臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第47號
上 訴 人
即 被 告 藍齊賢
選任辯護人 劉政杰律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度
原訴緝字第5號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第2595、2995號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣於民國103年9月28日上午9時許，曹國港（所涉殺人未遂 、持有具殺傷力改造手槍子彈罪嫌部分，經本院107年度上 訴字2900號判決有罪）駕駛車號00-0000號自用小客車(下稱 A車)送其友人綽號「卓毅」，即真實姓名為卓承毅之人至桃 園市中壢區凱悅KTV（下稱凱悅KTV），卓承毅甫下車即遭真 實身分不詳之數名成年男子追逐並作勢毆打，曹國港見情勢 緊急，為求自保，遂駕駛A車衝撞停靠於凱悅KTV前，林鼎紳 、丁柏淵在內之車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱B車) 後，迅速離去並尋求救助卓承毅、維護其於凱悅KTV活動勢 力之助力；適藍齊賢亦於同時間聽聞卓承毅有難，而藍齊賢 明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管 制條例所管制之槍枝，具殺傷力之子彈等物，均未經許可不 得持有，竟基於為持槍尋釁而持有具殺傷力改造手槍、子彈 之犯意，在宏城酒店(起訴書誤載為凱悅KTV)4樓廢墟左側牆 角，拾獲先前客人綽號「阿狗」所留下之仿半自動手槍製造 之槍枝（槍枝管制編號0000000000）1枝（內含彈匣）及具 殺傷力之子彈後，便至宏城酒店樓下，適遇曹國港駕駛A車 欲尋求助力，而曹國港明知藍齊賢持有前揭槍彈且欲救助卓 承毅及維護其等於凱悅KTV活動勢力範圍等情，仍基於共同 持有具殺傷力改造手槍、子彈前往尋仇之犯意載藍齊賢一同 前往凱悅KTV，渠等到達凱悅KTV時，先由曹國港駕車追撞林 鼎紳、丁柏淵所駕駛之B車左後側，並緊貼B車左側，詎曹國 港、藍齊賢均可預見持槍朝內有乘客之車體射擊及駕車衝撞 他人均可能導致死亡結果發生，竟仍不違反其本意，共同基 於殺人不確定故意之犯意聯絡，由乘坐於A車副駕駛座之藍 齊賢持前揭槍彈，由B車後座車外朝斯時林鼎紳乘坐之B車副
駕駛座位置頭部方向瞄準射擊1槍，該擊發子彈貫穿B車左後 車窗、擊穿B車副駕駛座頭枕後，並擊中副駕駛座B柱內側， 林鼎紳、丁柏淵等2人見狀便駕車奔逃，藍齊賢、曹國港則 接續前揭犯意聯絡，持續駕駛A車追逐B車，追逐過程中藍齊 賢再對林鼎紳所在之B車副駕駛座方向瞄準再射擊1槍，並射 中B車左側後座車窗下位置，而該擊發子彈貫穿B車左後側車 門後，雖行進方向朝B車副駕駛座方向，但因角度偏下而擊 中B車駕駛座後方座位，嗣B車行經桃園市中壢區中豐路、中 正路口左轉時，林鼎紳因B車右側車門故障遭甩出車外，曹 國港見狀仍接續前揭犯意立即以A車撞擊林鼎紳，致其受有 左手、左大腿及背部受傷等傷害，林鼎紳遭撞擊倒地後，藍 齊賢便下車持槍對準林鼎紳，林鼎紳見狀即與藍齊賢搶槍並 發生扭打，惟林鼎紳之友人旋即趕赴現場，藍齊賢及曹國港 見狀遂趁機逃逸，嗣警方接獲報案循線查獲藍齊賢、曹國港 ，復扣得上開改造手槍1枝、彈殼及彈頭各1顆。二、案經林鼎紳訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件審理範圍：
被告被訴於103年9月28日與曹國港共犯殺人未遂等罪及於 103年2月6日與任欣志等人共犯殺人未遂罪，原審審理後， 判決被告與曹國港共犯部分有罪，與任欣志等人共犯部分公 訴不受理（不受理部分業已確定，見原審卷第129-130頁） ，被告針對有罪部分上訴，檢察官則未上訴，本院僅就被告 上訴部分審理。
二、證據能力部分：
