臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第885號
上 訴 人
即 被 告 丁羿寧
選任辯護人 楊東鎮律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉佳昇
選任辯護人 梁繼澤律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳建稷
選任辯護人 余西鈞律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107 年度訴字第387 號，中華民國108年1月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第5487號、107 年
度毒偵字第1055號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
丁羿寧、劉佳昇、吳建稷（下稱丁羿寧等3 人）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利的犯意聯絡，由劉佳昇於民國107 年2 月22日晚上11時37分左右，在不詳地點，以其所有三星牌手機（門號：0000000000）連結網路以通訊軟體「微信」（WeChat，以下簡稱「微信」）於聊天室群組內，以暱稱「少鈞」刊登「新北市三重華達喉糖無異味需要私……」之暗示販賣毒品之廣告訊息，邀約不特定之人向其購買毒品。適經員警陳羿嘉網路巡邏時發現上開販賣毒品之訊息，隨即喬裝為暱稱「熊熊」之買家，與劉佳昇之另暱稱「Xiao Liu（小劉）」取得連繫，並約定以新臺幣（下同）3,800 元的價格，購買甲基安非他命2 公克。劉佳昇隨即將暱稱：「（檸檬圖）」之丁羿寧「微信」帳號傳予陳羿嘉，請陳羿嘉直接與丁羿寧連絡毒品交易事宜。其後，陳
羿嘉再以「微信」與手持oppo牌手機（門號：0000000000）之丁羿寧取得聯繫，雙方約定交易的時間、地點，陳羿嘉遂於翌（23）日凌晨0 時40左右，前往臺北市○○區○○路00號的全家便利商店（以下簡稱衡陽路全家便利店）前並通知丁羿寧。當時人在臺北市○○區○○○路000 巷0 號西門棧旅社407 室（以下簡稱西門棧旅社407 室）內之丁羿寧，即請吳建稷持甲基安非他命前去進行交易；而當時因故前來拜訪、同在407 室內、不知詳情的賴敬文（業經原審法院判處罪刑確定）有意去便利商店購物，遂一起同行。吳建稷、賴敬文到達衡陽路全家便利店後，吳建稷與陳羿嘉確認彼此身分後，吳建稷請賴敬文向陳羿嘉收取款項。在此情境下，賴敬文已知悉吳建稷與陳羿嘉正在進行毒品交易，仍基於共同販賣第二級毒品以營利的犯意聯絡，隨即向陳羿嘉收取3,800 元。接著，吳建稷將甲基安非他命2 包（淨重：1.6461公克，驗餘淨重：1.6439公克）交與陳羿嘉後，陳羿嘉即表明身分當場逮捕而未遂，並於吳建稷身上搜得西門棧旅社407 室房卡，隨即帶同2 人前往，當場查獲丁羿寧，並扣得甲基安非他命2 包（合計淨重：0.3250公克，驗餘合計淨重0.3229公克）、丁羿寧用於聯繫毒品交易手機1 支（品牌：oppo、門號：0000000000，含SIM 卡1 張）；再循線查獲劉佳昇，並扣得其聯繫毒品交易手機1 支（品牌：三星、門號：0000000000，含SIM 卡1 張）。 理 由
壹、本院審理之範圍：
上訴人即被告吳建稷所涉施用第二級毒品部分，業據其於本 院準備程序中撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可憑（本院 卷第188 頁），且檢察官亦未上訴，該部分即非本院審理範 圍，先予敘明。
貳、證據能力：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人及 辯護人於本院審理時，僅丁羿寧及其辯護人表示證人劉佳昇 、吳建稷所述不實，並未爭執證據能力（本院卷第261-26 3 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項之規定，認均有證據 能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告劉佳昇、吳建稷坦承本案犯行，上訴人即 被告丁羿寧固供認販賣毒品犯行，惟否認有何委請劉佳昇於 網路上刊登販賣毒品之訊息、派吳建稷交付毒品之事實，辯 稱：我沒有請劉佳昇刊登販毒廣告，我是說我缺錢，開玩笑 說幫我找買毒品的客人；不是我叫吳建稷、賴敬文去交易毒
品，是他們自己說要去買東西，我並不知道他們要去交易毒 品云云（本院卷第269-270 頁），辯護意旨稱：扣案之毒品 係丁羿寧與吳建稷共同持有，而非丁羿寧一人所有云云。惟 查：
