臺灣高等法院刑事判決 108年度交上易字第162號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄧明賢
選任辯護人 賴錫卿律師
上列上訴人等因被告公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院107
年度審交易字第940 號，中華民國108年2月1日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第19331號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、鄧明賢於民國107年7月18日中午12時許起至下午4 時許止， 在桃園市○鎮區○○路0段00巷00弄00○00號2樓住處飲用啤 酒、葡萄酒等酒類後，竟不顧其注意力及操控力可能因酒精 作用之影響而降低，仍基於酒後駕車之犯意，於同日下午4 時許，駕駛車號000-0000號自用小客車上路，並於同日下午 4時14分許，駛至桃園市○鎮區○○路0段00巷00弄00○00號 前，因未注意車前狀況，適吳清淇將車號000-0000號自用小 客車停放路旁正開啟駕駛座車門，兩車因而碰撞肇事（無人 受傷）。嗣員警據報到場處理，並於同日下午4 時30分許對 鄧明賢進行酒精濃度測試，而測得其吐氣所含酒精濃度達每 公升0.63毫克，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定 ，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告鄧明 賢及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判
外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形（見本院卷第36至37頁），本院審酌該證據 作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當 ，應有證據能力。
二、非供述證據部分：
㈠辯護人以員警未依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處 理細則第19條之2第1項第2 款規定於實施檢測過程全程連續 錄音錄影，亦未詢問被告飲酒結束時間為何，且於被告飲酒 後未達15分鐘之情形下復未提供水給被告漱口，即逕行酒測 ，而主張桃園市政府警察局道路交通事故當事人酒精測定紀 錄表並無證據能力。惟按「對汽車駕駛人實施本條例第35條 第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢 測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：…二、詢問受 測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分 鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距 該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間 達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。」，違反 道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2第1項 第2 款定有明文，而考諸實際執行酒測時，①應全程連續錄 影之規定，核其規範目的，係為使警察執行稽查職務時，在 藉由確實踐行該規定所揭示實施檢測過程應全程連續錄影之 蒐證結果以利爭議之釐清，如此可有效杜絕受測人之疑慮而 有益交通安全秩序之維護；又②詢問受測者飲用酒類或其他 類似物結束時間，如距離結束時間未達15分鐘者，應告知其 可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口 者，提供漱口等規定，核其目的乃在避免受測人甫飲酒結束 ，可能因口腔內仍有含酒精成分之物品殘留，致影響檢測結 果，故要求有15分鐘之間隔，使受測者可將該酒精殘留物自 然吞嚥，或在飲酒結束未滿15分鐘之情況下，提供礦泉水使 受測者以漱口之方式將該酒精殘留物加速吞嚥，故若受測者 確已飲酒結束超過15分鐘，實施酒測前自無再預留15分鐘間 隔，或提供礦泉水供受測者漱口之必要。查：
⒈被告上訴後，辯護人以員警無法提出實施酒測全程連續錄影 內容，應認本件並未依前開規定全程連續錄影乙節為被告辯 護（見本院卷第36頁反面），而證人即據報到場處理交通事 故之員警徐家盛證稱：現場從被告開始酒測前即開始錄影， 在開酒測器，並於等待機器運作期間詢問被告何時喝酒結束 ，錄影內容是由個人保管，如果沒有特別事件，只會存在錄 影機裡面，不會特別把檔案取出，但每天不斷有錄影，時間 經過已久，所以本案之錄影內容就被覆蓋過去了等語（見本
