臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第966號
上 訴 人
即 被 告 蔡○○
選任辯護人 楊嘉馹律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第602 號，中華民國107 年12月21日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第7878號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告蔡○○共同犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪， 量處有期徒刑1 年2 月，並就扣案之原判決附表編號1 、2 5 所示之毒品（編號1 、5 計5 包白色晶體含第三級毒品愷 他命成分，編號2 計5 包黑色小惡魔水藍色包裝毒品咖啡包 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分），依刑法 第38條第1 項規定沒收，扣案之iPHONE行動電話1 支，依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。並說明：扣案之 原判決附表編號3 、4 所示之毒品及K 盤1 個、K 卡1 張， 無積極證據證明與被告本案犯行有關，爰不予沒收；復說明 ：就公訴意旨所指幫助陳○○販賣第二級毒品3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命及第三級毒品三氟甲苯 嗪部分，不另為無 罪諭知，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據 部分應補充「被告蔡○○於本院審理時之自白」外，其餘均 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告是因遭受前夫陳○○以毒品控制， 以及家暴，才會犯下本案，被告現在有正常在工作，沒有再 接觸毒品，原審量處有期徒刑1 年2 月仍係過重，請再予減 輕等語。
三、經查：
㈠原審依調查證據之結果，認定被告基於與陳○○共同販賣第 三級毒品以營利之犯意聯絡，與喬裝為買家之警員約定以新 臺幣（下同）6,200 元之價格出售黑色小惡魔水藍色包裝毒 品咖啡包（含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分 ）5 包及第三級毒品愷他命1 包，嗣陳○○於民國106 年3 月3 日20時59分許前往新北市○○區○○路000 巷巷口交易
時，經陳○○交付上開毒品後警員即表明身分而販賣未遂之 犯行，所為係共同犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪，業於判決理由中論述綦詳。 ㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行 為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣 毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣 價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。如 行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人 分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部 分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之 意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品 罪之幫助犯（最高法院106 年度台上字第862 號判決意旨參 照）。查被告蔡○○係因同案被告陳○○去上廁所，因而方 代陳○○與警員喬裝之買家聯繫毒品販賣事宜，且其當時即 已知悉陳○○是要販毒乙情，業據其於警詢、偵訊及原審自 承在卷（偵卷第27、198 頁，原審卷第133 頁），且有同案 被告陳○○於警詢及偵訊中之證述可參（偵卷第15、151 至 153 頁），可見被告主觀上業已知悉陳○○係欲從事販毒行 為。再者，同案被告陳○○於偵訊中雖稱：因為剛好我在上 廁所，所以被告幫我接電話，我在廁所教她怎麼講，被告開 擴音云云（偵卷第151 頁），然徵諸被告於偵訊中係稱：因 為我是用微信，所以是先聽對方講，我再和陳○○講，他再 教我怎麼回應等語（偵卷第198 頁），以及依卷內被告與喬 裝為買家之警員之通話譯文所示，在電話通話中，經買家詢 問「有沒有藍色的公仔」，被告答稱「有啊，一杯800 ，你 在哪裡」，買家再詢問「5 杯的話怎麼算，新莊」，被告接 著問「自取OK嗎」，買家又問「我過去拿算600 ，OK嗎」， 被告答「我跟你講最低就是35，對啊」，嗣又稱「你還要其 他的，我還可以給你優惠一點」，經雙方談定欲購買的是「 5 杯飲料，3 位小姐」，被告表示「總共62最優惠的價格了 」，嗣又告知買家交易地點在「新莊區中正路865 巷巷口」 ，又在買家詢問「人呢人呢」時，告知買家「下去了喔，下 去了喔，你等一下，馬上到」等情，有譯文1 份在卷可稽（ 偵卷第69頁），足見被告已分擔確認交易毒品之種類、數量 並且議價，又有洽定交易地點等屬於販賣毒品罪構成要件之 部分行為甚明。縱被告自稱僅係受陳○○指示幫忙接洽且無