一、上開事實，業據被告丁羿寧等3 人於警詢、偵訊、原審及劉 佳昇、吳建稷於本院審理時坦承不諱（107 年度偵字第5487 號卷〈下稱偵卷〉第偵卷第7-10、17-20 頁反面、21-24 、 89-92 、94-97 、145-147、148-149 頁：原審聲羈卷第49 -55 、57-63 頁；原審卷二第195-196 、348-349 頁；本院 卷第268 至270 頁），並據證人即承辦員警陳羿嘉於偵訊時 證述在卷（偵卷第173 頁），且有員警職務報告、喬裝買家 之員警與丁羿寧及劉佳昇間的語音「微信」對話譯文、手機 內微信暱稱「少均」於公開群組張貼販賣毒品廣告訊息之擷 圖照片等在卷可證（偵卷第25、52-56 、61-64 頁）；而吳 建稷所交付喬裝買家員警之白色結晶體2 包（合計淨重： 1.6461公克，驗餘合計淨重：1.6439公克）及員警在西門棧 旅社407 號房內當場扣得之白色透明晶體2 包（合計淨重： 0.3250公克，驗餘合計淨重：0.3229公克），經送具毒品鑑 定專業的臺北榮民總醫院鑑定結果，確均含有第二級毒品甲 基安非他命成分之情，這有該院107 年4 月12日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（偵卷第189 頁）。 此外，並有丁羿寧（品牌：oppo、門號：0000000000，含 SIM 卡1 張）、劉佳昇（品牌：三星、門號：0000000000， 含SIM 卡1 張）供本案販賣毒品所用之手機各1 支扣案可資 佐證。足徵丁羿寧等3 人的任意性自白核與事實相符，堪以 採信。
二、被告丁羿寧及其辯護人雖以前詞置辯。惟查，丁羿寧於警詢 時供承：警方在全家便利商店當場查獲之毒品安非他命2 包 是我所有，是我叫吳建稷、賴敬文他們拿出去賣的；我於10 7 年2 月間拜託劉佳昇幫忙在WeChat刊登販賣毒品安非他命 的廣告、幫忙尋找客人，於20時許，劉佳昇就以WeChat聯絡 我告知有客人、並已經幫我跟客人談妥價格及數量，並將客 人轉介給我，我再跟客人確定交易地點後再由吳建稷及賴敬 文前往交易；（為何你要請劉佳昇在WeChat上刊登販賣毒品 安非他命的廣告，而不自己刊登？）我不知道要怎麼去談、 怎麼刊登，才請劉佳昇幫忙；（為何你要請吳建稷、賴敬文 前往交易、而不自己前往交易？）因為外面天氣很冷，我懶 得下去，才請他們兩個去幫我交易；（你如何販買毒品安非 他命？）劉佳昇先在微信刊登販賣安非他命的廣告，如果有 人要買就會跟劉佳昇洽談價錢，價錢沒問題才會轉介給我，
再前往交易等語（偵卷第18頁至第19頁反面）；復於偵訊時 以證人身分結證稱：（107 年2 月23日0 時37分左右你是否 有叫吳建稷拿安非他命去交付毒品的買家？）有；（吳建稷 本來就知道你有在賣安非他命嗎？）知道；（你確定你當時 叫吳建稷下樓時，有叫吳建稷要收3,800 元嗎？）有等語（ 偵卷第96頁正反面）；於原審羈押訊問時亦供稱：毒品是我 去買的，買進價兩包總共1,100 ；買進來之後，都是我自己 的，就是直接拿去要賣掉；（在決定將兩包甲基安非他命賣 給喬裝買家的警察之前，吳建稷知道你要賣這兩包毒品嗎？ ）我決定要賣之後，我才告訴他；（所以吳建稷是在你決定 出售這兩包毒品給對方，但還沒有交付毒品前就知道你是要 「賣」這兩包毒品嗎？）他知道，我有跟他說金額是多少等 語（聲羈卷第58-59 頁），核與證人劉佳昇於偵訊時結證稱 ：網路上販賣毒品的訊息，是我刊登的；是丁羿寧叫我P0的 ，這是要找客戶賣安非他命；這裡面的「華達喉糖」是安非 他命的意思；（107 年2 月22日晚上8 點，員警用陳羿嘉的 名字跟暱稱XIAO LIU的人接洽，這個XIAO LIU是你嗎？）是 。我們是用微信接洽。後來我把相關買賣毒品接洽訊息轉給 丁羿寧等語（偵卷第145 頁反面至第146 頁），及證人吳建 稷於警詢證稱：於22日21時許，劉佳昇以微信聯絡我跟丁羿 寧告知有客人，已經跟客人談妥價格及數量，將客人轉介給 我們，我們再跟客人確定交易地點後，由我及賴敬文前往交 易，由賴敬文收取3,800 元後，我再交付毒品安非他命2 包 給警方，然後就被查獲了；（為何你要請劉佳昇在WeChat上 刊登販賣毒品安非他命的廣告，而不自己刊登？）我不知道 打廣告的事情；（為何丁羿寧要請你及賴敬文前往交易、而 不自己前往交易？）因為外面很冷、而且我跟賴敬文順便要 去買吃的，所以才由我跟賴敬文前往等語（偵卷第8 頁至9 頁）；及於本院審理時證稱：本案我跟賴敬文去交易的毒品 來源，是丁羿寧拿給我的；丁羿寧拿給我的毒品，是我們一 起出錢，由丁羿寧出面去買的等語（本院卷第260 頁）相符 。審酌被告丁羿寧於警詢、偵訊、原審羈押訊問時，就其委 請劉佳昇於網路上刊登販毒之訊息、嗣劉佳昇與客人談妥價 金及數量後轉介丁羿寧，再由丁羿寧與客人確認交易之地點 ，再告知吳建稷地點與金額後請其前往進行交易，而毒品是 丁羿寧所購買並為其所有等節，均供述詳盡，核與劉佳昇、 吳建稷證述互核相符，且有上開扣案之毒品、喬裝買家之員 警與丁羿寧及劉佳昇間之微信對話紀錄等補強證據佐證，且 由丁羿寧基於自由意志為不利於己之供述，無論從人之趨利 避害利己心及自白供述之任意性觀之，均足認丁羿寧之自白
