臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第954號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄭振國
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴
字第1216號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署107年度偵字第27132號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣鄭振國因急需用錢，於民國107年6月間某日（起訴書誤為 107年7月）經由友人介紹認識真實姓名年籍不詳、微信暱稱 「財招」之人（或暱稱為「展」，即鄭振國所稱老闆、上游 之人，下簡稱財招）後，旋加入財招所屬詐欺集團擔任取款 車手，負責持提款卡提領詐欺贓款或向被害人收取內有詐欺 贓款之包裹，並約定得因此獲得一定報酬。其後該詐欺集團 成年成員自107年8月3日12時起，分別冒稱為中華電信公司 人員、警員、刑大隊長、檢察官並以電話與莊桂櫻聯繫，對 之佯稱個資遭他人盜用，且涉嫌將銀行帳戶賣給嫌犯，涉犯 擄車勒贖刑事案件，須將帳戶內現金拿去公證處云云，致莊 桂櫻陷於錯誤，分別於107年8月3日15時許、8月6日15時許 、8月7日14時30分許，依指示將帳戶內款項新臺幣（下同） 58萬5,000元、55萬5,000元、54萬元放入包裹內置放在新北 市○○區○○街住處0樓大門信箱內。鄭振國與財招、真實 姓名年籍不詳綽號「顧董」（下簡稱顧董）及上開詐欺集團 所屬成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上冒 用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡、行為分擔，由財招以微 信通訊軟體電話指示鄭振國取款，鄭振國即於107年8月6日1 2、13時許，在新竹縣竹東鎮68號快速道路橋下釣蝦場與顧 董會合，並一同搭乘不知情之葛良拜所駕駛車牌號碼0000－ 00號自用小客車至莊桂櫻住處附近，繼而於107年8月6日15 時許，由鄭振國在上址信箱內拿取裝有現金55萬5,000元之 包裹，得手後與顧董一同搭乘上開自用小客車離去（至莊桂 櫻於107年8月3日、7日交付款項部分，因無證據證明鄭振國 與該詐欺集團成年成員間有犯意聯絡及行為分擔，業經檢察 官不另為不起訴處分在案）。旋鄭振國即在前開自用小客車 內將該包裹交予顧董，並自顧董處取得本案取款之5,000元 報酬。
二、嗣鄭振國於107年8月21日18時30分許，為警持臺灣新北地方 檢察署（下稱新北地檢署）檢察官拘票在其新竹縣○○鎮○
○路0段000號住處拘提到案，經鄭振國同意實施搜索，於同 日17時45分許，在上址扣得供鄭振國與詐欺集團聯繫本案犯 罪所用之IPHONE行動電話（門號0000000000號）、HTC行動 電話（門號0000000000號）各1支（各含SIM卡1張）、紅色 上衣1件、黑色球鞋1雙及與本案無關之已使用過吸食器1個 、現金6萬3,000元等物。
三、案經莊桂櫻訴由新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局 ）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於 本院準備程序、審理時對於該等證據並未爭執證據能力（見 本院卷第93、159頁）；被告鄭振國雖經本院合法傳喚未到 庭，然其於原審對本案供述證據均表示沒有意見而未爭執證 據能力（見訴字卷第87頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院 認該等證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、 審理時對於該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第93、15 9至160頁）；被告於原審對本案非供述證據亦表示沒有意見 而未爭執證據能力（見訴字卷第87至89頁），且無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不 得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自 均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
被告於本院準備程序及審理時經合法傳喚均未到庭，然上開 事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱（見偵字卷第 13至19、137至140、177至179頁、聲羈字卷第17至21頁、偵 聲字卷第51至55頁、訴字卷第47至50、79至83、85至92頁） ，並經證人即告訴人莊桂櫻於警詢（見偵字卷第21至24頁） 、證人葛良拜於警詢（見偵字卷第25至28頁）證述在卷，且 有自願受搜索同意書、海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、監視器錄影畫面翻拍照片、扣案物品照片、被告與財 招之通訊軟體對話紀錄翻拍照片等附卷可參（見偵字卷第29 至35、41至56、91至134頁），復有IPHONE行動電話（門號0 000000000號）、HTC行動電話（門號0000000000號）各1支 扣案可證，堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信 。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用
(一)核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款3人以 上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。再刑法既已於103年6月 18日修正，除就原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第33 9條之4第1項第1款冒用公務員名義詐欺取財罪，則刑法第33 9條之4第1項第1款冒用公務員名義詐欺取財罪，應已將刑法 第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝 在內，而以之為詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之 詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是被告冒用公務員名義詐欺 取財之所為，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪 ，否則即與「雙重評價禁止原則」有違。
(二)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。次按共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨 參照）；又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為 當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不 以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最 高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）；再共同實施犯 罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號 判例意旨參照）；且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為 負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施 之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意 旨參照）。查被告雖未直接對告訴人施以詐術，惟其負責為
詐欺集團向告訴人收取前開受詐款項，且受有報酬，主觀上 係以自己犯罪之意思分擔實行犯罪構成要件之行為，並與其 他詐欺集團成年成員間有犯意聯絡及行為分擔無疑，自屬共 同正犯。準此，被告與財招、顧董及所屬詐欺集團其他不詳 成年成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
(三)被告為累犯，且應加重其刑