欲從中獲利，仍無礙其與同案被告陳○○就販賣第三級毒品 未遂犯行已有犯意聯絡及行為分擔之認定。原審基此，因認 檢察官起訴被告犯幫助販賣第三級毒品未遂罪係有誤會，而 對被告論以共同犯販賣第三級毒品未遂罪，核無不合。 ㈢原審並說明就被告上開共同販賣第三級毒品未遂犯行，依刑 法第25條第2 項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17 條第2 項及刑法第59條規定遞減輕其刑，於量刑時復審酌被 告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟與同案被告陳○○共 同販賣第三級毒品，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用 者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治 安，所為實應予非難；兼衡被告於本案犯行前素行尚可，為 高職肄業之智識程度，原在家幫忙從事餐飲，有固定收入之 生活及經濟狀況，並斟酌其犯罪情節、本案分工，暨其始終 坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，已衡量刑法第57條各款量刑事由，並無明顯失當或不合 比例原則之處。
㈣按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被 告上述情狀，量處有期徒刑1 年2 月，已經從輕，並未有濫 用其自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形。被告上訴雖 指其是因遭受前夫陳○○以毒品控制，以及家暴，才會犯下 本案云云，惟查，原審已衡酌本案初始起意販賣第三級毒品 以營利者為同案被告陳○○，被告僅係受陳○○指示為之， 並非擔任決意及決策之主要角色，且陳○○曾具狀向法院陳 稱有以毒品控制被告，要被告幫忙販賣毒品，陳○○並曾當 庭坦認曾對被告為家暴行為等情，認被告係因上述背景及環 境，一時思慮不周為本案犯行，已依刑法第59條規定酌減其 刑。是被告所指上情，業經原審予以衡酌。被告本案犯行經 3 次減輕其刑後，原審上開量刑應屬妥適，被告對原審依職 權裁量之事項任意指摘，請求本院再從輕量刑，要無理由。四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第602號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡○○ 女 30歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
新北市○○區○○路0段000號
義務辯護人 楊嘉馹律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7878號），本院判決如下：
主 文
蔡○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1 、2 、5 所示之毒品（含外包裝袋）及iPHONE行動電話壹支均沒收。
事 實
一、陳○○（經本院發布通緝中）、蔡○○明知4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮及愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，不得販賣，陳○○竟意圖營利，基於販 賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之黑色小惡 魔水藍色包裝咖啡包及第三級毒品愷他命之犯意，於民國10 6 年3 月2 日某時許，在其位於新北市○○區○○路000 巷0 弄 00○0 號住處，以其所有之iPhone行動電話連接WECHAT通訊
軟體，並以「follow me 」之帳號登入公開之群組，以「惡 魔系列」暗示毒品咖啡包、以「進口洋妞」暗示愷他命，刊 登「雙北地區 惡魔系列 進口洋妞 私」之訊息，藉以暗 示其欲販售上開毒品之意，若有購買毒品之需求者得與之聯 繫。經新北市政府警察局新莊分局警員網路巡邏發現後，即 喬裝買家與之聯絡，適陳○○因如廁不便，蔡○○遂基於與陳○○ 共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，依陳○○之指示，由 其與喬裝為買家之警員，持上開行動電話以通訊軟體WECHAT 聯絡及接洽購買毒品之種類、數量、金錢及交易地點等毒品 交易事宜，而約定以新臺幣（下同）6,200 元之價格出售黑 色小惡魔水藍色包裝毒品咖啡包5 包及愷他命1 包，並在新 北市新莊區中正路865 巷巷口交易，嗣於106 年3 月3 日20 時59分許，由陳○○前往上開巷口出面交易，經陳○○主動交付 上開毒品後，警員即表明身分逮捕陳○○，當場扣得如附表編 號1 、2 所示之愷他命1 包及咖啡包5 包；復於同日21時30 分許，經陳○○同意搜索，而在其位上址住處當場扣得如附表 編號3 至5 所示之毒品、K 盤1 個、K 卡1 張及其所有之iP HONE行動電話1 支等物品。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有規定。本案下 述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示審判外陳 述之內容並告以要旨，被告及其辯護人於本院準備程序時均 同意有證據能力（見本院卷第47頁），且迄於本院言詞辯論 終結前，檢察官、被告及其辯護人亦未爭執證據能力（見本 院卷第72至74頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀 情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明 本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證 據能力。另本院後述所引用之非供述證據，經本院依法當庭 提示令其辨認外，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能 力，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明
