臺灣高等法院刑事判決 108年度醫上更一字第2號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊憶玲
選任辯護人 黃育勳律師
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院10
4年度醫訴字第9號、105年度醫訴字第1、2號，中華民國106年12
月19日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署
104年度偵緝字第386號、104年度偵字第 9256、11701、23600號
、105年度偵字第1235號；移送併辦案號：同署104年度偵字第00
000、22335號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於楊憶玲部分撤銷。
楊憶玲犯輸入禁藥罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。緩刑期間，付保護管束，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及應向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務。
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬零伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊憶玲不具醫師資格，於民國102年9月間某日（起訴書誤載 為同年10月，應予更正），基於輸入禁藥、販賣禁藥、非法 執行醫療業務、意圖為自己不法所有之犯意，自大陸地區廣 東省深圳市之不詳處所購入含有Chlorpheniramine、Dexame thasone等西藥成分之黃色膠囊及含Glibenclamide、Phenfo rmin等西藥成分之黑色藥丸等禁藥輸入臺灣，並在臺北市○ ○區○○○路0段00號6樓開設醫療處所，自稱「楊醫師」， 對外宣稱上開膠囊具有治療糖尿病、皮膚病等疾病之療效， 販賣予如附表一編號1、4、5、6犯罪事實欄所示之應診客戶 作為治療、減輕其等疾病所用。
二、楊憶玲於 102年10月至12月間，基於上開非法執行醫療業務 、意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意，分別與涂慶隆、 周景媚、蔡麗雪（上述 3人業經本院前審判處罪刑及周景媚 、蔡麗雪併為緩刑宣告確定）有如附表一編號2、3所示之犯 意聯絡，以如附表一編號2、3所示之方式，分別由涂慶隆、 周景媚、蔡麗雪謊稱楊憶玲具有新加坡醫師資格，施打幹細 胞可以治癒疾病等方式，共同對附表一編號2、3所示之應診 客戶為醫療行為，使應診客戶因而陷於錯誤，誤認楊憶玲施
打幹細胞治療具有療效，而交付如附表一編號2、3所示之醫 療費用，楊憶玲、涂慶隆因而詐得如附表一編號2、3所示之 財物。
三、楊憶玲於 103年4月至8月間，與鄭遵（業經本院前審判處罪 刑及緩刑確定）共同基於上開販賣禁藥、非法執行醫療業務 、意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於附表一編號 6 所示之方式，向邢倩及蔡宛婷謊稱幹細胞治療可以治療皮 膚疾病，使邢倩及蔡宛婷均陷於錯誤，分別交付如附表一編 號6所示之醫療費用，楊憶玲因而詐得附表一編號6所示之財 物。
四、案經臺北市政府衛生局函送及臺灣臺北地方檢察署檢察官自 動檢舉偵查後起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告楊憶玲因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴， 原審判處罪刑，被告不服臺灣臺北地方法院 104年度醫訴字 第 9號、105年度醫訴字第1、2號，中華民國106年12月19日 第一審判決提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審 ，於本院審理期間，具狀撤回上訴，有被告之刑事準備狀在 卷可查（見本院卷 41-47頁），是本院僅檢察官上訴部分為 審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查本判決下列認定 事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告楊憶玲及辯護人均未 主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表 示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第 159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且 均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開 規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告楊憶玲於偵查及審理中均坦承不諱（ 見原審醫訴字第 9號卷一第20頁反面至22頁，原審醫訴字
