臺灣高等法院刑事判決 108年度侵上訴字第126號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝政達
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院107
年度侵訴字第141 號，中華民國108 年3 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵緝字第1890號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、乙○○（所涉妨害性自主案件，由本院另行審結） 、代號0000-000000 號未成年女子（民國93年9 月生，真實 姓名、年籍資料詳卷，下稱甲○）、陳寬宇及林政緯於民國 106 年11月27日9 時許，一起住宿於華倫大旅社（址設：新 北市○○區○○○路000 巷0 號）。嗣乙○○於同日9 時許 ，在華倫大旅社3 樓房間內，於不違反甲○意願之情形下對 甲○為猥褻及性交行為後，約經過10至15分鐘，丙○○主觀 上亦誤認甲○為14歲以上未滿16歲之女子，基於對14歲以上 未滿16歲女子為性交之犯意，在同一房間內，於不違反甲○ 意願之情形下，先親吻甲○嘴唇，再以陰莖進入甲○陰道之 方式對甲○為性交行為1 次得逞。
二、案經甲訴由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件公訴人、被告丙○○（下稱被告）就本判決所引用下述 之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見（見本 院卷第133 、134 頁），且迄言詞辯論終結前，均未爭執其 證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無
違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依上開規定，均 有證據能力。
二、另本判決下列所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法 定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院 依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序 ，公訴人、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱（ 見原審卷第84頁至第85頁、第92頁，本院卷第135 頁）；且 經證人即告訴人甲（下稱告訴人）於警詢及偵查（見107年 度偵字第5748號卷【下稱偵字卷】第3 至8 頁、第49至52頁 ，107 年度偵緝字第1890號卷【下稱偵緝1890卷】第87至91 頁）、證人乙○○於偵查時（107 年度偵緝字第1891號卷【 下稱偵緝1891卷】第41頁）證述在卷；此外，並有告訴人親 繪之華倫大旅社3 樓房間現場圖1 紙、被告與告訴人之臉書 對話訊息翻拍照片12張（見偵字卷第17頁，偵緝1890卷第57 至79頁）、告訴人之代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書（在臺灣新北地方法院檢察署【現改名為 臺灣新北地方檢察署】證物袋內）在卷可考。至告訴代理人 於本院雖指稱：被告係違反其意願為本件性交行為，然此為 被告所否認，且依告訴人於106 年11月29日警詢時指稱：一 開始丙○○在伊房間洗澡，乙○○先壓住伊的雙手，他脫伊 上衣後，再脫自己的衣褲，然後再脫伊褲子，先摸伊胸部、 親伊嘴，再把他的性器插入伊陰道，伊一直把他推開說不行 ，但他還是一樣，他力氣比伊大所以推不開他，他最後有射 精在伊肚子上，伊把精液擦乾淨後，衣褲都穿上，準備要睡 覺了，丙○○洗完澡後出來只穿一條內褲，乙○○後來去洗 澡，換丙○○壓住伊的雙手，脫伊衣褲，親伊嘴巴，摸伊下 體，手指插入陰道，後來把性器插入伊陰道，最後有射精在 伊體內，在我們發生性行為時，乙○○洗完澡就先回6 樓房 間，最後伊跟丙○○一起洗澡，洗完澡丙○○回去6 樓睡覺 ，伊一個人在那房間睡覺。丙○○對伊性交時伊有反抗，用 手推開。丙○○沒有經過伊同意而為性交行為云云（見偵字 卷第4 至5 頁）；嗣於107 年3 月1 日偵查時證稱：乙○○ 跟丙○○敲房門說要洗澡，伊因為很想睡，就在床上看電視 ，丙○○先進去洗澡（之後陳述遭乙○○性交之行為過程） ……之後丙○○洗完澡之後就走出去回自己房間，乙○○就
