臺灣高等法院刑事判決 108年度重上更一字第13號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 龎証濃（原名龎俊吉）
選任辯護人 湯詠煊律師
周武榮律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院102年度訴字第415號，中華民國105年12月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101 年度偵字第16382 號）
，提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於龎証濃轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予陳睿雄部分撤銷。
龎証濃犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、龎証濃（原名龎俊吉，於民國103年11月14日更名）明知愷 他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例所 列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第三級第三級毒品愷他命之犯意，於100年5月至7月間不詳 時間，在臺北市林森北路、民生東路不詳地點，接續2次， 每次交付50公克愷他命予陳睿雄，合計100公克，用以折抵 對陳睿雄新臺幣（下同）2萬4000元之債務。嗣因臺灣臺北 地方檢察署及警方向臺灣臺北地方法院聲請對龎証濃、陳睿 雄及秦輝宇所使用之門號實施通訊監察，通知各對象到案說 明，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
上訴人即被告龎証濃被訴轉讓愷他命予呂鴻維部分，業經最 高法院駁回上訴確定，故本院審理範圍為被告被訴販賣愷他 命予陳睿雄部分，合先敘明。
二、證據能力
㈠、被告之辯護人於本院準備程序及審理時，爭執證人陳睿雄於 警詢陳述之證據能力（本院卷第82頁反面、第104頁反面） ，而上開證人於警詢中所為之陳述，係屬被告以外之人在審
判外之陳述，屬於傳聞證據，既被告之選任辯護人否認其證 據能力，且此等部分筆錄核無刑事訴訟法第159條之2至第15 9條之5等傳聞法則例外規定之情形，是依同法第159條第1項 之規定，對被告而言，即無證據能力。
㈡、除上揭證人警詢之陳述外，被告及辯護人對於本判決以下所 引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理 中均表示同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證 據能力。而卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦 應有證據能力。
㈢、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之 自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。 而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴 、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法 取得之自白而言，此等不正方法必須所實施之方法對於被告 或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果 者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參 照）。被告及其辯護人雖否認被告於偵查中供述之證據能力 ，辯稱被告警詢所述係遭警員及檢察官脅迫稱若不承認，就 不能離開云云（本院卷卷第83頁、第105 頁）。惟證人即製 作筆錄之警員陳育奇於原審審理中證稱：101 年8 月1 、2 日係伊對被告進行詢問，並製作警詢筆錄，為被告製作筆錄 時，伊自己未曾對被告表示，須為有罪答辯，否則不能離去 之言語，亦未曾聽聞其他同仁有對被告為上開陳述，而在伊 為被告製作筆錄時，被告也從未向伊表示有遭受其他員警威 脅，再於接受詢問過程中，倘若有要求如廁、抽煙，伊亦會 同意被告之要求等語（見原審卷五第243 至244 頁）。又原 審勘驗被告於101 年8 月2 日之警詢錄影光碟，內容顯示： 筆錄製作過程均採一問一答形式，錄音連續，背景聲響清晰 ，警員就被告所涉犯本件案情具體情節逐項詢問，詢問態度 平和，被告之答詢過程咬字清晰表達能力完整，語氣平順自 然，未有焦慮、害怕、恐懼等語氣產生，並在問題後即刻回 答，再由警員朗讀複誦確認被告之回答內容，被告在聽聞警
員朗讀複誦之內容後，均得立即以「對」、「嘿」等語回應 ，或立即糾正警員筆錄紀載所使用之字眼，並伴隨警員敲打 鍵盤之聲音；筆錄雖非逐字紀載，然而警員詢問內容與複誦 被告回答內容俱與筆錄紀載相符，亦未曲解其真意，由此問 答過程可知被告於員警詢問時雖略感到疲憊，但神智清楚， 並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方式 進行詢問，被告顯無不能依其自由意志任意陳述之情形，並 就逐字製作譯文（見原審卷五第83至第85頁），足認被告於 101 年8 月1 、2 日警詢中所為之陳述，均係出於清楚之自 由意志所為，並非出於不正之方法，自有證據能力。至被告 雖辯稱除2 位警察外，尚有1 名檢察官，叫其承認，否則不 讓其離開云云，惟被告並未指出係何名檢察官對其威嚇，且 本案並非矚目案件，依一般案件偵查情形，檢察官並不會在 被告被警察詢問時即出現在警局，故被告所稱受檢察官脅迫 顯違常情，應係卸責之詞，並不足採。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有販賣愷他命予陳睿雄之犯行，辯稱：伊 曾有拿500克之愷他命向陳睿雄抵債，不是100克云云。然查 :