第9號卷二第21、22、90頁，104年度偵字第6503號卷二第 14至15頁，原審醫訴字第1號卷第99頁反面至101頁，原審 醫訴字第 2號卷第14頁反面、114至115頁，本院上訴卷第 496、498頁，本院更一卷第70頁反面），並據同案被告涂 慶隆於原審及本院前審坦承屬實（見原審醫字第 9號卷二 第90頁，原審醫訴字第1號卷第138頁，原審醫訴字第 2號 第114至115頁，本院上訴卷第288、490、493、495頁）、 同案被告周景媚、蔡麗雪、鄭遵於本院前審亦坦承不諱（ 見本院上訴卷第288、461、493、495頁），核與證人即被 害人蔡宛婷、邢倩、廖家宏、楊炳坤、劉清林及蔡靜文於 偵查及原審中證述、證人即同案被告鄭遵、證人劉依棻、 郭玥慈、陳月娥於偵查及原審之證述情節相符（見 104年 度偵緝字第386號卷一第57頁反面至59、76至77、118至11 9頁，104年度偵緝字第386號卷二第25至26頁反面、134至 135頁，104年度偵緝字第386號卷三第130至131頁反面，1 04年度偵字第23600號卷一第60頁正反面，原審醫訴字第9 號卷二第174至181、194至200頁反面，原審醫訴字第 9號 卷三第3頁反面至 5頁，104年度他字第6503號卷二第54頁 反面至 55頁反面，原審醫訴字第1號卷第138頁反面至148 、159至164頁反面，原審醫訴字第2號卷第34 至43頁）， 復有被告治療過程照片4張、簽收單及客戶隱私保密協定1 紙在卷可證（見104年度偵緝字第386號卷一第69頁反面至 70、100、101 頁），並有兆豐國際商業銀行城東分行104 年5月15日兆銀城東字第104226B000004號函暨檢附之交易 明細表（蔡宛婷匯款資料）、合作金庫商業銀行桃園分行 104 年10月14日合金桃園字第1040003976號函暨檢附之匯 款申請書代收入傳票、取款憑條各 1紙（蔡靜文、傅國璋 匯款資料）、合作金庫商業銀行中崙分行 104年7月9日合 金中崙字第1040001806號函暨檢附之匯款資料（楊炳信匯 款資料）、京城商業銀行大林分行104年9月4日（104）京 城大林分字第 052號函暨檢附之匯款資料（劉清林匯款資 料）在卷可按（見 104年度偵緝字第386號卷三第9、12頁 ，104年度他字第9372號卷第23至25頁，104年度偵緝字第 386號卷三第196至197頁，104年度他字第6503號卷二第31 至32頁）、廖天生之存摺影本在卷可稽（見 104年度他字 第6503號卷一第16至17頁反面），足認被告前揭任意性自 白與事實相符，堪予採信。
（二）綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法 論科。
二、論罪：
（一）新舊法比較：
1.刑法第339 條第1項、第339 條之4 於103 年6 月18日修 正、增訂公布，並自103年6月20日施行。被告犯罪時間終 了係在103年8月（見附表一編號 6），是其直接適用修正 後刑法第339條第1項之規定，尚無比較新舊法問題，附此 敘明。
2.被告行為後，藥事法第82條第1項輸入禁藥、第83條第1項 販賣禁藥等罪，已於104年12月2日修正公布，並於同年12 月4日施行。修正前藥事法第82條第1項規定：「製造或輸 入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造或輸入偽藥 或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以 下罰金」；修正前藥事法第 83條第1項規定：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 5百萬元以下罰金」，修正後條文則為：「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 5千萬元以下罰金」。上開修正後之規定，構成要件 均未變更，然罰金刑度均較修正前提高，比較新舊法之結 果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前藥事法第 82條第1項 、第83條第1項等規定。
3.被告行為後，醫師法第28條於105年11月30日修正、同年1 2月2日施行，修正前之該條前段規定：「未取得合法醫師 資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 30萬元以上150萬元以下罰金，其所使 用之藥械沒收之」，修正後則為：「未取得合法醫師資格 ，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣 30萬元以上150萬元以下罰金，但書（不罰）內 容則未修正。經比較修正前、後之醫師法第28條規定，參 諸修正理由略以：「（本條）沒收範圍較刑法為大，惟其 所使用之藥械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物 為相同之處理，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使 用之藥械沒收之』等字，並酌修文字」等語，堪認本次修 正對被告尚無有利或不利之情形，應逕行適用裁判時法即 修正後醫師法第28條前段之規定。
（二）適用法條：
1.按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查 或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造