本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠本案係由共同被告陳○○基於販售第三級毒品以營利之意圖， 先於上揭時、地持其所有之iPhone行動電話，以「followme 」之帳號在WECHAT通訊軟體刊登如事實欄一所載之兜售毒品 訊息，再由被告蔡○○依共同被告陳○○之指示，持該iPhone行 動電話，與喬裝為購毒者之警員，以通訊軟體WECHAT聯絡及 接洽購買毒品之種類、數量、金錢及交易地點等毒品交易事 宜，而與警員約定以6,200 元之價格出售水藍色惡魔毒品咖 啡包5 包及愷他命1 包，並在新北市新莊區中正路865 巷巷 口交易，嗣由共同被告陳○○出面交易而不遂之事實，業據被 告蔡○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（ 見偵卷第23至第31頁、第155 頁至第159 頁、第197 頁至第 199 頁，本院卷第133 頁、第236 頁至第237 頁、第310 頁 ），並有證人即共同被告陳○○於警詢及偵查中之證述在卷可 稽（見偵卷第13頁至第21頁、第149 頁至第153 頁、第179 頁至第183 頁），此外，並有新北市政府警察局新莊分局警 員於106 年3 月3 日出具之職務報告書、偵辦毒品危害防制 條例案譯文資料、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新 莊分局扣押筆錄、搜索扣押筆錄各1 分、扣押物品目錄表2 份、臺北榮民總醫院106 年4 月28日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書（一）、（二）、毒品純度鑑定書各1 份 、扣案物及查獲照片等共26張、被告蔡○○與警員以WECHAT通 訊軟體對話錄音檔光碟1 片在卷可憑（見偵卷第33頁至第41 頁、第45頁至第55頁、第67頁、第69頁、第113 頁至第137 頁、第271 頁至第275 頁及證物袋），復有第三級毒品愷他 命1 包、水藍色惡魔毒品咖啡包5 包、iPHONE行動電話1 支 等物扣案可佐，此節事實堪以認定。
㈡刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構 成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助 犯。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、 送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構 成要件以內之行為。如行為人主觀上明知相關之他人從事販 賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送 貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其
是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不 能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院105 年度台上字 第2185號判決意旨參照）。查被告蔡○○係因共同被告陳○○去 上廁所，因而方代陳○○與警員喬裝之買家聯繫毒品販賣事宜 ，且其當時即已知悉陳○○係要販毒乙情，業據其於警詢、偵 訊及本院準備程序中自承在卷（見偵卷第21頁、第198 頁、 本院卷第133 頁），且有證人陳○○於警詢及偵訊中之證述可 參（見偵卷第15頁、第151 頁、第153 頁、第214 頁），則 見被告蔡○○主觀上業已知悉共同被告陳○○係欲從事販毒行為 ，仍為其分擔確認買賣毒品種類、數量、金錢及洽定交易地 點等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，，縱其自稱僅係 受陳○○指示幫忙接洽且無欲從中獲利，仍無礙其與共同被告 陳○○所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，已有犯意聯絡及行為 分擔之認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告意圖營利販賣第三級毒品未遂之 犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之 行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以 販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照） 。查本案乃先由共同被告陳○○於通訊軟體WECHAT之公開群組 刊登「雙北地區 惡魔系列 進口洋妞 私」之訊息，暗示 並散布販賣毒品訊息，是其原即具販賣第三級毒品之故意， 經警方聯繫後，由被告蔡○○與警員議定毒品交易標的、金額 及地點並相約交易，待共同被告陳○○到場交付第三級毒品愷 他命1 包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之 咖啡包5 包之際，即為員警所逮捕，依上開說明，此核屬已 著手實行販賣第三級毒品行為，僅因該交易為員警虛與買賣 而不遂，故核被告蔡○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告因本案意 圖販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣 第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告蔡○○與共 同被告陳○○人就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡
及行為分擔，為共同正犯，業如前述。公訴意旨認被告蔡○○ 構成幫助販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，容有誤會。且此部 分僅涉及同條罪名中正犯與從犯之認定，無變更起訴法條問 題，復本院於開庭中亦有告知被告蔡○○可能涉犯販賣第三級 毒品未遂罪嫌之正犯（見本院卷第236 頁至第237 頁、第31 2 頁），對其防禦權不生影響，本院自得予以審究。 ㈡另公訴意旨另認被告蔡○○亦涉犯幫助共同被告陳○○販賣第二 級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品三氟甲苯 嗪，無非係以有自被告蔡○○與共同被告陳○○之住處扣得之 如附表編號3 、4 所示含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基 安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之优美麥香味 奶茶包包裝袋奶茶包1 包、含有第三級毒品三氟甲苯 嗪之 米白色粉末1 包為其主要論據。然據共同被告陳○○於警詢及 偵查中均證稱：我刊登販售毒品訊息中之「惡魔系列」、「 進口洋妞」所指的是毒品咖啡包及愷他命，與其餘扣案物品 都是我的等語（見偵卷第17頁、第19頁、第149 頁至第151 頁、第180 頁至第181 頁），然附表編號4 之毒品外觀係屬 奶茶包，與上開黑色小惡魔水藍色包裝之咖啡包外觀截然不 同，有扣案物照片可憑（見偵卷第115 頁至第119 頁、第12 9 頁），且如附表編號3 所示之含有第三級毒品三氟甲苯 嗪1 包，於扣案後尚未經檢驗時，係先被當作是第二級毒品 MDMA予以扣案，有該次扣押物品目錄表1 份在卷可參（見偵 卷第55頁），與扣案愷他命顯有不同，是依卷內事證，尚無 足證明共同被告陳○○有意販賣如附表編號3、4 所示毒品， 遑論被告蔡○○有共同或幫助販賣此部分毒品之犯意聯絡與客 觀犯行，是此部分既無足認定被告蔡○○成立犯罪，又因此部 分若成立犯罪，與其前開有罪部分具裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
㈢本案被告蔡○○已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買 家之警員並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。復按犯 毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文 。查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於警詢、偵查及 本院準備程序、審理時皆自白不諱，業如前述，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈣又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕
之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判 斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販 賣第三級毒品罪，其法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可 謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查依本案販售情節，初始起意販售販 賣第三級毒品以營利者為共同被告陳○○，而非被告蔡○○，又 被告蔡○○事後雖有代共同被告陳○○與警員喬裝買家聯繫毒品 交易事宜，而與共同被告陳○○有共同販賣第三級毒品之犯意 聯絡與行為分擔，惟其僅係受共同被告陳○○指示為之，並非 擔任決意及決策之主要角色，又共同被告陳○○於另案中曾具 狀向法院陳稱有以毒品控制被告蔡○○，要其幫忙販賣毒品， 並曾當庭坦認曾對被告蔡○○為家暴行為等情，有本院106 年 度訴字第432 號判決可參（見本院卷第108 頁至第109 頁） ，雖尚不足認被告蔡○○係因受強暴、脅迫而聯繫本案毒品交 易事宜，然其因上述背景及環境，因而一時思慮不周為本案 犯行，尚堪認定，且被告犯後始終坦認犯行，尚具悔意，考 量上情，並衡其犯罪情狀縱使依上開未遂犯及偵審中自白減 刑之規定予以減刑後，量處法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑 法第59條規定酌減其刑，並與上開依刑法第25條第2 項、毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分，再依刑法 第70條規定遞減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡○○無視於國家防制毒 品危害之禁令，竟與共同被告陳○○共同販賣第三級毒品，助 長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自 拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難； 兼衡其於本案犯行前，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份存卷可考（見本院卷第27頁至第32頁），為高職 肄業之智識程度，原在家幫忙從事餐飲，有固定收入之生活 及經濟狀況（見本院卷第312 頁），並斟酌其犯罪情節、本 案分工，暨其始終坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：