㈠、被告於第一次警詢時坦承陳睿雄有向伊調過愷他命，有幫忙 拿100公克，每100公克賺約1000元（偵一卷即標籤卷27第22 至23頁）；於第二次警詢時亦坦承有把自己要用之愷他命轉 售予陳睿雄，賺1000元，是用抵債方式（偵一卷即標籤卷27 第26頁）；於偵查中以證人身分具結證稱：「離開金億後， 我人緣越來越廣，可以找到更便宜的K他命，於是換成陳睿 雄來找我，叫我幫他找便宜的K他命。他來跟我買K他命，因 為我有欠陳睿雄錢，所以他來跟我買K他命時就跟我抵債。 」，並稱印象中有幫陳睿雄調過K他命100克等語（偵一卷即 標籤卷27第182至183頁、偵三卷即標籤卷22第87至88頁）； 於原審亦供稱有幫陳睿雄調愷他命並以債抵價等語（原審卷 二第62頁、卷四第123頁）。核與證人陳睿雄於偵查證稱： 「我從100年5月開始賣K他命，有一次找不到阿兜仔，就去 找龐俊吉。跟他調K他命50公克，是要交給秦輝宇去賣的， 每次都是跟龐俊吉拿50公克的K他命。」（偵一卷即標籤卷 27第158頁）；於原審供稱：「我確實有跟龐俊吉、阿兜仔 買過毒品，然後有交給秦輝宇去賣。」（原審卷二第232頁 ），並證稱所謂調毒品是買的意思，購買愷他命的交易金額 是是以抵債方式，有抵一、二次，100年5至7月間共向被告 調過愷他命，每次都是50公克，調50克之價格約12000元至
14000元等情大致相符（見原審卷四第103頁至105頁）。參 以證人秦輝宇亦證稱陳睿雄有交付愷他命給伊，對陳睿雄偵 訊筆錄所述100年5、6月間交付愷他命給秦輝宇之供述，沒 有意見，事實也是如此等語（原審卷四第4頁），益佐陳睿 雄所述為真。再者，對被告之監聽內容中並未察知有上揭犯 罪情事，若被告及陳睿雄未自己說出有交付愷他命還有抵債 之情事，警察、檢察官豈會知悉此事。綜上堪認被告確有於 100年5至7月間以抵債方式合計交付100公克愷他命予陳睿雄 之事實。
㈡、又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，是不以販入後復行賣出為構 成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、 「以毒易物」均屬之，亦不以買賤賣貴而從中得利為必要， 惟被告是否具「營利」意圖，仍須從客觀之社會環境、情況 及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷（最高法院97 年度台上字第2109號、100年度台上字第5938號判決意旨參 照）。經查，被告確有於上揭時、地，以抵對陳睿雄24000 元債務之價格販賣愷他命100公克予陳睿雄等情，業經認定 如前，衡諸毒品愷他命100公克價格菲低，依一般社會通念 以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，且被告與證人陳睿雄僅朋友關係，且以其販賣愷他命之 售價抵償其積欠陳睿雄之債務，是被告當無張羅取得、奔走 交付愷他命後，仍按同一價量轉售並抵償其債務之理。參以 被告於二次警詢均供稱其以抵債之方式交付100公克愷他命 予陳睿雄，有獲利1000元等語，足認被告交付上開愷他命， 確可賺取轉手間之價差為利潤，係基於營利之意所為。㈢、綜上事證明確，被告所辯顯係卸責飾詞，不足可採。被告犯 行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 3項業於104年2月4日經總統公布修正，並自104年2月6日起 生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併 科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金」。將法定刑自「五年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法之 結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項，並無較有利於 被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為 ，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被 告2次所交付予陳睿雄第三級毒品愷他命抵償之愷他命數量 各為50公克，抵償債務24000元，惟因為雙方係基於抵償同 一債務之意思而接續為之，應評價為一行為。至原審公訴人 雖於補充理由書認定被告於100年5月至8月某時，係分別交 付陳睿雄愷他命100公克、500公克，次數為2次。惟如前述 ，證人陳睿雄於偵查及原審審理中均證述被告交付愷他命之 時間係100年5月至7月，且係以折抵對自己之債務方式等語 （見偵一卷第157頁反面、原審卷四第103至106頁反面）， 再參以上開期間相近，而抵償之債務亦屬同一，就證人陳睿 雄而言，係就同一債務而分次收受愷他命抵償，而就被告而 言，其主觀上認知亦係就同一債務而分次交付愷他命，故應 評價為一行為較為合理。且除被告之供述外，復無其他積極 證據可證明被告所交付予陳睿雄之愷他命為100公克、500公 克，而證人陳睿雄於原審堅稱2次收取之愷他命均係50公克 ，基於罪疑有利被告原則，應認被告2次所交付之愷他命數 量係各50公克。另原起訴書就被告交付愷他命予陳睿雄之時 間僅略載為「不詳時、地」（最高法院判決書誤認起訴書所 載被告販賣愷他命予陳睿雄之犯罪時間為100年7、8月間， 然此時間實係起訴被告轉讓愷他命予呂鴻維之時間），嗣於 原審準備程序（原審卷二第61頁反面）及補充理由書則補充 被告犯罪之時間為100年5月至8月，犯罪次數為二次，雖公 訴旨意所指被告販賣愷他命之數量與本院犯罪事實所認定之 數量不符，惟本院就數量認定之理由業已說明如前，故本院 所認定之犯罪事實與起訴書及補充理由書所指之犯罪事實為 同一事實，並非訴外裁判，辯護意旨認係就未起訴之犯罪事 實予以裁判，容有誤會，併此敘明。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係 出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有 無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑 。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而