者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他 人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者 。」而經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；或除係旅客或隨交通 工具服務人員攜帶自用藥品進口者外，若有未經中央衛生 主管機關核准擅自輸入之情形者，則屬藥事法所稱之禁藥 ，同法第22條第1 項第1 、2 款亦定有明文。而在大陸地 區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更 無從予以監督管理，如有將大陸地區產製藥品輸入或攜帶 進入臺灣地區，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40 條規定既以進口論，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥 事法第22條第1 項第2 款所稱之禁藥（最高法院108 年台 上字第788 號判決意旨參照）。查扣案之黃色膠囊及黑色 藥丸，經送鑑定結果，黃色膠囊檢出Chlorpheniramine、 Dexamethasone 西藥成分、黑色軟膠囊檢出Glibenclamid e 、Phenformin西藥成分一情，有衛生福利部食品藥物管 理署104 年5 月26日FDA 研字第1040014992號檢驗報告書 在卷可查（見104 年度偵緝字第386 號卷三第64頁），被 告自大陸地區輸入上開膠囊及藥丸，並未經主管機關查驗 登記，自屬禁藥，起訴書誤認上開物品屬偽藥容有誤會， 被告輸入及如附表一編號1、4 至6所示販賣黃色膠囊及黑 色藥丸之行為，應該當輸入禁藥及販賣禁藥犯行。次按， 凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的， 所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治 療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫 療行為。又不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否亦 觸犯詐欺罪名，應視具體情形決之，如其醫術確有合格醫 師之一般醫療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知其 無醫師資格仍然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐 術使病患陷於錯誤而交付財物情形，其行為除違反醫師法 第 28條第1項外，並不另構成詐欺罪名；如其醫術低劣， 竟假冒醫師之名義，擅自執行醫療業務，以低劣之醫療品 質，冒充合格醫師之醫療品質，使病患陷於錯誤而就診， 以詐取不相當之醫療費用時，其行為除違反醫師法第28條 第 1項外，自亦應負詐欺罪責（最高法院87年度台非字第 32號判決意旨參照）。查被告為病患所施打之幹細胞針劑 ，依被告所述，僅係生理食鹽水及維他命混合物，顯無任 何醫療效果，依前揭說明，自有該當詐欺之構成要件。是 核被告所為，係犯修正前藥事法第 82條第1項輸入禁藥、 修正前同法第 83條第1項販賣禁藥罪、醫師法第28條前段
之非法執行醫療業務及刑法第339條第1項詐欺取財罪。公 訴意旨雖認被告所為係犯輸入偽藥罪、販賣偽藥罪，惟其 所輸入、販賣之藥品，係屬「禁藥」，而非「偽藥」，業 如前述，公訴意旨容有未洽，惟此為同一起訴法條，無庸 變更，併此敘明。
2.共犯關係
⑴被告與同案被告涂慶隆就附表一編號2、3部分、與同案被 告周景媚就附表一編號 2部分、與同案被告蔡麗雪就附表 一編號 3部分，就非法執行醫療業務及詐欺取財犯行間， 分別有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。 ⑵另就同案被告甘文聰是否與被告共犯事實欄部分，因同案 被告甘文聰於偵查中未曾接受檢察官訊問，經檢察官起訴 後（其於起訴前即已出境，迄未入境），亦未曾接受審判 ，經原審依法通緝，迄今尚未緝獲，此有原審104年8月28 日104年北院木刑易緝字第420號通緝書、本院通緝紀錄表 、入出境資訊連結作業查詢表在卷可稽（見原審醫訴字第 9 號卷一第81頁，本院上訴卷第554、556頁）；被告於原 審中證述：甘文聰僅是伊朋友，伊也有幫甘文聰調養身體 ，甘文聰並不知情等語（見原審醫字第 9號卷三第13頁） ，是綜觀目前相關卷證，尚無從判斷被告有與同案被告甘 文聰共犯之事實，而被告及同案被告鄭遵是否有與同案被 告甘文聰共犯，即非無疑，且此涉及被告、同案被告鄭遵 就附表一編號1 、6 犯行部分是否涉及3 人以上共同為詐 欺犯行之構成要件事實，依罪疑有利被告解釋，目前尚無 從認定被告、同案被告鄭遵有與同案被告甘文聰共犯之事 實，附此敘明。
⑶被告就附表一編號5所示部分，並無與楊炳坤共犯： ①依證人楊炳坤於偵查中證述：因為伊母親當時在加護病房 ，所以被告楊憶玲有拿針劑給伊，讓伊用該針劑幫伊母親 打針，也有拿說是幹細胞藥物的黃色膠囊，教伊把膠囊打 開把藥粉放入牛奶內，用鼻胃管餵食伊母親，被告楊憶玲 有講很多功效，也有拿文件跟照片給伊看，說可以治好這 些疾病，當時伊母親已經住進加護病房，連醫生都說沒有 辦法醫了，但伊希望伊母親可以好起來，才幫伊母親施打 針劑及服用藥物等語（見104 年度他字第6503號卷二第74 頁反面至75頁）。又證人楊炳信於偵查中證述：103年4月 間，伊母親因為低血糖腦病變，送到醫院後恢復情形不樂 觀，二哥楊炳坤就跟伊還有大哥楊炳煌說，有位楊醫生可 能有辦法治療，楊炳坤聽人家說楊醫生使用幹細胞治療， 可以讓伊母親的情況好轉，但醫療費用要伊匯款，伊匯了
2、3次，被告楊憶玲有拿一些液態東西給楊炳坤，後來伊 母親情況沒有改善，伊就沒有再匯款等語（見104 年度他 字第6503號卷一第21頁正反面）。是依上開證人所述，楊 炳坤係因其母親病重，一時心急，輾轉聽聞被告楊憶玲所 使用之幹細胞療法可使母親病情好轉，因而始向其兄弟說 明有此機會，並聽從被告楊憶玲指示，拿回一些針劑，尚 難認楊炳坤就此部分有何知悉被告楊憶玲不具醫師資格， 而有與被告楊憶玲共犯非法執行醫療業務及詐欺取財之犯 意聯絡。