㈠辯護人雖爭執證人林鼎紳警詢中證述之證據能力。按被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有 明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第 159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況 」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定 ，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情 況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作 之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此
之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審 判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不 符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第 4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。本案證人 林鼎紳係被告是否有本件殺人未遂犯行之重要證人，且證人 林鼎紳原於警詢時就被告與曹國港等人如何實行本件殺人未 遂之情節陳述詳盡，嗣於原審審理時，證人林鼎紳證稱：因 為時間經過太久了，本案發生時伊又有酒醉的情形，就案發 經過的記憶已不清楚等語（見原審104年度原訴字第56號卷 〔下稱原訴56號卷〕三第27頁反面至32頁），顯與警詢時能 詳述案件經過情形有別，然證人林鼎紳於原審審理時，表示 警詢中之陳述係屬實在等語（見原審原訴56號卷三卷第28、 30、31頁），而依證人林鼎紳警詢筆錄之記載（見104年度 偵字第2595號卷〔下稱偵2595號卷」四第41至42頁），警員 以一問一答之方式記載筆錄，且以開放性問題詢之，由證人 林鼎紳就其親自經歷為連續陳述，並無答非所問之情形，其 對於被告藍齊賢與曹國港有利及不利之事項均詳細陳述，無 明顯瑕疵，復以證人林鼎紳於警詢中之證述較接近案發時點 ，記憶應較為清晰，且警察於詢問時未有以不正方法取供之 情形，證人林鼎紳亦於筆錄上簽名捺印，並衡以當時尚無直 接面對被告藍齊賢與曹國港壓力，而較無受外力干擾之情形 ，其證述相較於嗣後審判中之所陳有較可信之特別情況，並 為判斷被告藍齊賢是否成立上開犯行之證據，實有參酌之必 要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力，是被告 之辯護人稱證人林鼎紳之警詢證述無證據能力云云，並不足 採。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除上揭證人林 鼎紳警詢證述外，經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備 程序及審判程序均表示無意見而不予爭執(見本院卷第96、 97、141頁)，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低
之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依 同法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力 。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告藍齊賢固坦承於上開時地，持有具殺傷力 槍枝、子彈搭乘曹國港所駕駛A車撞擊、追逐B車，過程中亦 有朝B車開槍之事實，惟矢口否認有何與曹國港共同殺人故 意，辯稱：伊於103年9月28日上午，聽聞卓承毅在凱悅KTV 被人押走，伊為了要去救卓承毅，就先至宏城酒店4樓拿取 酒客藏放的本案槍彈，下樓後遇到開車經過的曹國港，就一 起去凱悅KTV要救人，其等到凱悅KTV時有看到B車停在路邊 ，現場很混亂，其等以為卓承毅在B車上，於是伊就叫曹國 港開A車撞擊B車，接著伊於副駕駛座就拿出槍枝並開槍，林 鼎紳、丁柏淵就駕B車逃走，而伊與曹國港仍駕A車追逐B車 ，追逐過程中伊又對B車開槍，但都是對著汽車輪胎打，後 林鼎紳被甩出B車外時，伊還有對空及地板開槍，但林鼎紳 友人隨即趕到，伊與曹國港就逃走了，整個過程伊都是為了 要救卓承毅，並不是基於殺人故意云云。被告辯護人為被告 辯護稱：依被告於本件案發之際客觀情狀，被告持槍、開槍 係為營救卓承毅而開槍，並無殺人故意，且應論以一罪等語 。經查：
