臺灣高等法院刑事判決 108年度原上訴字第32號
上 訴 人
即 被 告 陳智藝
選任辯護人 江宜蔚律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度原
訴字第59號，中華民國108 年1 月2 日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署107 年度偵緝字第597 號、第598 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳智藝明知應召業者為取得性交易處所並避免遭查緝，而向 其承租房屋作為性交易處所，仍基於幫助真實姓名年籍不詳 之應召站成員容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利之故 意，分別為下列行為：
（一）於民國106 年4 月16日，向不知情之房東徐慧蘭承租位於 桃園市○○區○○路000 號6 樓之3 之套房（下稱蘆竹套 房），租期自106 年4 月21日起至107 年4 月20日止，租 金為每月新臺幣（下同）9,500 元，並將蘆竹套房及該套 房鑰匙提供予某應召集團使用，嗣該應召集團成員取得蘆 竹套房之鑰匙後，即基於容留女子與他人為性交或猥褻行 為以營利之犯意，由所屬應召站成員於「捷克論壇」刊登 性交易訊息，招攬不特定成年男客，將蘆竹套房作為性交 易場所，而容留成年女子與不特定男客為性交易，其消費 方式為半套性交易（即為男客撫摸生殖器至射精）收費2, 500 元、全套性交易（即為男女性器官結合直至射精）收 費3,200 元，其中應召女子可分得1,200 元，其餘所得即 歸應召集團所有以牟利。經司法警察彭煥忠於106 年6 月 12日執行網路巡邏發現上述訊息，依該應召集團成員在「 捷克論壇」提供之聯絡方式聯繫該集團，喬裝男客佯裝消 費，該應召集團之成員即指引彭煥忠前往蘆竹套房，並由 觀光名義來臺之中國大陸地區女子劉貴容（業經遣返中國 大陸地區）在蘆竹套房與彭煥忠為全套性交易，於106 年 6 月12日晚上6 時32分許，劉貴容褪去全身衣物欲從事性 交行為時，彭煥忠即表明身分而當場查獲，並扣得保險套 3 個。
（二）於106 年5 月4 日，向不知情之許金彩（為出租人安傑建 設股份有限公司之代理人）承租位於桃園市○○區○○○ 街0 號4樓402室之套房（下稱中壢套房），租期自106 年 5 月10日起至107 年5 月9 日止，租金為每月7,000 元，
並將中壢套房及該套房鑰匙提供予某應召集團使用，嗣該 應召集團成員取得中壢套房之鑰匙後，即基於容留女子與 他人為性交行為以營利之犯意，由所屬應召站成員於「捷 克論壇」刊登性交易訊息，招攬不特定成年男客，將上開 套房作為性交易場所，而容留成年女子與不特定男客為性 交易，其消費方式為全套性交易（即為男女性器官結合直 至射精）40分鐘收費2,300 元、60分鐘收費3,000 元，其 中應召女子可分得1,000 元（服務40分鐘）、1,300 元（ 服務60分鐘），其餘所得即歸應召集團所有以牟利。經司 法警察呂啟瑞於106 年5 月22日執行網路巡邏發現上述訊 息，依該應召集團成員在「捷克論壇」提供之聯絡方式聯 繫該集團成員，喬裝男客佯裝消費，該應召集團之成員即 指引呂啟瑞前往中壢套房，並由觀光名義來臺之泰國籍女 子KA MNAHOM NATTAPORN （業經遣返泰國）在中壢套房與 呂啟瑞為全套性交易，於106 年5 月22日晚上8 時43分許 ，KAMN AHOM NATTAPORN 褪去全身衣物欲從事性交行為時 ，呂啟瑞即表明身分而當場查獲，並扣得保險套1 個及KA MNAHOM NATTAPORN所使用之行動電話1 支（含SIM 卡1張 ）。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局、中壢分局分別報請臺灣桃 園地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查被告陳智藝不爭執公訴檢察官所提出其於警詢、偵查筆 錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察 官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製 作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能 力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認 有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力
（一）按我國於民國92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事 人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規 定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規 定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事 訴訟法第159 條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同 法第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「 傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定 證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「 證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適 有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方 法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調 查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能 力，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟 如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具 證據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警 詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具 結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形 ，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄 ，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官 即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程 序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等）， 依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於 陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或 詰問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分 別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規 定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未 