具有相當高之憑信性，堪以採信。是被告丁羿寧於本院審理 時翻異前詞所為之辯解，顯係卸責之詞，難認可採。三、被告吳建稷之辯護人雖辯護稱：被告吳建稷僅因丁羿寧係其 女友，受其指使幫忙交付毒品予買家，主觀上沒有販賣毒品 之犯意，應該僅構成販賣毒品之幫助犯云云。惟按，關於正 犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪 構成要件之行為，皆為正犯，倘以幫助他人犯罪之意思參與 犯罪，而所參與者，係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構 成要件以外之行為，始為從犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行 為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販 賣毒品罪責。查被告吳建稷於警詢時自承：於22日21時許， 劉佳昇以微信聯絡我跟丁羿寧告知有客人，已經跟客人談妥 價格及數量，將客人轉介給我們，我們再跟客人確定交易地 點後，由我及賴敬文前往交易，由賴敬文收取3,800 元後， 我再交付毒品安非他命2 包給警方，然後就被查獲了等語在 卷（偵卷第8 頁反面），是吳建稷對於劉佳昇刊登販毒訊息 、丁羿寧販賣甲基安非他命之行為，主觀上自有所認識；況 被告吳建稷將甲基安非他命2 包交予喬裝為買家之員警，並 收取3,800 元，顯係從事毒品交易、實行販賣毒品之構成要 件行為，自應與丁羿寧等人間就販賣甲基安非他命犯行，負 共同正犯罪責。是此部分辯護意旨，難認可採。四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。再者，販賣之利得，除被告就販賣之價 量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡 諸毒品為政府查緝之違禁物，且販賣毒品係屬重罪，凡販賣 毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警 查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價 格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份 量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定。查被告丁羿寧等3 人為智識正常之人，對於毒 品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締 之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。本件警員 係被告等人透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關 係，苟無利益可圖，當無甘冒重罪風險，送至交易處所，無
償鋌而走險之理；況丁羿寧供稱：這2 包毒品買進來的價格 是1,100 元，我當時打算以2 包3,800 元的價格出售等語（ 原審聲羈卷第58、59頁，本院卷第270 、271 頁），足徵被 告丁羿寧等3 人確有從中賺取價差以營利之意圖，應堪認定 。
五、被告丁羿寧之辯護人雖聲請傳喚賴敬文作證，欲證明是否知 悉毒品為被告吳建稷所有云云（本院卷第278 頁）。惟查， 依卷內前開事證，可知扣案之毒品雖係被告丁羿寧、吳建稷 共同出資，但係由被告丁羿寧所購買，且為其所有並決定要 販賣等情，事證已如前述，是本案事證已臻明確，此部分調 查證據之聲請，核無調查之必要，併此敘明。
六、綜上所述，本案事證明確，被告丁羿寧等3 人犯行洵堪認定 ，應依法論科。