㈠本案扣案之如附表編號1 、5 所示之愷他命共5 包，經送驗 後均檢出含有第三級毒品愷他命成分，及如附表編號2 所示 之咖啡包5 包，經送驗後均檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、硝甲西泮成分，有上開榮民總醫院毒品成分鑑定書（ 一）、（二）各1 份在卷可考，均屬被告蔡○○因本案販賣第 三級毒品未遂犯行所查獲之第三級毒品，為不受法律保護之 違禁物，皆應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；鑑驗用罄 之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；扣案盛裝上開毒 品之外包裝袋，顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析 離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連 同該外包裝袋併依同規定，併予宣告沒收之。至共同被告陳 ○○為警查獲後另帶同員警前往上址住處扣得之如附表編號3 、4 之毒品、K 盤1 個、K 卡1 張，被告蔡○○否認為其所有 （見偵卷第20頁、第157 頁、本院卷第133 頁），復無積極 證據足認此部分與被告蔡○○本案犯行有何相關，爰均不併予 宣告沒收。
㈡另扣案之iPHONE行動電話1 支，為共同被告陳○○所有，供其 與被告蔡○○犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業據證 人陳○○於警詢及偵查中證述明確（見本院卷第19頁、第149 頁至第151 頁），並有扣案物照片3 張可佐（見偵卷第121 頁至第125 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官洪湘媄、莊勝博到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 白光華
法 官 王國耀
法 官 林米慧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠敏
中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案毒品外觀及數量 檢驗報告及所含毒品成分 驗前淨重或驗餘量 備註（出處） 1 白色晶體1 包 與附表編號5-2 經臺北榮民總醫院106 年4 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書 （二）檢出含第三級毒品愷他命成分 依扣押物品目錄表驗前淨重2.28公克，依左列鑑定書，與編號5-2 驗前淨重合計5.4111公克，驗餘量合計5.4093公克 交易時當場扣得之物（偵卷第41頁扣案物品目錄表第1列） 2 黑色小惡魔水藍色包裝袋咖啡包5 包 經臺北榮民總醫院106年4 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分 依左列鑑定書，驗前淨重合計46.4802 公克，驗餘量為44.9210 公克；硝甲西泮純質淨重0.0047公克 交易時當場扣得之物（偵卷第41頁扣案物品目錄表第2 列至第6列） 3 米白色粉末1包 經臺北榮民總醫院106年4 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）檢出含第三級毒品三氟甲苯 嗪成分 依左列鑑定書，驗前淨重17.6083 公克，驗餘量為17.6060 公克 在新北市○○區○○路000 巷0 弄00○0號扣得之物（偵卷第55頁扣案物品目錄表第1 列之MDMA ） 4 优 美麥香味奶茶包包裝袋奶茶包1 包 經臺北榮民總醫院106年4 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 依左列鑑定書，驗前淨重22.5724 公克，驗餘量為21.9741 公克；依內政部警政署107 年2月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書為微量，無法估算純質淨重 在新北市○○區○○路000 巷0 弄00○0號扣得之物（偵卷第55頁扣案物品目錄表第2 列之咖啡包） 5 5-1 白色晶體3 包（編號3、5、6） 經臺北榮民總醫院106年4 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）檢出含第三級毒品愷他命成分 依左列鑑定書，驗前淨重合計6.4503公克，驗餘量為6.4487公克 在新北市○○區○○路000 巷0弄00○0號扣得之物（偵卷第55頁扣案物品目錄表第3 、5 、6 列，編號3 、5 、6 ） 5-2 白色晶體1 包（編號4） 與附表編號1 經臺北榮民總醫院106 年4 月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）檢出含第三級毒品愷他命成分 依扣押物品目錄表驗前淨重3.20公克，依左列鑑定書，與編號1 驗前淨重合計5.4111公克，驗餘量合計5.4093公克 在新北市○○區○○路000 巷0 弄00○0號扣得之物（偵卷第55頁扣案物品目錄表第4 列，編號4 ）