進去洗澡，伊沒有跟丙○○說發生什麼事情，乙○○洗完澡 就回到自己房間。約10至15分鐘後，乙○○與丙○○又一起 下樓，他們有伊房間鑰匙直接開啟房門，開門後伊當時在睡 覺，丙○○就做跟乙○○一樣的事情，丙○○趴在伊身上， 脫掉伊的衣服褲子，用他的生殖器插入伊的生殖器，當時伊 跟丙○○說的話就跟乙○○說得是一樣，當時丙○○說甚麼 伊忘記了，伊當時的動作是掙脫，是要推他但推不開，乙○ ○當時就在旁邊看，除了看沒有其他動作，這期間經過多久 伊不清楚，結束後他們就上樓了，伊就在房間睡覺云云（見 偵字卷第49至50頁）；又於107 年7 月12日偵查中再證稱： 乙○○跟丙○○到伊房間說要借廁所洗澡，丙○○先進去洗 澡（之後陳述遭乙○○性交之行為過程）……，丙○○剛好 洗完澡出來，丙○○就跟乙○○先上樓去找其男生，伊沒有 跟丙○○講話，也沒講剛剛發生的事。他們上樓沒多久又下 來丙○○問伊是不是跟乙○○怎麼了，伊說沒有啊，……當 時伊就坐著，丙○○就突然躺在伊旁邊，乙○○也坐在椅子 上，丙○○就突然對伊做那件事情，他突然撲到伊身上，對 伊做性行為的事情，用他的生殖器插入伊的陰道，伊的衣服 跟丙○○的衣服都是他脫掉的，伊有推開他，但推不了，伊 不敢叫，乙○○就看不下去先上樓云云（見偵緝1890卷第87 至89頁）；依上開告訴人證述，被告除趴在其身上外，均未 提及被告有對其施以任何強暴、脅迫、恐嚇、藥劑、催眠術 或其他違反意願之方式與其為性交，且其對於被告遭其指訴 犯行所為之反應，僅有用手推以阻止被告，然就被告續為脫 其衣褲，對其為性交之舉，完全未為任何強烈反抗或閃避， 且依告訴人證述同案被告乙○○同時在現場，同案被告乙○ ○於偵查時亦供稱：丙○○與告訴人發生性行為時伊在旁邊 ，他們是蓋著棉被，伊坐在旁邊椅子等語（見偵緝1891卷第 45頁），而告訴人既稱不願與被告為性交行為，然其一再指 訴甫遭同案被告乙○○強制性交，身心靈當遭受侵害，對於 被告違反其意願而為性交之行為，衡情當以明顯情緒反應或 肢體動作拒絕被告保護自己，惟告訴人竟均未為之，且告訴 人明知房間內尚有他人，而未大聲喊叫或製造聲響以驚動該 處在場之人以中斷被告之行為（更何況在場之同案被告乙○ ○知悉其等正進行為性交行為），實與常情相悖；況告訴人 於與被告性交結束後，並未立即在案發後使用行動電話報警 或聯絡親友，亦無任何逃離動作，且依其證述尚在該房間內 睡覺至下午5 、6 點之退房時間（見偵字卷第50頁），並仍 與被告及乙○○一同離開案發現場，且依告訴人於107 年7 月12日偵查時證稱：離開華倫大旅社之後，伊一直跟乙○○
、丙○○他們在一起，騎車到處晃了2 、3 個小時之後，到 了伊該回家的時間，伊就回家了，丙○○是有對伊強制性交 ，但是臉書訊息中伊跟丙○○說沒事，因為伊覺得事情過了 就過了，發生就發生了，要追究就沒有什麼好追究的等語（ 見偵緝1890卷第89、90頁，臉書訊息翻拍見同卷第61頁）， 是告訴人客觀呈現的舉措與一般遭強制性交之被害人的反應 截然不同，告訴人指述當時遭被告強制性交之情之真實性， 尚非無疑，難遽採信，是堪認被告係在不違反告訴人之意願 下為本件性交行為。檢察官本件起訴意旨亦係認被告對告訴 人為本件性交行為未違反告訴人意願（另見本院卷第136 、 164 頁）。依上所述，足認被告上開任意性自白核與事實相 符，堪以採信。事證明確，被告對於14歲以上未滿16歲之女 子為性交之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義 思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所 知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之 該罪論處（參最高法院104年度台上字第265號刑事判決意旨 ）。查證人即告訴人於警詢時雖證稱：伊跟丙○○討論過年 紀，所以他們知道伊未滿14歲等語（見偵字卷第6 頁）。