及鑑定人證詞可知，被上訴人 附圖除「車旁面積」部分（鑑定人劃歸「防空避難室 （標示停車空間，未作汽車停車部分）、被上訴人劃 歸「停車位必要空間」）外其餘均相同，另審酌被上 訴人於本大樓竣工交屋，依附圖所示地下一至四層共 用部分各項目面積，計算汽車停車位面積為登記，並 取得建物之建築執照、使用執照。堪認被上訴人主張 依附圖計算建物共用部分面積、汽車停車位面積於法 尚無不合。上訴人主張：被上訴人將應屬汽車停車位 面積登記為建物公設面積，汽車停車位面積不應僅有 7坪而係11.9609坪，本件建物公設面積短少，而有物 之瑕疵云云，即嫌無據。
③上訴人主張：本件為定型化契約，應作有利於消費者 之解釋，房屋預定買賣契約第1條第2項「汽車停車位 面積乙個約7坪」規定，造成對於上訴人等有重大不 利益及顯失公平且違反誠信原則之情，依民法第247 條之1及消費者保護法第12條第1項、第2項規定，應 屬無效云云，按「依照當事人一方預定用於同類契約 之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形 顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定 契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之 責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權 利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民 法第247條之1固有明文。惟「定型化契約之條款，因 違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人 之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕 締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足 當之」（最高法院著有100年度台上字第1635號判決 意旨參照），查上訴人於簽訂房屋預定買賣契約前攜 回5天以上逐條審閱契約條款完畢，已充分瞭解契約 內容無誤後始完成簽約，此有房屋預定買賣契約書足 考。且上訴人如認系爭預售屋契約之相關條款對其不 利亦可拒絕簽約或提出質疑，另審酌上訴人簽約當時 ，亦非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情 況，則難謂房屋預定買賣契約第1條第2項規定有重大 不利益、顯失公平、違反誠信原則情事，而無效。再 者，房屋預定買賣契約明確規定主建物、附屬建物、 共用部分及汽車停車位等各項面積，而被上訴人就上 開空間規劃亦無違反相關建築法規，上訴人就上開契
約條款亦無疑義，則無必要再依消費者保護法第11條 第2項規定，作有利於消費者之解釋。
⑶況按「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括 的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓 與不同，非經他方之承認，對他方不生效力」（最高法 院著有73年台上字第1573號判例意旨參照），是以概括 讓與契約之權利義務予第三人承受，係屬契約承擔，並 非債權讓與，應得他方承認始對他方發生效力。本件上 訴人姚吳麗玲等3人主張其等各以轉讓協議書，取得系 爭建物之前手柯浩明等3人與被上訴人間就系爭預售屋 契約之一切權利義務，惟上開概括讓與契約未經被上訴 人承認，對被上訴人不生效力，是上訴人姚吳麗玲等3 人逕依轉讓協議書對被上訴人主張物之瑕疵擔保責任， 亦屬無據。
⒊本件成屋買賣部分：
⑴房屋買賣契約第1條規定：「買賣標的：…建物坐落：新 北市新店區順安段，建號…汽車停車位壹位…本契約標的 標示、面積、用途及權利範圍依(附件一)權狀影本所載 為準」，準此，系爭建物成屋買賣部分，締約時係以建 物所有權狀為附件，並依建物所有權狀移轉登記。堪認 被上訴人銷售時與上訴人核對建物之權狀或謄本登記情 形，兩造就房屋主建物、附屬建物及共有部分面積已達 成意思合致，而被上訴人並依建物所有權狀移轉登記完 畢，被上訴人出賣之標的並無滅失或減少其價值、通常 效用或契約預定效用之瑕疵。
⑵本件被上訴人依附圖計算建物共用部分面積、汽車停車 位面積於法並無不合，已如前述。上訴人主張：本件買 賣標的有建物公設面積短少之瑕疵云云，亦乏所據。 ⒋綜上，被上訴人出賣之建物並無公設面積短少，而有買賣 標的違反契約預定效用之瑕疵，上訴人主張：被上訴人應 負物之瑕疵擔保責任，為無理由。