言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意（最高法院100年台上字第533號判決可資參照）。 本案被告於偵查及原審中坦承有與證人陳睿雄為前揭交易， 亦供承有交付愷他命予陳睿雄，是以抵債方式為之，已如前 述，揆諸上開說明，應得依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定減輕刑責。
三、撤銷改判之理由：
㈠、原判決就被告之犯行予以論罪科刑，固非無見。惟被告於本 案以毒抵債係基於營利意圖為之，並非轉讓，業如前述，是 原審變更起訴法條而論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓 偽藥罪，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘於此為有理由，被 告上訴否認犯罪則無理由。是原判決既有上述違誤，自應由 本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告以營利意圖，販賣第三級毒品，助長施用毒品行 為猖獗，亦危害施用毒品者之健康，惟其販賣對象單一，獲 利非多，兼衡被告犯後之態度及其家庭情狀、高職肄業之教 育程度等情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢、沒收：
⒈按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自 105 年7 月1 日起施行，其中修正刑法第2 條第2 項將「沒 收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法 律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法 之相關規定，而無第2 條第1 項新舊法比較之問題。又本次 刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其 他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法 第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分 或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不 在此限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五 年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條 關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法 律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定 之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理由謂（ 略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『 施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒 收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為 不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為 「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適
用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不 問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪 」等語，更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法 關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收 之依據。至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下 規定適用沒收。
⒉被告以前揭交易價金價額抵銷其對證人陳睿雄之債務等情， 業經本院認定如前，是被告雖未獲實際金錢，惟仍取得抵銷 對陳睿雄24000元之財產上利益，爰依刑法第38條之1第1項 前段、第4項之規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官戴東麗提起公訴，檢察官林淑玲提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。