行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙 方依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（ 詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「 反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在 發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學 者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」(Relia bi-lity Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決 中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法 化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「 對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），2003
年6 月，初版，第304 頁以下）。換言之，要求被告對證 人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。（二）次按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大 陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模 式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六 條、日本憲法第37條第2 項、日本刑事訴訟法第304 條、 德國刑事訴訟法第239 條）。西元1950年11月4 日簽署、 1953年9 月3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（ European Convention for the Protection of Human Ri ghts and Fundamental Freedom）第6 條第3 項第4 款及 聯合國於1966年12月16日通過、1976年3 月23日生效之公 民及政治權利國際公約（International Covenant on Ci vil and Political Rights）第14條第3 項第5 款，亦均 規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最 低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普 世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟 基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法定 程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律 程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參見 。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障 ，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512 號 解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。 足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法 院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被 告憲法上「對質詰問權」之保障。
（三）最高法院自94年7 月間起，顯因釋字第582 號解釋意旨之 影響，陸續著有多起判決（至少已有15則，且非出自同庭 之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式 ，實質上限縮刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之3 規 定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴 訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年 2 月6 日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調 查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及 詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正 當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無 法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均 應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告 ，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質
詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對 質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權 即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實 之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之 陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之2 所稱得為證據之被告以外之人於審判 外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述 ，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言， 如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑 事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，【均應傳喚 該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會 ，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳 述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第159 條之2 規 定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前 在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法 定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特 別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符 上述規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上 字第3728號、5651號判決，95年度台上字第3637號、4558 號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號，96年度 台上字第2360號、3432號、4437號、5822號，97年度台上 字第356 號、870 號等判決，均同此意旨）。