⒌況按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領 之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通 知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查 不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第356 條第1項、第2項定有明文。本件房屋（預定）買賣契約均 明確規定主建物、附屬建物、共用部分及汽車停車位等各 項面積，堪認被上訴人應無故意不告知本件共用部分面積 情事，而被上訴人出賣本件標的，分別於99年12月31日及 101年12月17日辦理交屋，並將上訴人各自購買之建物、
土地所有權狀交付予上訴人收執，此有交屋明細單在卷可 證（見原審卷一第351、354、357頁、原審卷四第119、12 2、125、128、131、135、138、140、143、147、150、15 3、156、159、162、212、215、219、222、225、228、23 1、234、237、240頁），而上訴人係迄至103年5月27 日始主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任云云（見原 審卷一第3頁之民事起訴狀原審收狀戳），揆諸前開說 明，縱認建物有公設面積短少之瑕疵，亦因上訴人怠 於通知而視為承認其所受領之物，而不得再請求被上 訴人負瑕疵擔保責任。
㈡被上訴人不負不完全給付責任
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民 法第227條定有明文。
⒉上訴人主張：被上訴人將應屬停車位空間之面積灌水至公 設面積，導致共用面積不足，應屬可歸責於被上訴人，自 得依民法第227條第1項、民法第226條第1項規定，請求債 務不履行之損害賠償云云，惟本件被上訴人依附圖計算建 物公設面積、汽車停車位面積於法並無不合，本件建物公 設面積並無短少，既經認定，堪認被上訴人已依債之本旨 提出給付。上訴人主張：被上訴人提出之建物公設面積不 足，給付並不完全云云，即乏所據。
⒊按所謂給付應係基於債務人履行債務之意思而為之者，始 足當之。而所謂不完全給付，係指債務人雖為給付，惟給 付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言 。又物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任， 其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。出賣人就其 交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於 契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者， 則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，始構成不完全給付之 債務不履行責任（最高法院104年度台上字第418號判決、 最高法院77年度第7次民事庭會議決議參照）。故給付如 以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定 之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而 為交付，即不構成不完全給付（最高法院101年度台上字 第1898號判決意旨參照），故特定物之買賣，該特定物於 契約成立時，即有瑕疵存在，茍以現狀交付之，仍屬依債 務本旨而為給付，而不構成不完全給付。本件上訴人孫佩 山等10人及上訴人姚吳麗玲等3人均係購買成屋，渠等買
受房屋時已有建物所有權狀及建物謄本足參，是縱有建物 公設面積不足情事，亦於契約成立時已存在，自不構成不 完全給付。
⒋再者，上訴人姚吳麗玲等3人與前手柯浩明等3人間之轉讓 協議書對被上訴人不生效力，業如前述，上訴人姚吳麗玲 等3人逕對被上訴人主張不完全給付賠償責任，亦屬無據 。
㈢被上訴人不負返還不當得利責任
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。
⒉上訴人主張：上訴人被虛灌大公面積坪數以及損失金額如 本書狀附表所載，而被上訴人於受領上訴人此部分款項時 ，明知無法律上原因，上訴人得依不當得利之規定請求被 上訴人返還云云，惟被上訴人已依債之本旨提出給付，建 物公設面積並無短少，且上訴人姚吳麗玲等3人與前手柯 浩明等3人間之轉讓協議書對被上訴人不生效力各節，既 如前述，則上訴人據此主張被上訴人受有不當得利云云， 殊無足取。