②此外，依卷內全部事證及被告之供述，均無稱楊炳坤有何 明知被告不具醫師資格而與被告共犯之情形，衡以楊炳坤 係為自己母親病情始向被告求醫，其就本案毫無動機與被 告共犯，亦無因此或有任何利益，檢察官併辦部分（104 年度偵字第19991 號）就此部分認定被告與楊炳坤係共犯 ，顯與事實不符，併予指明。
⑷被告與同案被告鄭遵就附表一編號 6所示，其明知被告不 具醫師資格，卻仍向邢倩及蔡宛婷遊說接受幹細胞治療， 其在犯意聯絡之範圍內實行一部行為，仍應就被告所實行 之非法執行業務及詐欺取財行為擔負全部共犯責任。 3.被告該次輸入禁藥之目的，在於事後出售牟利，是其輸入 之初即具有販賣意圖，其如附表一編號1、4、5、6販賣禁 藥之低度行為自應為該次輸入之高度行為所吸收（最高法 院70年度台上字第3518號判決意旨參照）。 4.非法執行醫療業務罪，論以一罪：
按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應 僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。醫師法第28條所謂 「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續 之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然 包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨 即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為 醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然 於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高 法院100 年度台上字第5169號判決意旨參照）。查被告就 附表一編號1至6所示，各次非法執行醫療業務之行為，乃 均係基於同一營利之目的，反覆實施醫療行為之行為，揆
諸前揭說明，應以集合犯之實質上一罪評價較為合理，爰 論以一罪。
5.對同一被害人之數個販賣禁藥、詐欺取財行為，論以一罪 ：
又行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行， 而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社 會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99 年度第 5次刑事庭會議（一）決議參照）。是被告上開對 同一被害人之數個販賣禁藥、詐欺取財行為，係在密切接 近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為 薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為 1個 行為之接續進行，屬接續犯，應僅成立一罪。
6.輸入禁藥、非法執行醫療業務過程（集合犯、一罪）、詐 欺取財罪（不同被害人、數罪），從重論以一罪： 再刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存 在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則 其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之 行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合 於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。而想 像競合犯之存在目的，在於避免對於同一不法要素予以過 度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一 行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動 之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案 情節依社會通念加以判斷（最高法院106 年度台上字第39 號判決意旨參照）。按被告多次非法執行醫療業務、販賣 禁藥等犯行，既係基於同一目的而為之持續、複次行為， 且相互間具有目的、手段關係，揆諸上揭說明，應認符合 一個反覆、延續性之行為觀念，而分別構成刑法上之一行 為。查被告輸入禁藥、非法執行醫療業務過程（集合犯、 一罪）中，同時犯詐欺取財罪（不同被害人、數罪），是 被告所犯上開各罪間具有局部同一之行為，，其以一行為 而觸犯上開 3罪名，為想像上競合犯，應依刑法第55條規 定從一重之販賣禁藥罪處斷（最高法院98年度台上字第14 15 號、101年度台上字第4893、5863號刑事判決意旨參照 ）。
7.變更起訴法條部分：
⑴公訴意旨固認被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款 之3人以上共同犯詐欺取財罪嫌等語。然就附表一編號1、
6 部分，因同案被告甘文聰自始均未曾到案，偵查中亦未 經檢察官訊問，依卷內事證，尚無從認定同案被告甘文聰 有與被告、同案被告鄭遵共犯之事實。又被告分與同案被 告涂慶隆及周景媚（即附表一編號 2），或與同案被告涂 慶隆及蔡麗雪（即附表一編號3）共犯附表一編號 2、3所 示事實部分，因被告與渠等共犯當時，刑法並無 3人以上 共同犯詐欺取財罪之處罰規定，而被告於103年6月18日修 正增加刑法第339條之4規定後，其係與同案被告鄭遵共犯 如附表一編號6所示之犯行，僅2人共犯，亦無該當修正後 刑法第339條之4第1項第2款之 3人以上共犯規定，是就被 告上開犯行部分，應無刑法第339條之4第1項第2款規定之 適用，尚較妥適。公訴意旨此部分所引起訴法條尚有未洽 ，惟起訴之基本社會事實相同，經本院當庭諭知並予以辯 護後，依法變更起訴法條。