（四）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法 關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭 執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外 ，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2 非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於 寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍 ，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違 被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字 第582 號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權
，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之 法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人 （含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規 定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【 除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰 問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳 述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159 條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對 質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理 ，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證 據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權 未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證 據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案 審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對 質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如 欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰 問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證 人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定， 其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢 察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項 之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第24 8 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保 障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑 事訴訟法第159 條之1 第1 項必須與同法第196 條結合； 第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的性 限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法 第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。
（五）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 第1 項分別定有明文。查被告陳智藝於原審時，與其公 設辯護人對於證人KAMNAHOM NATTAPORN與劉貴容警詢筆錄 之證據能力均不爭執，從而原審並未傳喚上述證人到庭， 改以提示書面證據之程序，判處罪行，解釋上被告自係對 於證據能力均不爭執而有同意性且經法院認為相當，符合
刑事訴訟法第159 條之5 規定，而均有證據能力。惟被告 上訴後經另行選任辯護人，辯護人為被告之利益爭執證人 KAMNAHOM NATTAPORN、劉貴容等二人警詢筆錄之證據能力 外，餘就公訴檢察官所提出其他證人，包含證人徐慧蘭、 蔡幸蓮、許金彩等人於審判外之陳述，均不爭執證據能力 。是除該部分（詳下述）外，本院亦查無證據證明該等證 據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄 及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」 之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及 其他文書均具證據能力。
（六）又按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳 喚，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據 。刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。此即所謂「 特別可信性」及「必要性」之要件，必須先符合該條所定 各款例外要件之一，始有判斷此兩要件是否具備之可能。 經查原審既無傳喚證人KAMNAHOM NATTAPORN與劉貴容以人 證之調查證據程序，且上述證人業均已解送出境，此有卷 附大陸地區人民明細資料表【證人KAMNAHOM NATTAPORN部 分卷內無法務部入出境資訊查詢結果】（參見第17561 號 偵查卷第12頁）可證。是證人KAMNAHOM NATTAPORN與劉貴 容於本案審理中，已有滯留國外且所在不明無法傳喚之情 形。按本條所指「具有可信之特別情況」即特別可信性要 件，係屬外部情狀之特別可信，乃「信用性」之證據能力 要件，而非「憑信性」之證明力內容，法院應就證人陳述 當時之原因、過程等外部環境加以觀察檢驗，是否有受到 不當干擾致有陳述當時非出於真意，甚或訊問之司法警察 （官）有違法取證之情事，其外部可信性始獲得確保，而 有特別可信之情況；又所稱「為證明犯罪事實存否所必要 者」即所謂必要性之要件，係指就待證事實判斷，依當事 人之舉證證據形式上檢視，是否為發現實體真實不可或缺 之審判外陳述，亦即如缺少此一供述證據，是否即有可能 減損或致待證事實不明之情，而有必要參酌此一證據之必 要可言，並非謂如有其他證據取代，即不必要，蓋其他證 據在為實體判斷之前，無從得知是否能完足證明待證事實 之有無。經查，檢察官提出證人KAMNAHOM NATTAPORN、劉 貴容之警詢筆錄，其待證事實並非證明被告的實體犯罪事 實，而是證明其等二人有如犯罪事實欄一所載日期，經應 召集團媒介，分別前往被告所承租之套房從事性交易之事 實；又形式上檢驗證人KAMNAHOM NATTAPORN、劉貴容二人
