臺灣高等法院刑事判決 108年度原上易字第14號
上 訴 人
即 被 告 吳志遠
選任辯護人 涂予彣律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度
原易字第23號，中華民國108 年3 月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第2848號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳志遠竊盜，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得神像參尊均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳志遠意圖為自己不法之所有，於民國105 年12月17日上午 7 時許，駕駛其向不知情之賴宏長借得之車號0000-00 號自 用小貨車，前往曾貴爵所經營、已停業之榮益環保科技有限 公司（址設宜蘭縣○○鄉○○路0 段00號，下稱榮益環保公 司），乘該公司大門未上鎖且無人看守之機，進入該公司內 之佛堂，徒手竊取曾貴爵所有之神像3 尊，並將該等神像載 至不知情之游金村位於宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 巷0 號 住處藏置，翌日又將該等神像移往不詳處所。嗣因榮益環保 公司前員工盧芳玲自附近工廠之負責人處獲悉有人進入榮益 環保公司內行竊，遂撥打電話通知曾貴爵，經曾貴爵於同年 月21日到場查看，始悉遭竊，隨即報警處理，為警到場勘察 後，在該公司之佛堂地面查獲竊嫌所遺留之「全家便利商店 宜蘭福泰店」同年月17日上午6 時12分許付款使用證明（顧 客聯）1 紙及帽子1 頂，復調閱該超商內監視器錄影畫面， 查悉上開顧客聯係吳志遠在該超商消費之證明，另將上開帽 子送鑑定結果，其帽緣內側微物檢出一男性DNA-STR 型別， 與吳志遠之DNA-STR 型別相符，因而查獲上情。二、案經曾貴爵訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告吳志遠犯罪之供述證據（詳如後述），其 中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理 時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無
違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違 背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158 條之4 反 面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。 至其他未經本院援用作為認定犯罪事實之證據，是否具有證 據能力，則無逐一論述之必要，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有於前揭時、地至榮益環保公司並進入該 公司內佛堂之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當日 上午至前開超商購物後，於同日下午至榮益環保公司卸貨， 順便在工廠內閒逛，僅受賴宏長之託載運家具至該工廠內警 衛室存放，並無拿取任何物品云云。經查：
㈠告訴人曾貴爵所經營、已停業之榮益環保公司前員工盧芳玲 因受告訴人之託，於每日下午至該公司內餵狗，而自附近工 廠之負責人處獲悉有人進入該公司內行竊，遂撥打電話通知 告訴人，經告訴人於105 年12月21日到場查看，始悉竊嫌乘 該公司大門未上鎖且無人看守之機，進入該公司內之佛堂， 竊取其所有之神像3 尊等事實，業據其於原審審理時指證綦 詳（見原審卷第140 頁反面至第142 頁），並經證人盧芳玲 於原審審理時證述明確（見原審卷第156 至157 頁），且有 現場照片附卷可稽（見警卷第26頁至第27頁反面）。嗣經警 獲報到場勘察，於該公司內之佛堂地面查獲竊嫌所遺留之「 全家便利商店宜蘭福泰店」105 年12月17日上午6 時12分許 付款使用證明（顧客聯）1 紙及帽子1 頂，乃調閱該超商內 監視器錄影畫面，查悉上開顧客聯係被告在該超商消費之證 明，另將上開帽子送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 其帽緣內側微物檢出一男性DNA-STR 型別，經輸入該局去氧 核醣核酸資料庫比對結果，發覺與被告DNA-STR 型別相符， 此亦有卷附上開超商付款使用證明及監視器錄影畫面翻拍照 片、內政部警政署刑事警察局鑑定書足憑（見警卷第第31至 34頁），被告復坦承其有於105 年12月17日上午6 時許駕駛 賴宏長所有之車號0000-00 號自用小貨車前往上開超商購物 後，再駕駛該車於同日上午7 時許至榮益環保公司內之事實 （見警卷第1 頁反面），並供認上開帽子確為其進入該公司 內閒逛時所遺留無訛（見偵卷第168 頁）。參以證人游金村 於偵查中證述：「（問：你在警局稱，賴宏長與吳志遠對搬 運贓物一事有爭執，是否有此事？）我跟賴宏長去桃園回來 時，看見我家有神明，我就罵吳志遠，叫吳志遠搬走，然後 隔天我睡醒就沒看到了。（問：《提示警詢筆錄》你當時說 有關公、神明2尊、書櫃1個，是否如此？）是。」等語（見 偵卷第99頁反面），且告訴人所指遭竊之神像，亦據證人游