院卷第45頁反面），是證人徐家盛就本件對被告實施酒測過 程既無法提出全程連續錄影光碟供檢視，而被告復就此為爭 執，本於罪疑利歸被告之原則，尚難逕認被告辯解及辯護人 前開主張必屬不實。惟違反道路交通管理事件統一裁罰基準 及處理細則係依據道路交通管理處罰條例第92條之規定，由 交通部會同內政部所制訂，其用意係在於使全國執行違反道 路交通管理事件之交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務 人員於道路交通管理稽查時，抑或公路主管及警察機關就其 主管業務查獲違反道路交通管理行為之舉發、處理時，均得 以有一致之處理程序及基準，以免民怨，而利執法之作業， 是上開違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第19 條之2第1項關於員警應於實施檢測過程全程連續錄影之目的 ，自與刑事訴訟法第100 條之1第1項前段規定「訊問被告， 應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」之目的係在 於確保被告之陳述係出於自由意志即其供述之任意性不同， 而無法完全類比；況被告自承確有飲酒後駕駛車輛之情形， 且對於酒測值亦無意見（見本院卷第37頁反面，至被告抗辯 員警未予水漱口、進行酒測距離飲酒結束時間並未達15分鐘 等之說明均詳後⒉述），而上開員警縱未全程連續錄影亦未 影響本件酒測值之正確性；再者，刑法第185條之3所保護者 為道路交通安全，以防止交通事故之發生，而係有關所有用 路人生命、身體權益之保障，相較於違反道路交通管理事件 統一裁罰基準及處理細則制訂之目的，自然重要。從而，本 件被告所涉刑法第185條之3第1項第1款之罪雖係最重法定刑 2 年以下有期徒刑之罪，然綜合前開說明，本件證人徐家盛 係因車禍案件之通報而到場處理，尚無證據證明其故意違反 前揭規定，難認其有何嚴重違背程序之情，而被告所犯酒後 駕車之公共危險罪依後述卷證資料及被告呼氣酒精測試值之 檢驗方式，即可輕易獲悉其犯行，認侵害被告之權益亦非嚴 重，是縱無證據證明員警業已依上開規定為全程連續錄影， 惟該違法情節既非屬惡意且不致影響對酒測結果判斷之正確 性，參酌刑事訴訟法第158條之4法益權衡原則，本院認員警 為被告實施酒測所得結果即上開酒精測定紀錄表為有證據能 力。
⒉被告上訴後方主張其於等候員警到場過程中曾返家再行飲用 葡萄酒（後又稱再飲用葡萄酒、高梁、啤酒），之後才又回 到肇事現場，員警於4 時30分對被告進行酒測，此距離被告 飲酒結束時間顯然未達15分鐘以上，員警未依上開規定詢問 被告飲用酒類之結束時間為何，而在未讓被告喝水漱口之情 形下即進行酒測，亦屬違反正當程序云云（見本院卷第14至
15頁、第37頁反面）。然：
⑴被告於警詢時供稱：我大概是12時吃中餐時在家裡與朋友喝 酒，喝啤酒、葡萄酒，喝到下午4 時許，因垃圾車要來而下 樓移車，在4 時14分與人發生交通事故，是對方突然開車門 ，我被對方撞到，因為我認為我只是移車而已，該處不是道 路，我拒絕簽名等語（見偵卷第5頁反面至第7頁），嗣於檢 察官訊問時亦為前開相同之供述，並以僅係在社區內移車乙 節而否認酒後駕車（見偵卷第40頁及反面），其後於原審審 理時，不僅在檢察官、辯護人及法院詢（訊）問時均未曾提 及在事故發生後、等候員警到場時曾返家再行飲酒，更於檢 察官詢問「本件事故發生後一直到警方到場時，這中間你有 無再喝酒」時答稱「沒有」等詞（見原審卷第52頁反面）， 而證人徐家盛亦證稱被告未曾提到發生碰撞後回到家中又有 喝酒的情形等語（見本院卷第46頁）；而被告於本案犯行之 前已三次因酒後駕車之公共危險罪經法院判處罪刑確定，有 本院被告前案紀錄表可參，且觀諸其中被告於104 年間因酒 後駕車經檢察官偵查、起訴及法院審理時，均曾辯稱車禍發 生前並未飲酒，係在車禍發生後才在保養廠內飲用啤酒及保 力達云云，而經法院審理後認其所辯並非可採而判處有期徒 刑6月確定，亦有臺灣桃園地方法院以104年度交易字第411 號判決書可憑（見本院卷第30至31頁反面，參該判決理由欄 二之㈡所述），是被告不僅對於飲酒時間係於駕駛車輛（發 生車禍事故）前、後之重要性理應知之甚詳，且已曾以之作 為答辯之理由。是若被告於本案車禍事故發生後、等候員警 到場期間曾經再度飲酒，實不可能不如實陳述，而反於原審 審理中，檢察官詢問時回答此期間並未再飲酒，從而，被告 於上訴後始辯稱於等候員警到場時，曾經返家又再飲酒云云 ，已難採信。