之警詢筆錄，均符警詢筆錄之製作程序及要件，並有上述 證人等分於受詢問人處之親自簽名及按捺指印以確認其陳 述內容之真實，亦查無證據懷疑其陳述當時有受到外部情 狀之干擾而影響其自由意志，或詢問之司法警察有施以不 正方法、違法取證之情，綜合判斷其陳述當時之原因、過 程等外在環境，亦堪認證人KAMNAHOM NATTAPORN、劉貴容 之警詢筆錄，其外部信用性已獲確保，其陳述符合「信用 性」之證據能力要件。足以證明證人KAMNAHOM NATTAPORN 、劉貴容等二人之審判外陳述具可信性。從而證人二人之 警詢筆錄符合刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之要件，例 外具有證據能力。辯護人所辯警詢筆錄屬審判外陳述，無 證據能力等語，並無理由而不可採。
三、審判外之其他文書證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或 物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳 聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接 審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之 意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當 事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之 其他文書證據，如系爭蘆竹套房之不動產租賃契約書、大 南崁租屋服務費用證明、中壢套房之房屋租賃暨管理授權 書、房屋租賃契約書、物品使用同意書、保管條、不詳應 召站成員於「捷克論壇」刊登之性交易訊息、員警與不詳 應召站成員以通訊軟體LINE聯繫紀錄之翻拍照片、蘆竹套 房與中壢套房現場照片、證人劉貴容與「粉色789 」及證 人KAMNAHOM NATTAPORN與「哆啦A 到頭」以通訊軟體微信 聯繫之翻拍照片等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據 證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等 審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述 「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外 之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、訊據被告陳智藝固坦承於如事實欄一所述時日向不知情之證
人徐慧蘭、許金彩承租蘆竹套房及中壢套房之事實，惟矢口 否認有何幫助圖利容留性交之犯行，辯稱（略以）：我是以 機場接送的白牌計程車司機為業，我租套房是想轉租給外國 人，我不知道被拿去當應召站使用；我沒有跟他們打契約， 我想說租了房子在那邊，租一天算一天，事實上我並沒有跟 應召集團聯繫等語。辯護人亦為被告利益辯護（略以）：被 告並非因承租房屋後再轉租他人就有犯罪故意之認知，且由 於應召集團未經破獲、涉嫌妨害風化之外籍女子均已回國， 是無證據可以得知被告知悉外籍女子有要從事妨害風化之行 為，被告亦無與應召集團有犯意聯絡、行為分擔等語。二、經查被告分別於106 年4 月16日，向證人徐慧蘭承租蘆竹套 房，租期自106 年4 月21日起至107 年4 月20日止，租金為 每月9,500 元；另於106 年5 月4 日，向證人許金彩承租中 壢套房，租期自106 年5 月10日起至107 年5 月9 日止，租 金為每月7,000 元等事實，經核與被告於警詢、偵查及原審 審理中之供述內容大致相符。並核與證人徐慧蘭、許金彩、 證人即徐慧蘭與被告簽約時共同在場之人蔡幸蓮於警詢中所 證述情節大致相符（參見第17561 號偵查卷22至23、26至27 頁、第16250 號偵查卷第12至13頁），並有上述蘆竹套房之 不動產租賃契約書、大南崁租屋服務費用證明、中壢套房之 房屋租賃暨管理授權書、房屋租賃契約書、物品使用同意書 、保管條等在卷可佐（參見第17561 號偵查卷第31至37 頁 ，第16250 號偵查卷第15至21頁），上述事實，應可認定。三、泰國籍應召女子KAMNAHOM NATTAPORN、大陸籍應召女子劉貴 容經應召集團之媒介、容留，分別在如事實欄一所示時間、 地點欲從事性交易而營利之事實，有下列證據足資證明：（一）證人即泰國籍應召女子KAMNAHOM NATTAPORN從事性交易工 作之廣告係透過通訊軟體微信暱稱「哆啦A 到頭」之女子 （下稱「哆啦A 到頭」）以網路刊登之方式散佈，媒介不 特定男客為全套性交易，以每次消費方式40分鐘收費新臺 幣（下同）2,300 元、60分鐘收費3,000 元，其中證人KA MNAHOM NATTAPORN可分得1,000 元（服務40分鐘）、1,30 0 元（服務60分鐘），其餘所得即歸應召集團所有之方式 拆帳，每天早上約11時許，都會派人來中壢套房收取前一 天的款項，並約定等其回泰國後會一次把賺取的錢全部轉 帳交付等語。其並於106 年5 月22日晚間8 時43分在中壢 套房內經員警查獲欲從事性交易之事實等，業據證人即泰 國籍應召女子KAMNAHOM NATTAPORN於警詢中供述明確（參 見第16250 號偵查卷第2 至4 頁），並有證人即警員呂啟 瑞之職務報告、桃園市政府警察局中壢分局自強派出所臨
檢記錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表扣押物品收據 ，及手機之網頁、通訊軟體內容截圖畫面、刑案現場照片 共23張在卷可佐（參見上同第16250 號偵查卷第30至47頁 ）。
（二）證人即中國大陸籍應召女子劉貴容於106 年5 月31日來臺 後，均在如事實欄一之（一）所示蘆竹套房從事性交易服 務，其係自行搭計程車到該址，透過通訊軟體微信與應召 集團聯繫，依照通訊軟體微信暱稱「粉色789 」之人（下 稱「粉色789 」）告知鑰匙放在該處所之信箱內，至該處 信箱內取鑰匙進入該套房從事應召工作。每次從事半套性 交易收費新臺幣（下同）2,500 元、全套性交易收費3,20 0 元，證人劉貴容可分得1,200 元，其餘所得則歸應召集 團所有，並依照應召集團之指示，將性交易收取的部分費 用放進蘆竹套房的信箱內等語，其並於106 年6 月12日晚 間6 時32分許在蘆竹套房內經警查獲欲從事性交易等情， 業經證人劉貴容於警詢中證述在卷（參見第17561 號偵查 卷第8 至10頁）。並有該址信箱內放置該套房鐵門鑰匙之 現場照片1 張附卷可佐（參見上同第17561 號偵查卷第19 頁反面）；另有證人即員警彭煥忠之職務報告、警製搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局蘆竹分局 查獲廣告個人工作事涉嫌妨害風俗蒐證照片、刑案照片共 18張附卷可查（參見上同第17561 號偵查卷第13至21、30 頁）。
四、被告雖援用其於原審準備程序及審理期日中所辯（略以）： 我是以白牌計程車在機場接送外籍乘客時，會以日租方式出 租蘆竹及中壢套房給對方；其僅會國語、臺語，承租蘆竹套 房及中壢套房的人是哪一國人已忘了，本案這2 個客戶我從 機場接他們都沒有跟他們講到話，只記得有跟他們用英文講 「Hello 」，問要不要租房子就是用手機APP 翻譯軟體去翻 譯，2 個客戶都只有講到「Hello 」，然後拿手機給她們看 等語（參見原審審原訴卷第25至26頁、原審卷第18頁反面、 第30至31頁）。試圖證明上述女子為其於機場攬客且介紹自 己的日租套房而入住，而用以證明其不知情該等女子從事性 交易之情。惟查證人即泰國籍應召女子KAMNAHOM NATTAPORN 係於106 年5 月6 日自臺北國際機場入境我國，並以臺北市 「城中枕頭旅宿」為在臺地址等情，有外僑入出境資料處理 系統1 紙在卷可查（參見第16250 號偵查卷第5 頁），足認 證人KAMNAHOM NATTAPORN係自臺北入境，且入境後以臺北市 之旅店為居所，並無被告所辯於入境時在桃園機場由被告直 接載至中壢套房之情事。而證人劉貴容為中國籍女子，衡情
