臺灣高等法院刑事判決 108年度原上易字第20號
上 訴 人
即 被 告 烏彥瑋
選任辯護人 陳怡衡律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107 年度審原易字第229 號，中華民國108 年1 月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第4403號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第 二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民 國107 年7 月7 日上午6 時許，在位於基隆市五堵區堵南街 某空屋內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸 食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚 間10時30分許，為警在桃園市中壢區中北新村8 號前查獲， 並扣得甲基安非他命1 包（含無法與甲基安非他命完全析離 之包裝袋1 個、驗前毛重0.46公克，驗餘毛重0.4572公克） 、玻璃球吸食器1 個。復於翌（8 ）日凌晨2 時許，經警徵 得其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命 及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按本案被告所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本 刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非本院管轄第一審案件 ，被告於原審審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告 簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，依刑事 訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定以簡式審判程序進行 本案審理，於法並無不合。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯 護人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第39-3 9 頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據 作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。 ㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程 序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審及 本院審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採集其尿液 送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他 命陽性反應一節，復有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒 品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室- 臺北於107 年7 月23日出具之報告編號： UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑及扣 案物可佐，足徵被告前揭任意性之自白核與事實相符，應堪 採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有 明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其
再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「 5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效 ，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度毒聲字第 1354號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 98年1 月16日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經 臺灣桃園地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第5680號為不起 訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之 99年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審易字第1155 號判決判處有期徒刑3 月確定，並有多次毒品案件經判決等 情，有本院被告前案紀錄表1 紙附卷可參，有本院被告前案 紀錄表1 份在卷可參。則其於107 年7 月7 日再為本案施用 第二級毒品甲基安非他命之犯行即屬「3 犯以上」，非屬「 初犯」及「5 年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依 法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤，本案自應依法追 訴處罰。
三、綜上，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行，足以認定 ，應依法論科。
參、論罪：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有甲基安 非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。
二、累犯：
又被告前於105 年間因施用毒品案件，經桃園地院以105 年 度審原易字第110 號判決判處有期徒刑7 月，上訴後，經本 院以106 年度原上易字第4 號判決駁回上訴確定，於107 年 5 月10日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受
有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。參照 司法院大法官會議釋字第775 號解釋，本院考量被告前故意 犯施用毒品罪而已經法院宣告上開內容之有期徒刑，執行完 畢旋又再犯本件相同罪質之同時施用第二級毒品罪，本案縱 於加重最低本刑之處斷刑範圍內再依後述審酌事項量處具體 之宣告刑，並無罪刑不相當之情形，故本件依刑法第47 條 第1 項規定加重其刑。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危 害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條 、第47條第1 項、第38條第2 項前段，並審酌被告已非初犯 施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕 施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致 人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品 ，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯 行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害 自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人 權益之情形，併參酌其素行、教育程度、家庭經濟狀況、犯 罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8 月。並就 沒收部分說明：扣案之透明結晶1 包（含無法與透明結晶完 全析離之包裝袋1 個，驗前毛重0.46公克，驗餘毛重0. 457 2 公克），經送檢驗結果，確實含第二級毒品甲基安非他命 一節，此有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名 與編號對照表、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室- 臺北於107 年7 月23日出具之報 告編號：UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參， 而扣案之甲基安非他命，為被告所有並供其本案施用毒品犯 行所用乙節，業據被告於原審審理時供陳在卷，應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開 毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包 裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分 ，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分， 既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告；又扣案之玻璃球吸食 器1 個，係被告所有，供犯本案施用毒品罪所用之物，業據 被告陳述在卷，爰依刑法第38條第2 項前段之規定予以宣告 沒收。經核其採證認事用法，尚無違誤，量刑亦屬允當，應 予維持。
二、被告上訴意旨略以：原審未斟酌被告本案犯案動機有情堪憫
恕之情形，而對被告科刑，其科刑與罪刑相當原則有違。又 被告雖構成累犯，係因被告無意間得知曾經交往的女友過世 好一陣子，被告悲從中來，酒醉之下一時失慮才購買毒品， 並每日藉酒消愁。原審未斟酌被告前開犯案動機有情堪憫恕 之情形，即對被告科刑，依前開規定與說明，原審顯有未審 酌一切情狀對被告科刑，其判決有不符合罪刑相當原則之違 誤云云。然查，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立 法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列 事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第11 65號及51年台上字第899 號判例參照）。本件被告經觀察勒 戒後，仍有多次施用、持有毒品犯行，顯對毒品之危害知之 明甚，卻施用第二級毒品甲基安非他命，顯然漠視法紀，並 非一時失慮致罹刑章，客觀上難以引起一般人之同情，依其 犯罪情狀，並無有任何情堪憫恕或特別可原諒之處，揆諸前 揭說明，自無刑法第59條之適用。至被告於原審審理中雖陳 稱想聲請藥癮治療等語，然按毒品危害防制條例關於施用毒 品者之刑事處遇政策，係針對初犯或五年後再犯之施用第一 級、第二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，是依 同條例第20條、第23條之規定，對之採行觀察、勒戒，並視 其成果，決定是否採用強制戒治之方式，俾以戒除其身癮； 另依同條例第24條第1 項之規定，亦得由檢察官以「緩起訴 之戒癮治療」並行之雙軌模式，使社區醫療處遇亦能替代監 禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社 會生活為特色。再美沙冬替代治療法僅係政府給予濫用毒品 成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所 之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助 染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條 規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療 機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起 訴處分。準此，依同條例第20條第1 項至第3 項及第24條第 2 項之規定，倘行為人係「五年內再犯」施用第一級、第二 級毒品之罪者，其再犯率甚高，認有依法追訴之必要，即無 上開觀察、勒戒、強制戒治可行；縱認有緩起訴並附戒癮治 療條件之可能，仍應由檢察官在偵查階段中，本於其有利不
利一律注意之客觀性義務（刑事訴訟法第2 條第1 項參照） ，暨考量法律意旨及檢察一體之相關追訴或猶豫標準決定， 非屬本院職權所能為。因此，本院無法諭知以其他處遇替代 刑罰之執行，而僅能就檢察官起訴所指之犯罪事實，循正當 法律程序進行審判。綜上，被告所請依法礙難准許，特予指 明。是被告上訴意旨所述，自難遽予採納，為無理由，應予 駁回。
伍、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳伯均提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。