肆、論罪：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言 。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人 權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案 ，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約 攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者， 於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒 品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘 偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒 品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正 完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法 院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告丁羿寧委 請劉佳昇於網路上張貼販賣毒品訊息，尋找買家等情，業據 被告丁羿寧、劉佳昇供承在卷（偵卷第18頁反面至第19頁 、145 頁反面），故被告丁羿寧等人本即有販賣第二級毒品 之犯意，從而，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證 ，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆 有別。又員警依該訊息與被告劉佳昇聯繫購買毒品，並約定 交易時間、地點後為警方予以逮捕，被告等人已著手實施販 賣第二級毒品行為，惟因警員並無購買毒品之真意，故事實 上不能完成犯行，因此被告等人前開行為，尚難論以販賣既 遂，僅應論予販賣未遂罪。是核被告丁羿寧3 人所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告丁羿寧等3 人及賴敬文就本案犯行，有犯意
之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告等人於著手販 賣前，持有第二級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之 高度行為吸收，不另論罪。
二、劉佳昇曾因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字 第5079號判處有期徒刑3 月確定，於105 年6 月20日易科罰 金執行完畢。吳建稷前因3 次施用毒品案件，經原審法院以 104 年度簡字第413 號判決、104 年度簡字第736 號判決、 104 年度簡字第1121號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月、 4 月確定，並經同法院以104 年度聲字第2657號裁定定應執 行有期徒刑9 月確定。復因2 次施用毒品案件，經同法院以 104 年度審簡字第1177號判決、104 年度審簡字第1571號判 決分別判處有期徒刑4 月、3 月確定，並經同法院以104 年 度聲字第3460號裁定定應執行有期徒刑6 月確定，並與前述 所定應執行刑9 月接續執行，於105 年8 月20日縮刑期滿執 行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等於受有 期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟無 期徒刑部分，依法不得加重。而被告劉佳昇、吳建稷2 人前 有犯行既經執行完畢，又故意再犯本案之罪，符合累犯者對 刑罰反應力薄弱之立法理由；且依本案情節（詳下述科刑審 酌事由），被告亦無須量處最低法定本刑之情形，均依累犯 規定加重其最低本刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意 旨。
三、被告丁羿寧等3 人雖已著手販賣第二級毒品犯行，惟因喬裝 買家之員警並無買受毒品之意思，故被告實際上不能真正完 成買賣毒品之行為，致生不遂結果，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項規定減輕其刑。復被告丁羿寧3 人於偵查及審判 中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕其刑，並依法遞減之。
四、被告丁羿寧之辯護人雖以：被告丁羿寧並非販毒集團成員， 僅係最下游之少量交易，本案販賣之數量及金額均小，對於 法益之侵害非大，請求依刑法第59條酌減其刑云云（本院卷 第47至49頁）；被告劉佳昇之辯護人稱：被告劉佳昇偵審均 坦承犯行，且本案屬未遂，所欲販售之毒品數量僅2 包，與 毒品大中小盤商以販毒為業者不同，宣告法定最低刑度，猶 嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（本院卷第15 2 、179 頁）；被吳建稷之辯護人亦稱：被告吳建稷犯後坦 承犯行，所交付之毒品僅2 克，屬零星小額，且未造成社會 不良之影響，其從未有販賣毒品之前科紀錄，又無任何獲利 ，客觀上足以引起一般同情，請求依刑法第59條規定酌減其