應無語言溝通上之障礙，且本件僅涉及2 名應召女女子，其 中1 名為泰國籍，另1 名則為中國大陸籍，倘若被告確實曾 與其等見面並招攬承租上述套房，至少應可以國語與證人劉 貴容溝通，並因語言相通而對劉貴容留有特別印象，被告卻 辯稱不記得2 人之國籍、都沒有講到話、只有對2 名女子講 簡單英語「Hello 」且均只能以手機翻譯軟體溝通等語，顯 然被告並未搭載劉貴容，更無可能向之推銷其所謂日租套房 之情。被告所辯與事實不符，難以採信。
五、在被告不願誠實說出其究竟基於何種原因將所承租之房舍提 供與應召業者使用之情，本院實無從基於真實情節，判斷被 告究是否為共同被告或有無幫助之犯意及行為。惟以本件所 呈現之證據及被告不足採信之抗辯，以被告之智識程度及社 會歷練，合理推論被告承租上述套房並將之提供給應召站業 者使用，是在被告知情且容任範圍下，該房屋又非以他人名 義承租，足以增加犯罪追緝之困難度，該他人甚有可能以該 處所作為犯罪場所遂行犯罪之目的，被告既有此認知，竟仍 將上述套房之鑰匙提供與不詳應召集團成員使用，其並無防 止此等損害結果發生之意，足認被告顯對租屋處可能作為不 法使用有所預見。雖無積極證據顯示被告與該應召業者成員 有共同犯意聯絡，但至少其有幫助他人容留女子與他人為性 交易以營利之不確定故意。末按刑法上幫助犯，係對於犯罪 與正犯有共同之認識，而出於幫助之意思，對正犯資以助力 ，且未參與實施犯罪要件者。本件被告基於幫助之犯意，提 供其所承租之處所與應召業者使用，被告所為係參與構成要 件以外之行為，在無積極證據證明被告係以正犯而非幫助犯 之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助犯而非正犯行 為。
六、綜上所述，本案事證明確，被告2 次幫助應召集團圖利容留 女子與他人為性交行為以營利之犯行，已堪認定，應依法論 科。
參、論罪部分
一、核被告所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪之幫助犯 。又本件不詳之應召集團成員雖有以通訊軟體媒介女子為性 交行為之舉動，然並無積極證據證明被告有參與實施意圖使 女子與他人為性交、猥褻之行為而媒介或容留以營利犯行之 構成要件行為，亦無證據足資證明被告係以自己犯罪之意思 參與犯罪而與該應召站成員間有共同犯罪之犯意聯絡，被告 係以幫助之意思，承租上述之蘆竹套房與中壢套房，嗣交予 應召站使用供作容留上述二名泰國籍與中國籍應召女子與他
人為性交、猥褻行為以營利之場所，為應召站之圖利容留女 子與人為性交、猥褻行為提供助力。是公訴意旨認被告所為 尚涉犯第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交行為而媒 介以營利罪之幫助犯，尚有未洽。惟圖利媒介、容留為性交 行為屬實質上一罪，並屬同一法條，無庸引用刑事訴訟法第 300 條變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判 決意旨參照），附此敘明。
二、被告上述2 次犯行，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。被告幫助他人犯本罪，均應依刑法第30條，按正犯之刑減 輕之。
肆、上訴駁回之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審 究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所 受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之， 法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或 法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效 之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部 性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任 意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則 （參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第70 33號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號 判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲 法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非 得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即 仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情 及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等 原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高 法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或 裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當， 即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此 不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不 受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之 真義。
二、查原審以被告陳智藝犯行明確，涉犯刑法第30條第1 項前段 、第231 條第1 項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以 營利罪之幫助犯（共2 罪），並審酌被告以自己名義承租套
房之方式，提供該承租套房做為應召集團使用，幫助應召站 成員容留女子與他人為性交以營利之行為，對社會善良風俗 產生危害，所為實非可取，兼衡被告之前科素行、高職肄業 之教育程度、其自陳家庭經濟狀況勉持、本件犯罪動機、目 的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，因而量 處有期徒刑3 月（共2 罪），並定應執行刑為有期徒刑5 月 ，及諭知易科罰金折算標準。經核原審量刑尚未逾越比例及 平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察 原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事。被 告上訴意旨仍執前詞否認犯行，所辯難以採信，本院亦指駁 如前，是被告上訴並無理由，應予駁回。
伍、另須說明者，88年4 月21日修正之刑法，立法者以「妨害性 自主罪」章之概念及用語，取代以往「妨害風化罪」章中之 多數犯罪（另增訂第16章之1 妨害風化罪章），其立法意旨 著重在個人性自主權法益之保護，而非過去強調社會善良風 俗的集體的超個人法益的觀念，亦即立法者尊重個人擁有其 性行為自主之空間及權利，惟立法者卻又透過增訂所謂「妨 害風化罪章」之規定，規範本條之刑罰，反剝奪色情交易者 關於性行為之自主權，其間矛盾自明。本院以為，除涉及強 制行為或為保護兒童及未成年人之權益考量（如刑法第231