⑵再核以證人吳清淇證述：本件車禍事故發生時間為4 時14分 ，車禍發生後我有請對方不要移動現場及離開，對方不聽且 對我大聲咆哮，我於現場有聞到其身上傳來濃濃的酒氣等語 （見偵卷第10至11頁反面），與被告前開供述車禍發生時間 一致，而參以被告經警實施酒測之時間為「16：30」即下午 4 時30分，亦有酒精測定紀錄表可稽（見偵卷第12頁），則 證人徐家盛於其職務報告說明，及於本院審理中所證：我有 跟被告口頭確認是何時喝酒、距離現在時間有無超過15分鐘 ，被告說當天中午12時開始喝，喝到大概4 點因為垃圾車要 來所以下來移車，就發生碰撞；我到場時雙方告訴我交通事 故時間是下午4時14分，酒測時間是4時30分，已經超過15分 鐘，所以未提供水給被告漱口等情（見本院卷第44頁反面至
第45、46頁，職務報告見原審卷第39頁），自可採信。足認 被告於該日下午4時許飲酒結束後下樓移車，並於同日下午4 時14分與吳清淇車輛發生碰撞，直至員警徐家盛於下午4 時 30分對被告實施酒測，亦即被告飲用酒類結束時間距離檢測 時間，其間顯然已逾15分鐘，則員警徐家盛未予被告漱口並 不違前揭違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第 19條之2第1項第2 款之規定，亦不因此影響檢測結果。辯護 人以員警未詢問被告飲酒結束時間、未給予飲水漱口即進行 酒測，違反上開正當法律程序，而爭執酒精測定紀錄表之證 據能力，並無可採。
㈡其餘本院所引用非供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面 解釋，均具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開飲酒後駕駛車輛而與吳清淇所駕駛車輛發 生碰撞，並於員警到場後實施酒測測得其吐氣所含酒精濃度 達每公升0.63毫克等情，並不否認（見本院卷第37頁反面、 第47頁），核與證人吳清淇證述雙方車輛發稱碰撞及被告當 時有明顯酒氣等情，及證人徐家盛證述因接獲車禍事故通報 而到場處理，並聞到被告身上有酒氣而進行酒測等情，各相 符合，並有酒精測定紀錄單、桃園市政府警察局舉發違反道 路交通管理事件通知單、道路交通事故現場圖、道路交通事 故調查報告表㈠、㈡、車禍現場及車損照片等在卷可稽（見 偵卷第12、13、20至30頁反面），是此部分事實足堪認定。 又依被告供述，其開始飲用酒類之時間為中午12時許一節（ 見偵卷第6頁反面、本院卷第37頁反面），是起訴書就此部 分之記載顯屬誤載，應予更正。
二、被告雖辯稱其移車之前連1 瓶啤酒都沒喝完，是發生碰撞後 再回家整理桌面，把酒全部喝完，又喝了1杯葡萄酒、1小杯 高梁及剩餘的罐裝啤酒，所以酒測結果0.63毫克是碰撞前後 喝酒的結果云云（見本院卷第37頁反面），然其此部分辯解 並不足採信，業經本院詳述如前壹之二㈠⒉。至被告另於原 審審理時否認其駕駛車輛行經之處為道路乙節，亦經原審函 詢後覆以「桃園市○鎮區○○路0 段00巷00弄00○00號前」 （即上開肇事地點）之道路為柏油鋪面，並於兩側設有道路 側溝，係屬桃園市平鎮區公所養護之道路等情，有桃園市平 鎮區公所107 年11月30日桃市平工字第1070047291號函在卷 可佐（見原審卷第43頁），亦徵被告前揭辯解之詞，亦無從 憑採。
三、綜上所述，被告所持辯解及辯護人為被告辯護意旨均非可採
，被告明知於飲酒後未久，卻仍為挪移車輛而駕駛動力交通 工具，其有酒後駕車之故意甚明。是本件事證已明，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交 通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之 罪。至於刑法第185條之3於108年6月19日雖修正增訂第3 項 ，惟第1 項並未修正，自毋庸為新舊法之比較，亦附此說明 。
㈡被告前於104 年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣桃園 地方法院104年度交易字第411號判決判處有期徒刑6 月確定 ，於106年6月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄 表可參，其於上開有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。又參照108年2月22日甫公布 之司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人 所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑 ，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超 過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而 不符憲法罪刑相當原則。本院審酌被告甫因酒後駕車之公共 危險案件而經判處罪刑確定，並於106年6月21日易科罰金執 行完畢，竟於107年7月18日再犯本件相同罪名之罪，足見被 告未能記取教訓，其無視法律之嚴厲禁制，刑罰反應力確屬 薄弱，而有相當程度之惡性。有鑒於此，依刑法第47條第1 項規定酌量加重被告之刑，延長其矯正期間，將有助其再社 會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。職是，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。