㈠告訴人林鼎紳於103年9月28日上午9時許，駕駛B車載丁柏淵 要去吃東西，於經過凱悅KTV時，突然遭到A車從B車輛右側 撞上，A車隨即逃逸，林鼎紳、丁柏淵下車查看時，聽到凱 悅KTV門口有很多人持武器朝林鼎紳、丁柏淵叫囂，林鼎紳 、丁柏淵又再度上車，並由丁柏淵駕駛B車欲在凱悅KTV前面 迴轉時，A車又出現且撞擊B車車側，接著A車緊貼著B車左側 ，坐在A車副駕位置之被告即持槍朝B車後座方向開槍，丁柏 淵聞聲後就加速往中正路方向逃走，林鼎紳、丁柏淵在駕駛 B車往中正路方向逃走時，A車仍持續追逐B車，且於過程中 再朝B車開1槍，林鼎紳、丁柏淵在行經中豐、中正路口時左 轉，但因B車右側車門故障，林鼎紳遭左轉力道被甩出車外 ，A車見狀即朝林鼎紳開過去衝撞，其後被告下車持槍對著 林鼎紳，林鼎紳便上前搶奪該槍並與被告發生拉扯，未久林 鼎紳之友人到場，被告及曹國港即駕駛A車逃逸等情，經證 人即告訴人林鼎紳於警詢、偵查中證述綦詳(見偵2595號卷 四第41至42頁，偵2595卷三第96至97頁)。核與證人即共犯 曹國港於偵查中證稱：我在本案案發當天早上開車送卓承毅 至凱悅KTV，卓承毅下車後被真實身分不詳的人包圍，我很 害怕就先開車離開，我想找人搭救卓承毅時，在廣褔路路上
遇到被告，就載著被告回凱悅KTV，到凱悅KTV後，其等認為 卓承毅在B車內，故有衝撞B車，被告也有開槍，其等並與B 車發生追逐，後來B車內有人甩出來，我與被告有下車，但 隨即因為對方的人出現，我與被告就駕駛B車離開了，整個 過程中被告有開槍，但總共開了幾槍我不確定等語大致相符 (見偵2595號卷三第62至64頁)，亦與被告於偵查及原審審理 中供承：我於103年9月28日上午，聽聞伊友人卓承毅在凱悅 KTV遭人押走，我在酒店4樓找到酒客先前放置於該處槍彈後 ，在前往凱悅KTV途中遇到曹國港，就坐上曹國港駕駛的A車 要去營救卓承毅，到凱悅KTV時有衝撞B車，並生追逐，後來 B車有人甩出來，我與曹國港有下車，但隨即因為對方的人 出現，我與曹國港就駕駛A車離開了，我在與曹國港到達凱 悅KTV未久時，就有朝B車開1槍，追逐過程中也有開槍等情 （見偵2595號卷三第69、70頁、原審卷第41頁），尚稱一致 ，並有中壢分局AFF-0670自小客車遭槍擊案現場勘驗採證照 片、AFF-0670自小客車遭槍擊案車輛勘察模擬彈道照片、行 車紀錄器畫面照片、內政部警政署刑事警察局刑紋字第0000 000000、0000000000號鑑定書及103年10月27日刑鑑字第000 0000000號鑑定書、中壢分局扣押筆錄、目錄表、林鼎紳指 認犯罪嫌疑人紀錄表、壢新醫院104年12月3日壢新醫字竹00 00000000號函及所附林鼎紳病歷等件在卷可稽(見104年度偵 字第2995號卷〔下稱2995號卷〕二第54至66、75至81頁、偵 2595號卷四第42頁反面至43、97、132至133頁，卷三第15至 17頁)；又本案扣案手槍，經送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法鑑驗結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編 號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察 局104年2月26日刑鑑字第1040003815號鑑定書及扣案手槍相 片附卷可查（見偵2595卷號卷四第24至25頁），再擊中B車 之2發子彈，第一發子彈於擊發後，貫穿B車左後側車窗、副 駕駛座頭枕後擊中B車副駕B柱，第二發子彈於擊發後，貫穿 B車左後側車門後，擊中B車駕駛座後方座位等情，有前揭中 壢分局AFF-0670號自小客車遭槍擊案現場勘驗採證照片、模 擬彈道照片可參，該二發子彈既能輕易貫穿汽車車窗、車門 鈑金，顯見係具殺傷力子彈無訛，是上揭事實及扣案之手槍 具殺傷力等情，足堪認定。
㈡就被告與曹國港共同持槍彈擊發第1槍、第2槍之經過及其是 否具殺人犯意，分述如下：
⒈被告行為之經過、所持兇器之用法、次數、被害人是否難以
防備：