⑵公訴意旨固認被告涉犯藥事法第 83條第1項之明知偽藥調 劑罪，然綜觀全部卷證，並無證據足資證明被告有何調劑 偽藥之行為，被告所交付上開黃色膠囊及黑色藥丸予應診 者之行為，應係該當修正前藥事法第 83條第1項之販賣禁 藥罪，業經本院認定如前，販賣禁藥與調劑偽藥係屬同條 項之罪，尚無變更起訴法條之問題，亦附此敘明。 8.移送併辦部分（詳見臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第 00000、22335號移送併辦意旨書所載）：檢察官就被告移 送併辦部分所指之犯罪事實，因與已經起訴及追加起訴經 本院論罪科刑部分，具有實質上一罪之關係，業如前述， 均為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：
原審認被告所犯事實欄部分事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：（一）被告自大陸地區廣東省深圳市不詳處所 ，購入含有Chlorpheniramine、Dexamethason e等西藥成分 之黃色膠囊及含Glibenclamide、Phenformin 等西藥成分之 黑色藥丸輸入臺灣地區等情，其輸入之藥品，應屬「禁藥」 ，原審判決誤認係「偽藥」，而對被告論以輸入偽藥罪，即 有判決適用法則不當；（二）被告所為對同一被害人之數個 販賣禁藥、詐欺取財行為，係基於單一之犯意，以數個舉動 接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為 合理，應論以接續犯，僅成立一罪，業如前述，原審判決就 此部分漏未說明，尚有未洽；（三）被告於本院審理中供稱 其係於102年9月間某日自大陸地區輸入本案禁藥，原審判決
事實欄一稱被告於 102年10月間起始輸入上開藥品，然於附 表一編號1則認定於102 年9月間販賣上開自大陸地區輸入之 黑色藥丸予同案被告鄭遵，容有錯誤，應予更正。（四）被 告於本院審理中供稱其係自103年7月即對刑倩詐術取財，原 審誤認係於103年8月間，亦有錯誤，應予更正。（五）依卷 內臺灣臺北地方檢察署收受贓證物品清單所載，黃色膠囊 3 粒及黑色藥丸 23粒，係邢倩提出，所有人為邢倩（見104年 度偵緝字第 386號卷三第75頁），原判決謂係被告所有，資 為宣告沒收之依據，即有證據上理由矛盾及適用法則不當。 （六）原審未及審酌被告上訴本院後已依原判決附件一至三 之和解書賠償被害人並全數履行完畢，亦有未洽。檢察官上 訴意旨指摘原判決對於被告上開詐欺取財罪及輸入偽藥罪漏 未論以接續犯，有判決理由不備之違法，及就被告楊憶玲所 為，原審僅量處有期徒刑 2年，併給予緩刑之宣告，顯屬過 輕，就刑事政策而言，亦難以收遏止同類型犯罪之效，自與 罪刑相當原則有違等語，尚非全無理由，原判決既有上開可 議之處，自應由本院將原判決關於被告部分（含罪刑及沒收 ）予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為 謀己利，罔顧各該被害人因自己或家人患有疾病，身心早已 受到煎熬，被告卻利用被害人病急投醫之心態，向各該被害 人謊稱幹細胞治療可以治癒半身不遂、皮膚等疾病，並藉以 收取高額費用以獲利，無疑係對各該被害人及家屬係雪上加 霜，甚或有延誤治療之可能，影響國民健康安全，更破壞破 壞藥品管理、醫療提供制度及病患享有正確醫療資源之權利 ，渠所為顯有不該，所生危害非輕，然參以被告於偵審中均 坦承全部犯行，犯後已與被害人邢倩、蔡宛婷、廖家宏、楊 炳坤、劉清林及蔡靜文均達成和解並支付賠償金，此有各該 和解書、清償證明書在卷可稽（見原審醫訴字第 9號卷二第 24、25、40、67至69、72至75頁，原審醫訴字第 9號卷三第 42頁，本院上訴卷第 546、548、550頁），暨衡酌被告之品 行、犯罪動機、目的、手段、參與情節、獲利程度、所生危 害、生活狀況、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
四、沒收部分：
（一）按刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於 10 4年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年 7 月1 日生效。依修正後刑法第2 條第2 項「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法 第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，
沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及 其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即 105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行 後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「 特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規 定。查藥事法第88條關於沒收之規定，已於沒收新制施行 後之106 年6 月14日修正公布、同年月16日生效。修正後 之該條內容為：（第2 項）犯本法之罪，其犯罪所得與追 徵之範圍及價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；其 估算辦法，由中央衛生主管機關定之。