金村於案發後在警局指認無誤，此有證人游金村簽名指認之 神像照片在卷可查（見警卷第26、27頁），證人賴宏長於原 審審理時復證稱：「（問：《提示警卷第10頁並告以要旨》 你於警詢中稱：『105 年12月17日凌晨我跟游金村從台北回 到游金村的住處，過不久吳志遠與游乾隆開我的貨車回來， 我看見他們搬三尊神像下車，其中有一尊類似關公神尊，山 水畫，搬入游金村家中。』是指何意？）因為當時我在游金 村家裡時，有看到神像，我懷疑是被告借我的車去偷別人的 東西。」等語（見原審卷第81頁反面至第82頁），足認本案 竊盜應係被告所為。
㈡被告雖一再否認行竊。然其於警詢時辯稱：105 年12月17日 上午6 時許與游乾隆至上開超商購物，當日上午7 時許至榮 益環保公司；上開超商客戶聯可能是游乾隆掉的，帽子則係 我與游乾隆共同使用，可能是游乾隆掉在現場；後於106 年 1 月27日至30日期間，又有帶同綽號「木頭」之男子（不清 楚其真名為何）及李東陞（綽號「鐵管」）進入該址工廠查 看地形共2 次云云（見警卷第1 頁反面至第2 頁），於偵查 中先改稱：去過該址工廠2 次，第一次是和賴宏長去，第二 次是和邱周瑞恩、游乾隆去卸貨，卸貨完畢我們有到處逛云 云，嗣經檢察官提示其警詢筆錄，質問其何以於警詢時述及 李東陞，其復改稱：「我沒有講是李東陞。（後改稱）我第 二次去下家具時，我有帶李東陞去。警察來問我時，我可能 還沒有退藥，我現在講的比較清楚。」云云（見偵卷第94頁 反面），後又翻異前詞，改稱：105 年底去過上址工廠，第 一次是賴宏長帶我去，第二次是我與邱周瑞恩去，這兩次在 工廠門口旁之警衛室放完家具後，我都有進去裡面公司逛過 ，帽子應係我遺留；我沒帶游乾隆去過該工廠，亦未於 106 年1 月間再至該工廠，警詢時確實有說和「木頭」、「鐵管 」去勘查地形，但當時因提藥意識不清講錯了，和「木頭」 、「鐵管」沒進去過該工廠；「木頭」是施建泓云云（見偵 卷第168 至169 頁），於原審審判期日調查證據完畢後訊問 時再改稱：105 年12月17日去上開超商買東西後，於當日下 午有去榮益環保公司卸貨，順便在工廠內逛，當時是我一人 去卸貨云云（見原審卷第181 頁正、反面），所辯前後矛盾 、反覆不一，已難採信。且被告於原審審理時先辯稱：係在 路上撿到1 尊類似彌勒佛之藝品雕像，拿到游金村住處想要 賣給游金村，游金村說不要，叫我拿去丟掉，我就丟掉云云 （見原審卷第29、83頁），嗣又改稱：「（問：你撿到幾個 佛像？）2 或3 個，我忘記了。」云云（見原審卷第181 頁 反面），然證人游金村於偵查中已明確證稱其所見被告搬來
之神像共3 尊，包括關公及其他神明等語，證人賴宏長於原 審審理時亦證述其有見過告訴人所指遭竊那尊很像關公雕像 之神像等語（見原審卷第82頁反面），顯見被告所辯僅有 1 尊彌勒佛像云云，並不足採。況衡諸常情，一般人因恐觸犯 侵占遺失物罪嫌，故少有貿然在路上撿拾他人物品之情事， 遑論拾得神佛雕像此等在路上極為罕見之物，若果真在路上 撿得神佛雕像，對於其個數，理當記憶深刻，應不至於如被 告般毫無印象，是被告或辯稱：係拾得1 尊類似彌勒佛像云 云，或辯稱其個數係2 或3 尊云云，均不足採。又被告於警 詢之初即已向警表明：「現在精神意識清楚」等語，於警詢 過程中，就各該與案情相關之問題，亦能清楚回答，而未陳 述有何意識不清之情，甚且尚知否認犯罪，避重就輕，為己 辯駁，此觀其警詢筆錄內容即明（見警卷第1 頁反面至第 2 頁反面），足見其於警詢時無意識缺失情事，所辯：當時因 有吸食毒品在退藥中，可能無意識，陳述不清，嗣後入監執 行，意識恢復，所述較為清楚實在云云，顯屬事後臨訟卸責 之詞，不足採信。
㈢另證人游金村雖於原審審理時改稱：當時所見神像約1 尺高 ，與上述警卷所附照片之神像不同；看過指認照片之神像沒 錯，但現在仔細看是不一樣的；神像都長的很像，晚上我看 到是這樣，到底像不像我也不清楚云云（見原審卷第83頁反 面至第84頁），然此與其於案發後在警局指認神像照片暨於 偵查中證述內容均有不符，業如前述，而其於107 年10月12 日原審審理時到庭證述，距案發時日已久，衡情記憶恐較為 不清，且有遭受污染之虞，應認其於偵查中所述較為可採， 其於原審審理時所為上開證言，尚不足據為有利於被告之認 定。
㈣至辯護人雖一再稱：檢察官並未特定被告所竊之佛像3 尊為 何，且證人即承辦本案之警員林志明、告訴人、證人盧芳玲 所稱之佛像，與證人游金村、賴宏長所稱之佛像，高度均不 一致，無法證明被告竊取3 尊佛像云云。然綜觀起訴書之犯 罪事實、證據並所犯法條欄引用之證據內容，足認檢察官起 訴被告竊得之神像3 尊，即為告訴人所有、置於上址公司佛 堂內之神像5 尊其中3 尊（內含關公雕像1 尊），亦即告訴 人所提供之遭竊神像照片所示神像5 尊（見警卷第26頁下方 照片、第26頁反面至第27頁反面上方照片）中之3 尊（內含 警卷第27頁下方照片所示關公雕像1 尊，亦即警卷第26頁下 方照片內最左方所示略微側放之神尊），至被告所竊之其中 2 尊神像，固因被告否認犯罪而無從認定究為警卷第27頁下 方照片所示除關公雕像外之神像4 尊中之哪兩者，然仍無礙