查被告藍齊賢與曹國港於上開時地，為營救卓承毅而駕駛A 車前往凱悅KTV前，復以A車撞擊林鼎紳、丁柏淵駕駛之B車 側後，曹國港以A車貼近B車左側，再由被告於A車副駕位置 由B車後座外側朝副駕駛座位置方向擊發第1槍；林鼎紳、丁 柏淵聞聲後駕B車逃走，惟A車仍持續追逐，追逐期間被告再 度朝B車副駕駛座方向擊發第2槍等情，業經本院認定如前。 惟細繹被告擊發第1槍之彈孔係位於B車左後側車窗，而由第 1槍之子彈彈道重建情形觀之，開槍者係自B車左後側車窗外 ，平向朝B車副駕駛座所坐之人之頭部開槍，顯見開槍者係 特意平舉手槍，瞄準副駕駛座所坐之人之頭部後始開第1槍 。第2槍之彈孔位於B車左後側車窗下方門片，而由第2槍之 子彈彈道重建情形觀之，第2槍貫入B車左後側門片後，係以 朝向副駕駛座方向略微斜下之角度行進，顯見開槍者係自B 車左後方，持槍瞄向副駕駛座之人，再開第2槍。核與被告 供述共朝B車擊發2槍；證人曹國港證稱被告有朝B車開槍乙 節，以及證人林鼎紳於警詢、偵查中所證述遭槍擊經過相符 ，再參以被告擊發第1槍時，A、B兩車車側間距離不足1公尺 ，B車左側駕駛座窗戶為開啟狀態，而斯時時間為上午10時 許，天候晴朗等情，有行車紀錄器翻拍照片可稽（見偵2595 卷二第116至120頁），於此情形下，被告實無不能辨別B車 上是否有卓承毅在內之事實，況被告與曹國港苟係誤認卓承 毅遭林鼎紳、丁柏淵狹持於B車內而欲營救卓承毅，則依被 告及曹國港之想像，卓承毅應遭控制行動於B車後座位置， 是豈有自B車後座開槍之理？顯見被告及曹國港並非為營救 卓承毅而朝B車擊發2槍，而係於確知卓承毅不在B車內之情 狀下，朝B車副駕駛座之人頭部、身體各開1槍，非如被告所 辯其係朝B車之輪胎方向開槍，而林鼎紳於A車、B車間距離 如此接近，以及急於逃離情形下，顯無從防備抵擋。 ⒉被告與曹國港開槍時的動機及犯意：
①按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為 斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為 無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認 定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料(最高法院94年 度台上字第5436號、96年度台上字第5170號判決參照)。 而殺人決意，乃行為人主觀意念。而主觀決意，透過行為 外顯。行為人以外之人，可經由外顯行為(包括準備行為 、實施行為及事後善後行為)，綜合判斷而得探知，亦即 應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人
之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之 動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊 時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊 部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審 酌。又於近距離持具殺傷力之手槍朝被害人之頭部或身體 射擊，子彈射擊力道之猛、穿透力之高，對其身體、生命 所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小型金屬器械所可比擬 ，是任意近距離朝被害人頭部或身體射擊，極可能擊中重 要臟器或傷及動脈而大量出血，導致被害人死亡之結果， 此乃一般常識，被告及曹國港為成年人，亦非無智識能力 之人，對此自難諉為不知。