刑（本院卷第58、178 頁）。惟按，刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告丁羿寧等3 人於行為時均為成年人，對其等販賣第二級毒品行為之違法 性及對社會之危害性應有認識，竟為小利而為本案犯行，已 有不該，且被告等人係以通訊軟體在網際網路上公開刊登販 賣毒品訊息方式對不特定人伺機兜售毒品，顯非偶一為之臨 時起意之犯行，社會危害性高，客觀上顯不足以引起一般人 同情；且被告丁羿寧等人所犯販賣第二級毒品罪，其最輕法 定本刑為7 年以上有期徒刑，經適用刑法第25條第2 項、毒 品危害防治條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，最輕法定 刑度已大幅減輕，已無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，是 被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護意旨 請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。五、按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項雖定有明文。然該條第1 項所稱「供 出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」， 與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲 之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一 有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以 減刑。經查，本院依被告丁羿寧辯護人之聲請，函詢偵查機 關是否因被告之供述而查獲其毒品來源，函覆略以：被告丁 羿寧所供稱之毒品上游，並未明確指認真實身分，故無法循 線追查到案等語，有臺灣臺北地方檢察署108 年5 月3 日北 檢泰閏107 偵5487字第1080037235號函檢附之新北市政府警 察局新莊分局108 年5 月10日新北警莊刑字第1083663807號 函在卷可稽（本院卷第210 、212 頁）。又被告於本院自承 ：我沒有上游的聯絡方式，只有提供綽號給檢察官，沒有提 供上游的姓名、年籍資料或其他可以特定身分的資訊等語（ 本院卷第141 頁），是被告既未具體說明上游之住居所、聯
繫方式或其他足資辨別之特徵供偵查犯罪之公務員對之發動 偵查，難認其有供出毒品來源之有關資料。是本案偵查犯罪 職權之公務員，並未因被告丁羿寧之供述查獲毒品來源。從 而，被告所犯本案犯行，未符合於毒品危害防制條例第17條 第1 項之減刑要件，無從減輕其刑，併此敘明。伍、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、 第41條第1 項前段規定。審酌被告丁羿寧等3 人明知毒品對 人身心戕害的嚴重性、易成癮，竟罔顧他人的健康而販賣毒 品，被告丁羿寧委由劉佳昇散布販售毒品的訊息，吳建稷經 丁羿寧之託出面交付毒品，雖因員警誘捕偵查才未得逞，卻 仍有受毒品禍害的社會潛在危害。又被告丁羿寧等3 人犯後 始終坦承犯行，尚有悔意，併參酌其等素行，及丁羿寧高職 畢業，行為時無業自稱家境普通，出自單親家庭，未婚；劉 佳昇高中畢業，行為時無業，自稱家境勉持，未婚，需扶養 80幾歲的爺爺；吳建稷國中畢業，行為時以打零工為業，自 稱家境勉持，未婚，與父母同住等一切情狀，就丁羿寧、劉 佳昇、吳建稷分別量處有期徒刑2 年2 月、2 年、2 年。復 敘明扣案之甲基安非他命4 包，均係供販賣或預備供販賣所 用，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒 收銷燬之（含包裝袋4 只，至於鑑驗用罄毒品，既已滅失， 自無庸再予以宣告沒收）。而扣案丁羿寧所有手機1 支（品 牌：oppo、門號：0000000000，含SIM 卡1 張）、劉佳昇所 有手機1 支（品牌：三星、門號：0000000000，含SIM 卡1 張），均係2 人供連絡本件毒品交易所用之物，均應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。核其認事用法 ，俱無違誤，量刑尚屬允當。