然 被告於偵查時供稱：認識告訴人時她14歲，伊會知道她14歲 ，是因為她有告訴伊她的年紀等語（見偵緝1890卷第33頁） ，其與告訴人對此所述迥異，因卷內並無其他補強證據，以 擔保證人即告訴人上開證詞之真實性，尚難遽以證人即告訴 人前揭片面之陳述，作為不利於被告之認定，佐以同案被告 乙○○於偵查時供述：一大群人在延和路的便利商店聊天， 就跟伊說告訴人叫什麼名字，伊當時知道她大概年齡14歲等 語（見偵緝1891卷第47頁），且告訴人於案發時之實際年齡 為13歲2 個月（告訴人為93年9 月生) ，雖未滿14歲，然距 離滿14歲僅10個月，則被告誤認告訴人年滿14歲，自有可能 。是綜合卷內證據，基於罪疑有利於被告之原則，被告於案 發時主觀上認告訴人係14歲以上未滿16歲之人而對告訴人性 交，具有對14歲以上未滿16歲之人性交之犯意，可堪認定， 承上說明，核被告所為，係犯刑法第227 條第3 項之對於14 歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告以其陰莖進入告訴人 陰道而對告訴人為性交行為前，親吻告訴人嘴唇之猥褻行為
，原為性交之階段行為，應為性交之高度行為所吸收，不另 論罪。公訴意旨雖未敘及被告上揭猥褻行為，惟此部分與起 訴書犯罪事實欄已記載之犯罪事實，有吸收犯之實質上一罪 關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。
㈡被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對於 未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227 條第3 項之規定 ，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件 ，係以被害人年齡所設特別規定，故毋庸再依兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。另按刑 法第10條第1 項規定：「稱以上、以下、以內者，俱連本數 或本刑計算。」民法第119 條規定：「法令、審判或法律行 為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規 定。」又民法第124 條第1 項規定：「年齡自出生之日起算 。」是以，有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依週 年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足一年為一歲 。刑法第227 條之1 規定：「18歲以下之人犯前條（即第22 7 條）之罪者，減輕或免除其刑。」其所稱「18歲以下」， 參照前述說明，應指未滿18歲及適滿18歲整，如年齡為18歲 零1 天者，因已逾18歲整，即不符規定要件（最高法院96年 度台上字第6416號判決意旨參照）。查被告係88年4 月15日 生，其為本案犯行時，雖為18歲之人，惟並非未滿18歲或適 滿18歲，揆諸前揭判決意旨，仍與刑法第227 條之1 所稱「 18歲以下」之定義不符，自無該條減輕或免除其刑規定之適 用，併此指明。
三、維持原判決之理由
原審以被告上開犯行罪證明確，適用刑法第227 條第3 項規 定，並審酌被告主觀上認知告訴人為14歲以上未滿16歲之少 女，竟未能克制情慾，對告訴人為性交行為1 次，對告訴人 身心健全、人格發展均已產生不良之影響，自應予以非難， 惟念及其為本案犯行時年僅18歲，思慮未臻成熟，因年輕氣 盛，始對告訴人為性交行為，又犯後已坦承犯行，復業與告 訴人達成和解，告訴人並表示願宥恕其本案犯行，請求法院 從輕量刑，此有原審108 年2 月27日調解筆錄1 份在卷可憑 ，堪認其已有悔悟之意，再其先前未有因妨害性自主案件而 經法院判處罪刑確定之情形，有本院被告前案紀錄表1 份在 卷可證，兼衡其自述未婚無子之家庭環境、目前服役中、月 收入約新臺幣6,250 元之經濟狀況、高中肄業之教育程度（ 見原審卷第93頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 月，經核其 認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官依告 訴人請求提起上訴指摘原審量刑過輕，尚難認有理由，應予
駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。