②被告與曹國港於上開時地，誤認卓承毅在凱悅KTV前，遭 不詳之人狹持而欲救出卓承毅，復其等駕駛A車再返回凱 悅KTV時，因見林鼎紳、丁柏淵駕駛之B車在凱悅KTV前， 雖不相識（偵2595卷二99頁），仍於明知B車內副駕駛座 已有林鼎紳入坐情況下，先由曹國港駕駛A車衝撞B車迫使 B車降低車速停靠路邊後並靠近B車，再由被告持足可殺人 之上開槍彈，朝坐於副駕駛座之林鼎紳頭部方向開第1槍 ；而被告與曹國港見B車加速逃離，在知悉B車駕駛座及副 駕駛座已有坐丁柏淵、林鼎紳情況下，仍於追逐B車過程 中，自B車左後方，再朝林鼎紳所坐副駕駛座方向開第2槍 等情，經本院認定如前。其等雖與林鼎紳不相識，然因其 等誤認林鼎紳、丁柏淵為狹持卓承毅之人，於情勢急迫狀 況下，遂對其主觀上認為狹持卓承毅之林鼎紳乘機開槍， 已難認其等無殺人之動機。又依彈道鑑識結果，可知被告 與曹國港所擊發之第1槍，該子彈行進方向業已擊穿B車副 駕駛座頭枕，惟恰好閃過林鼎紳頭部而僅擊中副駕駛座B 柱內側，且被告與曹國港雖接續上開犯意，朝坐於副駕駛 座之林鼎紳其身體位置再開第2槍，然因B車斯時已發動離 去而處於動態，致第2槍之子彈於擊發後，係先貫破B車左 後側車門，再因角度而僅擊中駕駛座後方位置坐墊，幸未 擊中林鼎紳頭部或身體等致命部位，而本案係因上述巧合 存在，林鼎紳始未因遭被告與曹國港朝B車副駕駛座方向 （即林鼎紳頭部、身體位置）分別開1槍而死亡，況參以 曹國港駕駛A車追逐B車過程中，見林鼎紳甩出B車外，尚 以A車衝撞林鼎紳使之未能逃離，再由被告持本案槍彈瞄 準林鼎紳，足見被告與曹國港除有持槍殺人之預見，對於 被害人死亡結果之發生亦不違背其本意，甚為明確，惟因 林鼎紳極力反抗並與被告扭打，且林鼎紳之友人隨即趕赴 現場，而未生死亡憾事，實不能憑以反推被告與曹國港並
無殺意。且槍彈乃極端危險之物品，為常人所懼怕，若被 告僅意在威嚇林鼎紳、丁柏淵俾達營救卓承毅目的，僅需 出示槍枝對空或朝B車輪胎等無致生他人生命危險處鳴槍 ，已可達威懾效果，何需在有限空間內近距離朝林鼎紳開 槍濫射，且於短時間內接續擊發2槍，況被告於林鼎紳甩 出B車之際，猶不罷手，苟謂朝林鼎紳開槍進而使林鼎紳 發生死亡結果乙節係違背被告本意等情，其誰能信。是被 告辯稱：伊係為嚇阻林鼎紳、丁柏淵始朝B車副駕駛座方 向開槍云云，縱然屬實，僅能認定其無殺人之直接故意， 惟仍無解於其確有「即便致人死亡亦不違背其本意」之殺 人間接故意。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯均無足採，其犯行洵堪 認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「持有」，係指將物置於自 己實力支配之下之意（最高法院74年臺上字第3400號判例意 旨參照）。是該條例所規定之未經許可持有罪，祇須未經主 管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配 之下，罪即成立。換言之，行為人主觀上明知係未經主管機 關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將 之置於自己實力支配下之行為，即足當之。至於其是否為自 己持有、持有時間之長短、久暫，或槍、彈屬何人所有，皆 非所問，此為最高法院所持之見解（最高法院88年度臺上字 第6721號、96年度臺上字第3718號、98年度臺上字第5550號 、99年度臺上字第2119號、99年度臺上字第6857號、99年度 臺上字第7051號判決意旨參照）。查被告於上開時地，雖係 持有酒客所藏放槍彈，惟被告持有槍彈係為自己至凱悅KTV 向林鼎紳、丁柏淵在內之B車實行開槍殺人行為，而將該他 人所有槍彈置於自己實力支配下仍成立持有關係。 ㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪。
㈢被告於上開時地，於廣褔路搭乘曹國港駕駛之A車後，先以A 車撞擊B車左後側旋朝B車副駕駛座方向擊發第1槍，復於追 逐B車過程中再朝同方向擊第2槍，又見林鼎紳遭甩出B車外 時，以A車衝撞林鼎紳等行為，係於密接時地為之，應合為 包括之一行為予以評價，論以接續犯。
㈣被告與曹國港就前揭犯行間，有犯意聯絡及行為分攤，為共 同正犯。
㈤按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有 之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原 因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯 甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處； 必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪 間始有牽連犯之適用（最高法院90年度台上字第3270號、90 年度台上字第7498號、93年度台上字第187號判決意旨可資 ），查被告係因誤認卓承毅遭狹持，並為維護其平時活動之 勢力範圍，始與曹國港共同持槍彈至凱悅KTV前朝林鼎紳在 內的B車開槍，而以此方式實行殺人行為，顯見被告與曹國 港共同持有槍彈係為實行殺人行為之舉措，係以一行為觸犯 數罪名，應以刑法第55條想像競合之規定，論以較重之刑法 第271條第2項、第1項殺人未遂罪。