二、被告丁羿寧上訴意旨略以：丁羿寧否認有委託劉佳昇於網路 上刊登販毒訊息，亦無指使吳建稷交付毒品予買家，且毒品 為吳建稷所有，原審認屬丁羿寧所有，認事用法不當；吳建 稷、劉佳昇於本案為累犯，原審卻量處被告丁羿寧較重之刑 ，有違比例原則、平等原則；依司法院量刑資訊系統，輸入 本件被告之檢索條件後，平均刑度為1 年10月，原審對丁羿 寧之量刑過重。本案販賣數量及金額均少，且屬未遂，對法 益之侵害尚非鉅大；丁羿寧為單親，與父親同住，年紀尚輕 ，未婚，教育程度僅高職畢業，思慮不周而為本案犯行，且 目前從事正當工作，且無販毒之前科，偵審均坦承犯行，經 此教訓，已知所警惕，絕無再犯之虞，請求依刑法第59條酌
減其刑，並從輕量刑，及給予緩刑之宣告云云（本院卷第47 至49、256 頁）；被告劉佳昇上訴意旨略以：劉佳昇本件構 成累犯之前案為詐欺罪，其犯罪類型、行為態樣及侵害法益 均與本罪不同，依司法院釋字第775 號解釋意旨，難認有特 別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，原審依累犯規定加重其 刑，適用法則不當；被告劉佳昇僅在微信幫丁羿寧張貼販賣 第二級毒品訊息，沒有得到利益，犯後已坦承犯行，有悔改 之心，且家有88歲阿公需要照顧，販毒數量不多，請求依刑 法第59條酌減其刑，並從輕量刑云云（本院卷第42、138 、 148 至152 、179 、256 頁）。被告吳建稷上訴意旨略以： 吳建稷僅係因丁羿寧係其女友，受其指使外出幫忙交付毒品 予買家，主觀上沒有販賣毒品之犯意，應該僅構成販賣毒品 之幫助犯；又吳建稷未參與刊登廣告，亦未決定交易數量、 價格、地點、聯絡買家之人，原審量刑過重，請求從輕量刑 ，並依刑法第59條之規定酌減其刑云云（本院卷第54至58、 178 頁）。惟查，被告丁羿寧確有委託被告劉佳昇刊登販賣 毒品訊息、委請被告吳建稷進行交易之事實，已詳論如前， 其所辯各節，均經本院詳予論述、指駁如前。又量刑輕重， 係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。又刑法上 之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍 應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重 之標準，並非必須科以同一之刑。原審已就被告丁羿寧等3 人之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦 未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。又被告劉佳昇、吳 建稷之行為雖構成累犯，但本件丁羿寧委託劉佳昇上網刊登 販毒訊息，與喬裝之員警坦妥交易地點，及委請吳建稷交付 毒品及收取價金，犯後復否認部分犯行，是原審量處被告丁 羿寧重於其餘被告之刑度，並無濫用量刑裁量權之情事，自 難率指為違法。至丁羿寧之辯護人雖主張扣案毒品是吳建稷 與丁羿寧共同持有，則原審認是丁羿寧所有，就參與犯罪程 度當屬有異，原審事實認定及量刑即有不當云云（本院卷第 272 頁）。然姑不論丁羿寧於偵查中已自承該毒品為其所出 面購買、為其所有，且其就本案犯罪參與程度較諸其他共犯 為多，亦如前述，足見其就本案販毒犯行居於核心之角色， 辯護意旨執著於扣案毒品係何人出資、持有或所有，指摘原 審量刑不當，自無可採。另依辯護人查詢之司法院量刑資訊 系統與本案相類案件之量刑數據所得，平均刑度係「有期徒 刑1 年10月」，固有司法院槍砲案件量刑資訊系統查詢資料
所示量刑分布統計圖、檢索條件為據（本院卷第52頁）。然 上開量刑資訊系統僅供參考，無個案之拘束力，且本案被告 丁羿寧於本院並未坦承全部犯行，其情節與檢索條件「坦承 犯行」並不相當，自無從比附援引。至被告吳建稷之行為係 屬販賣毒品之正犯而非幫助犯，亦如前述；另緩刑之宣告， 依刑法第74條第1 項規定，以「受二年以下有期徒刑、拘役 或罰金之宣告」為前提，本案被告丁羿寧經原審諭知有期徒 刑2 年2 月，並經本院維持，不符緩刑宣告之法定要件，無 從諭知緩刑；又被告劉佳昇之行為構成累犯，原審依累犯規 定加重其刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨等節， 業據本院說明理由如前。至被告丁羿寧等3 人所為本案犯行 ，認無刑法第59條酌減其刑之適用，業據本院敘述理由如前 。是被告丁羿寧等3 人執前詞提起上訴，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。