1.被告(1)因加重竊盜、竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院（ 下稱新竹地院）以102年度審易字第565號判決各處有期徒刑 8月、3月確定（徒刑期間分別為自102年11月19日起至103年 7月18日止、103年7月19日起至103年10月18日止）；(2)因 施用第二級毒品案件，經新竹地院以102年度竹東簡字第186 號簡易判決各處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑11月， 嗣經該院合議庭以103年度簡上字第11號判決就前開有期徒 刑3月部分撤銷改判處有期徒刑6月，其他上訴駁回，撤銷改 判與上訴駁回部分應執行有期徒刑11月確定；(3)因竊盜案 件，經新竹地院以102年度竹東簡字第190號簡易判決處有期 徒刑6月確定；(4)因竊盜、傷害、侵入住宅竊盜等案件，經 新竹地院以102年度審易字第940號判決各處有期徒刑4月、3 月（此2罪應執行有期徒刑5月）、7月確定；(5)因竊盜案件 ，經新竹地院以103年度審易字第312號判決處有期徒刑8月 確定；(2)至(5)所示案件並經新竹地院以103年度聲字第169 4號裁定應執行有期徒刑3年1月確定，於106年1月12日因縮 短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋 ，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為 106年10月13日），有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本 院卷第38至64頁），其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。 2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後， 認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告於94年間曾有詐
欺前科，顯見被告知悉犯詐欺取財罪依法應負刑事責任，對 於詐欺類型犯罪具有特別惡性，參酌被告於106年1月12日因 縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假 釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期 為106年10月13日），竟於107年8月間再犯本案，距前案執 行完畢日期僅9月餘，足見被告前罪之徒刑執行並無成效， 對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被 告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭 受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符 罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之 結果並無二致，附此敘明。
(四)被告無組織犯罪防制條例適用之說明
1.組織犯罪防制條例第2條第1項規定，業於106年4月19日修正 為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫 、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組 成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自106年4月21 日起生效施行；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續 性『或』牟利性之有結構性組織」，並自107年1月5日起生 效施行。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活 動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃 於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、 操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別 論罪科刑。再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加 入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯 罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同 理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否 已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱 、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參 與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬 成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為， 此觀諸組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由為：「因加入 犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即 屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」 ，益臻明瞭。
2.被告所為本案犯行，犯罪時間係在107年1月3日組織犯罪防 制條例修正施行後，惟觀諸起訴書犯罪事實欄之記載，並未 提及該詐欺集團是否合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱 「具有持續性或牟利性之有結構性組織」要件，亦無隻字片 語提及被告是否成立組織犯罪防制條例第3條「參與犯罪組
織」之犯罪事實，實難認參與犯罪組織犯行業經起訴，原審 亦未就此部分予以論罪科刑論科，自非本院審判範圍。 3.最高法院107年度台上字第1066號判決雖認「參與犯罪組織 者，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或 解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼 續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上 一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對 於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評 價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形 、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等 要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之 規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二 犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段 可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想 像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著 手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者， 應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分 工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財 罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地， 在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目 的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平 原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑 ，實與人民法律感情不相契合」，然該判決復論述「加重詐 欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數 、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織 罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為 準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為 人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行 為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯 行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後 之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當 無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪， 而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地」等情綦詳。