㈣被上訴人不負侵權行為損害賠償責任
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同， 民法第184條第1項定有明文。
⒉上訴人主張：被上訴人基於不法所有之犯意聯絡，明知停 車位面積與共用部分面積並不相同，然其竟將原應登記屬 於地下樓層車位面積，登記為公設面積，由上訴人及全體 住戶分擔，藉此提高公設比例，使上訴人等住戶所購買之 坪數虛增，被上訴人等非但隱瞞此等訊息且積極行使詐術 ，刻意將地下室公設空間與停車位空間登記為同一建號， 故上訴人等人從所有權狀上僅能得知「公設空間」與「停 車空間」之總面積及自己的持份比例，卻無從得知全社區 公設總面積的正確數字，致使上訴人等人陷於錯誤，誤認 各承購戶所分攤之系爭房地之共用部分不含停車位面積， 額外支付房地買賣價金，被上訴人所為，核屬故意不法侵 害他人財產權之侵權行為，上訴人得依民法第184條第1項 前段請求被上訴人負損害賠償責任。又被上訴人係以誇大 不實之契約內容，誘使上訴人等人與之簽約，事後發現房 屋坪數嚴重短少，亦屬故意以背於善良風俗之方法，加損 害於他人，從而上訴人亦得依民法第184條第1項後段請求 被上訴人負損害賠償責任；則依民法第185條之規定，被 上訴人等應連帶負損害賠償責任云云，惟被上訴人依附圖
計算建物共用部分面積、汽車停車位面積於法無不合，其 出賣之建物公設面積並無短少，且上訴人姚吳麗玲等3人 與前手柯浩明等3人間之轉讓協議書對被上訴人不生效力 ，業如前述，則上訴人主張：被上訴人施用詐術，使上訴 人等人陷於錯誤，額外支付（虛灌公設坪數）買賣價金云 云，難謂有據。又本件房屋（預定）買賣契約既將「主建 物、附屬建物、共用部分及汽車停車位」各項面積明確約 定，被上訴人乃依約為移轉登記，亦無契約內容誇大不實 之情，上訴人執此主張被上訴人有故意以背於善良風俗之 方法，加損害於上訴人云云，為無可採。
⒊末查，上訴人曾福鄉、周銘霆、陸志騫、黃明宗、林淑惠 、周嘉儀、徐瑞芬、李明德、巫曼文、李福壽、孫佩山與 原審共同原告何大成、韓敏、劉美伶、許庭文共同對被上 訴人曾信妹及肯仲公司法定代理人曾景祺提出詐欺告訴， 主張：本件被上訴人將應屬汽車停車位面積登記為建物公 設面積，不法虛灌建物公設面積，向其等詐騙買賣價金， 經檢察官偵查終結後，亦認被上訴人「建物共同使用部分 之規劃，各有其設置目的，其範圍項目之多寡，是否必要 合理，因消費者之需求而異，且以不動產交易價值通常較 高，及共同使用部分非得專有專用之性質以觀，消費者於 買賣前，就共同使用部分占建物產權之面積比例，通常會 詳予審酌始為交易決定。告訴人簽訂前開房屋買賣契約書 、預定買賣契約轉讓協議書之共用部分之面積，與肯仲公 司於事後登記予上訴人之車位、主建物、附屬建物、共用 部分等之面積與房屋預定買賣契約書上之車位、主建物、 附屬建物、共用部分之面積並無不符一情，亦經告訴代理 人李兆環律師自陳在卷」，故認曾信妹及曾景祺並無詐欺 犯行，而予以處分不起訴確定，有不起訴處分書在卷足憑 （見原審卷五第59-62、110-112頁），益證被上訴人並無 對上訴人為詐欺之不法行為。
㈤綜上，被上訴人對上訴人不負物之瑕疵擔保、不完全給付 、不當得利及侵權行為責任，則上訴人先位主張被上訴人 應負連帶賠償責任，或備位主張被上訴人應負不真正連帶 賠償責任，均為無理由。
五、綜上所述，上訴人依依民法第354條、第359條、第360條、 第227條第1項、第179條前段、第184條第1項、第185條第1 項、第213條第2項等規定，先位請求被上訴人連帶給付上訴 人各人如附表項次11欄位所示之金額，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並於本院追加備 位之訴，請求被上訴人肯仲公司、曾信妹給付上訴人各人如
附表項次11欄位所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，如任一被上訴人為一部或 全部給付，另一被上訴人就其履行之範圍內免除給付責任， 均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。其追加之訴及假執行之聲請， 亦屬無據，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日 民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 楊雅清
法 官 賴劍毅
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
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