㈥司法院大法官會議於108年2月22日作出釋字第775號解釋， 略以：「刑法第47條第1項‧‧‧不分情節，基於累犯者有 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院應就該個案依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑」。按累犯針對犯罪一般性地加重法定刑，致其涵蓋過廣 ，常有罪刑失衡之嫌。且累犯之規定，係以「行為人刑法」 為出發點，預設「一律加重刑罰」之法律效果，惟在罪刑應 具相當性之憲法根本原則下，如此法律效果，實不能再予普 遍適用，此應即上開解釋所闡釋之主軸。故依上開解釋，被 告行為縱符累犯規定之構成要件，而屬累犯，惟法院於量刑 時，應先就刑法第57條所示之一切量刑因子，充分審酌。必 是如此審酌後，對其所處之宣告刑，仍認於罪責評價有所不 足，始有依累犯規定所示之法律效果，裁量加重其刑之餘地 。從而，被告雖於103年間因公共危險案件，經原審法院以 102年度原桃交簡字第513號判決判處有期徒刑3月確定，並 於103年5月6日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表 在卷可考，其於有期徒刑執行完畢日後，5年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯，然 本院審酌被告前案犯罪之罪質與本件犯罪不同，且原審之量 刑亦屬相當（詳後述），認無再依該條規定加重其刑之必要
。
㈦被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果， 為未遂犯，依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之。三、駁回上訴之理由：
原審以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、 第1項、第55條、第第38條第1項規定，並審酌被告應深知具 殺傷力之槍彈危險性較諸一般刀械棍棒為鉅，僅因不明細故 糾紛，竟共同與曹國港於狹促距離內，持槍朝林鼎紳所在之 B車副駕駛座方向擊發子彈2次，過程中尚以A車衝撞被害人 ，惡性不輕，漠視被害人生命法益，幸被害人因乘坐角度及 B車行進間車輛晃動恰得以閃避兩發子彈行進路徑，以及林 鼎紳友人及時趕赴現場救援，方得倖免於難。末考量被告持 有系爭手槍之時間、所生之危害、犯行之動機原因及其智識 程度，認罪與否、被告素行及家庭經濟生活等一切情狀，量 處有期徒刑5年6月，並說明被告為本案行為後，刑法修正公 布有關沒收之規定，已於105年7月1日生效施行。本案應一 律適用裁判時之刑法規定，無庸為新舊法之比較。查扣案之 改造手槍1枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000） ，經鑑定確可擊發適合子彈、具殺傷力，核屬供被告犯本案 殺人未遂犯行所用之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定 ，於被告所犯之罪宣告刑項下宣告沒收。至鑑識人員於勘驗 B車而查扣之彈頭1顆、彈殼1顆係被告與曹國港共犯本案殺 人未遂罪所擊發，已因而喪失子彈之結構與作用，卷內亦無 證據證明其尚具殺傷力，是該彈頭1顆、彈殼1顆皆已非違禁 物，均不宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱 妥適。被告仍執前詞否認有殺人犯意，提起上訴，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 7 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。