㈢本件並無刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。辯護人為被告辯護以： 被告僅係在社區內緩慢移車，與一般酒後在道路上疾駛之情 形有相當大之差別，且又要全心照顧重度身心障礙之弟弟， 不可能將太太之車輛開到外面馬路上，有情有可原、顯可憫 恕之處，請求依刑法第59條規定酌減其刑等詞，並提出被告 弟弟身心障礙證明手冊影本為憑（見原審卷第59頁）。惟被 告前於90、101、104年間先後三次因酒後駕車之公共危險案 件經判處罪刑確定及執行完畢，如前所述，被告於本件行為 時更係因酒後駕車而經吊銷駕照期間，有證號查詢汽車駕駛 人查詢結果可參（見偵卷第15頁），被告於駕照吊銷期間本
不得再以任何理由無照駕駛，竟更於飲酒後無照駕駛車輛， 更見其無視法律之規範，辯護人前開所述實難認被告犯本案 另有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同 情，有宣告其本件所犯刑法第185條之3第1 項之罪所定法定 刑2年以下有期徒刑之法定最低度刑期即2月有期徒刑尤嫌過 重之情，從而辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑，並 無理由。
二、上訴駁回之說明
㈠原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，事證明確，而適用 刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、刑法施行法第1 條之1第1項等規定，復審酌被告吐氣所含之酒精濃度達每公 升0.63毫克，逾值甚高，頗具醉意，仍在此狀態下駕車上路 ，對道路交通安全所生之危害程度非輕，犯罪後未能坦認犯 行，未顯悛悔之意，態度不佳，又前已有三次酒後駕車之公 共危險前科，素行不良，並斟酌其犯罪動機、生活及經濟狀 況、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核 原審認事用法，除關於證據能力部分之說明與本院略有不同 ，及其犯罪事實欄關於被告飲酒時間誤載為「『上午10時許 』起至下午4 時許止」，暨理由欄構成累犯之前科紀錄誤載 為「104 年度審交易字第1167號」，均應予更正外，尚無不 合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨仍否認犯行，再執前詞指摘原判決不當，並主 張適用刑法第59條規定酌減其刑云云，分別經本院逐一論駁 及說明如前，其此部分上訴為無理由；其另又上訴請求從輕 量刑等語。而檢察官上訴意旨略以：被告酒測值0.63尚非為 輕，所駕駛之動力交通工具為汽車、駕車時段為週間平日之 下午4 時許，駕駛地點又為人車繁多之市區道路上，足見其 行為危險性遠不能與恰達法定不能安全駕駛之酒測數值摽准 、騎乘機車、無人車往來之休假日深夜及人煙罕至之偏鄉道 路等情相比擬，益徵被告所為對他人及公眾之法益所生危險 甚鉅；且被告有多次酒駕之前科紀錄，本件係酒駕累犯，且 犯罪後均矢口否認犯行，足見原審判決與前案相較之下確屬 輕罰，有違罪刑相當原則等語。惟按量刑之輕重，均屬事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而未逾越 法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，最高法院 103 年度台上字第36號判決意旨同此。經核原審已詳為審酌 刑法第57條各款事由等科刑之一切情狀，基於刑罰目的性之 考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精
神，客觀上並無量刑畸重、畸輕之裁量權之濫用，而無顯然 失出或有失衡平。從而上訴意旨均爭執原審量刑失當，檢察 官認原審量刑過輕，被告則反之，均難認有理由，均應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林秀敏提起公訴，同署檢察官陳嘉義提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖真逸
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1 項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。