查 被告加入前開詐欺集團，自其加入詐欺集團之時起固可能同 時涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織犯行，然 依卷內證據既無從認本案犯行為其第1次詐欺取財犯行，難 認本案起訴部分與其參與犯罪組織犯行有所謂想像競合犯之 裁判上一罪關係，縱依最高法院上開判決所揭櫫見解，被告 參與犯罪組織犯行亦非本案起訴效力所及，本院仍無從併予 審究，附此敘明。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第33 9條之4第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條第2項前 段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1 項等規定，審酌被告不思循正途謀生，與財招、顧董及機房 等詐欺集團成年成員假藉司法人員之名，利用告訴人對司法 偵辦程序陌生之機，冒用公務員名義詐取金錢，傷害人民對 司法機關之信賴，並造成告訴人受有鉅額金錢損害，犯罪所 生危害重大；惟念其因一時思慮未周所致，又擔任向告訴人 取款角色，僅分得詐騙款項約1%金額，且自始坦承犯行，並 清楚交代詐欺集團共犯關係，態度良好，及其素行、智識程 度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生實害、尚未與 告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，且說明 ：(1)扣案IPHONE行動電話（門號0000000000號）、HTC行動 電話（0000000000號）各1支（各含SIM卡1張），其中IPHON E行動電話為詐欺集團成員所有交付被告供聯繫使用，另HTC 行動電話則為被告所有，亦曾為本案詐欺犯行聯絡使用等情 ，業據被告供述明確（見偵字卷第14、16、137、138頁、聲 羈字卷第18、20頁、訴字卷第49、81頁），爰依刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收；(2)被告因本案而自顧董處取得5, 000元報酬等情，業據其供述明確（見偵字卷第17、138頁、 訴字卷第90頁）；上開未扣案所得應依刑法第38條之1第1項 前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；(3)扣案吸食 器1組、現金6萬3,000元，與本案犯行均無關連性；至紅色 上衣1件、黑色球鞋1雙，雖均為被告所有，然僅係其日常穿 著衣物，非供掩人耳目之用而特別穿著，亦據被告供述明確 （見偵字卷第14頁、訴字卷第81頁），爰均不予宣告沒收。 經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收追徵 諭知於法有據，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋 字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重 其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。(二)檢察官上訴無理由
1.檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：被告於本案 發生後，對於告訴人因本案遭詐騙所生實害共168萬元，雖 被告僅負責收取其中55萬5,000元，且本案至今僅查獲被告1 人，但被告遭查獲後未曾與告訴人成立和解，迄今亦未賠償 告訴人任何損失。原審僅判處被告有期徒刑1年2月，衡諸被 告犯後態度、告訴人全案受有高達168萬元（就被告收取部 分而言，是55萬5,000元）之重大損失、未宣告沒收被告犯
罪所得，有過輕之嫌，難認量刑妥適。況告訴人年已54歲， 年紀老大，從事清潔工作，收入微薄又辛苦，因本案遭詐騙 ，數十年來省吃儉用之積蓄及老本，皆已如水盡付東流。案 發以來，家庭氣氛亦已不如從前，家人雖避而不談，但告訴 人每思及此事，暗自垂淚不已！故而狀請檢察官上訴，但求 被告有與告訴人和解商討之機會！是原判決量刑似有違量刑 比例原則與平等原則，與一般人民之法律情感相悖，而無法 達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，有不當 裁量之違法，而有再予審酌謀求救濟之必要。原判決既有上 開量刑不當，請將原判決撤銷，為適當之判決云云。 2.經查：
(1)按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之 數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯 罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪 所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所 得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「 嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度 ，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正 犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調 查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定， 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時 ，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對 不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之 責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。 查被告因本案分得5,000元，業經本院認定如前，參諸被 告供稱：現金6萬3,000元是我前一晚打檯子贏的錢，不 是詐欺取得，現金6萬3,000元是我的，跟本案無關等語 （見聲羈字卷第20頁、訴字卷第81頁），則原審諭知沒 收被告未扣案犯罪所得5,000元，並諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法並無違誤 ，檢察官稱原審未予宣告沒收被告犯罪所得云云，自屬 誤會。
(2)次按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第5 7條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決 已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態
度、尚未與告訴人達成和解等一切情狀，並予以綜合考 量，在法定刑內科處其刑，並未失之過輕，尚屬妥適， 業如前述，是檢察官以原審未宣告沒收被告犯罪所得， 量刑過輕、不當云云為由提起上訴，為無理由，應予駁 回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官薛植和、游淑惟提起公訴，檢察官黃明絹提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。