於被告被訴竊盜財物事實之特定，亦不得僅以此部分客體無 從指明，即逕謂不能證明被告行竊，而為有利於被告之認定 。再細譯告訴人於原審審理時證述：「（問：佛堂裡供桌上 的佛像高度大概有多少？）我無法確定高度多少，應該至少 有90公分以上。」等語（見原審卷第141 頁），足見其於報 案時向警員林志明所述、乃至原審審理時所稱之神像高度， 均係出於其約略推測，尚非實際測量而得，數字是否精確， 已無從查知。證人林志明所稱本案失竊之神像高度，亦係聽 聞告訴人於報案時所述，而非實際親見其物。至證人盧芳玲 、游金村、賴宏長固均曾親見該等神像，然亦查無證據足認 其等有以工具準確測量其高度之舉。而衡諸常情事理，一般 人對於物品之高度如何，多僅憑主觀上之感覺而為估量，容 有錯估、誤判之虞，實不可能如尺規等測量工具般精準無誤 、分毫不差。是告訴人、證人林志明、盧芳玲、游金村、賴 宏長所稱神像高度，縱有互不一致之情，亦難據為有利於被 告之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論 科。
二、查被告行為後，刑法第320 條第1 項業於108 年5 月29日修 正公布，同年月31日生效，其法定刑由「5 年以下有期徒刑 、拘役或500 元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、 拘役或50萬元以下罰金」，比較新舊法結果，適用修正前之 規定，對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自 應適用修正前之舊法論處。是核被告所為，係犯修正前刑法 第320 條第1 項之竊盜罪。又被告前於103 年間因公共危險 案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度交簡字第1073號判處 有期徒刑4 月確定，於104 年5 月11日易科罰金執行完畢， 此有卷附本院被告前案紀錄表可按，合於刑法第47條第1 項 之累犯規定，依其法律文義及立法理由觀之，立法者係認為 行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內 又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後 罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為， 而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問 題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關 應自司法院大法官釋字第775 號解釋公布之日起2 年內，依
本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑（上開釋字第775 號解釋意旨參照）。參酌該解釋意旨 ，審酌被告前未曾犯相類似之財產犯罪，其構成累犯之前案 又係公共危險案件，與本案罪質不同，所侵害之法益有別， 難認其有一定特別之惡性，自無依上開累犯規定加重其法定 最低本刑之必要，併此敘明。
三、原審認被告竊盜事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查 被告行為後，刑法第320 條第1 項業經修正，原審未及比較 新舊法以定其應適用之法律，自有未合。被告上訴仍執前詞 否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無 可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有公共危險、妨害 公務等前科，素行非佳，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽 ，因一時貪念而竊取告訴人所有之神像3 尊，侵害告訴人之 財產權益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自承家庭經濟 勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度（見警卷第1 頁）、 否認犯行、迄未賠償告訴人所受損害之犯罪後態度等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。末查被告所竊得之上開告訴人所有神像3 尊，為被告之 犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第 320條第1 項、刑法第41條第1 項前段、第47條第1 項、第38條之 1第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。