則關於供製造、調 劑偽藥、禁藥之器材及犯罪所得認定顯有困難時之估算方 法，因藥事法已有修正公布特別規定，此部分本應優先適 用。茲查本案並未查扣供製造、調劑偽藥之器材，且販賣 偽藥之犯罪所得均如附表所示，並無認定困難之情形，核 無修正後藥事法第88條規定之適用。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第 5 項分別定有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵 ，應就各人所分得之數額分別為之。查被告固有獲得如附 表一編號2至6犯罪事實欄所示之各該犯罪所得，然本院審 酌被告均已與各該被害人成立和解，並已依照和解條件給 付賠償金，因此堪認被告就其犯罪所得，業已相當程度賠 償予各該被害人，依刑法第38條之1第5項規定，此部分之 犯罪所得部分均不予宣告沒收。又被告就附表一編號 1所 示部分，依證人即同案被告鄭遵於原審中證述：伊當時有 花1、2萬元跟被告購買精油，之後調理成本1次是1,800元 ，總共調理約1、20 次，總共付多少錢伊已經不記得了等 語（見原審醫訴字第9號卷三第4頁），被告並於原審中供 稱：伊有以 2,500元的價格，販賣大陸帶回來的黑色膠囊 予鄭遵等語（見原審醫訴字第9號卷二第183頁），是依上 開被告之供述及同案被告鄭遵之證述，採最有利被告之方 式計算，堪認其就該次犯罪所得共為30,500元（10,000+1 ,800X10+2,500=30,500），是上開被告所有之犯罪所得， 應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，應 追徵其價額。
（三）按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使
之物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁 藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販 賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例 第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或 吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物。扣案 之黃色膠囊3粒及黑色藥丸 23粒，經送鑑定結果，黃色膠 囊檢出Chlorpheniramine、Dexamethasone 西藥成分及Ca ffeine成分；黑色藥丸檢出Glibenclamide 、Phenformin 西藥成分一情，有衛生福利部食品藥物管理署104 年5 月 26日FDA 研字第1040014992號檢驗報告書在卷可稽（見10 4 年度偵緝字第386 號卷三第64頁），屬禁藥，業如前述 ，該等藥物係由邢倩提出，所有人為邢倩（104 年度偵緝 字第386 號卷三第75頁），非被告所有之物，亦非屬違禁 物，爰不予宣告沒收。
五、緩刑之宣告：
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院 被告前案紀錄表附卷足稽，被告犯後坦承全部犯行，且犯後 已與被害人邢倩、蔡宛婷、廖家宏、楊炳坤、劉清林及蔡靜 文均達成和解並就其犯罪所得部分全數支付賠償金，此有各 該和解書、清償證明書在卷可稽（見原審醫訴字第9 號卷二 第24、25、40、67至69、72至75頁，原審醫訴字第9 號卷三 第42頁，本院上訴卷第546、548、550 頁），被告已見悔意 ，是其經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，且綜合 考量被告之生活、工作狀況與家庭環境，認被告所宣告之刑 ，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣 告緩刑5 年，以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範 秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使其能以 義務勞動方式彌補其等犯罪所生損害等考量，認應課予一定 條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警 惕，併依刑法第 74條第2項第4款及第5款之規定，命被告應 於判決確定之日起 1年內，向公庫支付20萬元及於緩刑期間 內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務 勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告若不履行上開負擔， 且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，依刑法第 75條之1第1項第4款之規定，得撤銷 其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告於 緩刑期間付保護管束，俾由觀護人予以適當之督促，以觀後 效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1項，醫師法第28條前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第339條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