臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第835號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王捷輝
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院107 年度訴字第390 號，中華民國107 年11月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第288 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告王捷輝為無罪之諭知 ，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及 理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告固辯稱採尿前兩、三天前及採尿 當天均有服用「晟德甘草止咳水」藥物，把一整瓶喝快完云 云。惟查臺灣新北地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢 體監管紀錄表之「受檢者服用藥物情形」欄位，係由被告於 採尿時自行勾選「無」之選項，倘被告真有於採尿前大量、 連續服用上開藥物之情，豈有未主動勾選其他選項之可能？ 被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，已難採信。又「晟德甘 草止咳水」藥物須由醫師處方使用，有該藥物成分資料在卷 可稽，而被告除自承並無該藥物之醫師處方，亦未能提出採 尿前確有購買該藥物之證明或收據，證人即正宜藥局藥師陳 珞綺亦均未證稱有販賣上開藥物給被告，原判決第3 頁倒數 第2 行記載證人陳珞綺所稱「所以我不排除被告可能是到我 們店裡買甘草止咳水」等內容，實係由原審審判長詢問「不 排除被告有可能到你們店裡買？」，證人陳珞綺答「我不排 除。」，原審以此強烈誘導、反面詢問、要求臆測之詢問方 式取得之證詞，其真實性及正確性顯有疑問而具有明顯瑕疵 ，原判決憑以作為有利於被告之認定依據，實難令人信服。 從而本案並無任何證據可證被告有購買上開藥物並服用之事 實，被告空言所辯，洵無可採。至原判決所憑法務部法醫研 究所毒物化學組劉秀娟、林楝樑及臺北醫學大學藥學研究所 何秀娥所著「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量 分析」論文，其研究結論為：當尿液中嗎啡濃度大於300 ng
/mL 時，其嗎啡/可待因比值可歸納為以下2種情況：⑴小於 3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；⑵大於3.0為複方甘草合 劑錠劑或海洛因使用者。而本案臺灣尖端先進生技股份有限 公司所出具之濫用藥物檢驗報告，已載明可待因之最低可定 量濃度為60 ng/mL，是該檢驗報告雖未記載被告尿液之可待 因濃度，然此應係濃度過低而非為0，原判決第4頁第19至20 行所稱「並無所謂嗎啡與可待因之比值可言」等語，實非正 確。是以上開最低定量濃度60 ng/mL計算本案被告尿液中嗎 啡與可待因之濃度比值，可得出其比值係大於3.0（375÷60 = 6.25），則依上開論文研究結論，被告之檢驗報告結果符 合複方甘草合劑錠劑或海洛因之使用情形，被告既未供稱有 使用上開藥物錠劑，足認其確有施用第一級毒品海洛因之行 為甚明。原判決未究及上情，僅片面擷取證人陳珞綺有瑕疵 之證述及上開論文之部分內容，忽略本案並無任何證據足認 被告所辯為真，且被告尿液檢驗結果亦與服用上開藥物之情 形有異，而逕認被告辯解可採，其認定事實顯有未洽云云。 惟查：
㈠被告於106 年11月23日14時30分許為臺灣新北地方檢察署觀 護人採尿前，在該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀 錄表上「受檢者服用藥物情形」一項，固勾選「無」，此有 該尿液檢體監管紀錄表附卷可稽（見毒偵字卷第2 頁），並 為被告所不否認。然被告供稱：因「晟德甘草止咳水」不是 一顆的那種，名稱是「止咳水」也非「止咳藥水」，而且在 關的時候，主管不把感冒藥水列在吃藥名單內，所以我認為 上開止咳水並非藥品，驗尿時才會勾選沒有服藥等語（見原 審訴字卷第138頁反面、本院卷第161頁），而其又長期患有 妄想型思覺失調症，並自98年間起領有重大傷病卡，此亦有 臺灣新北地方法院105 年度易字第1214號刑事判決可查，其 或因精神病症而影響辨識能力，以致誤認上開止咳水並非藥 物，故於上開尿液檢體監管紀錄表上勾選「無」服用藥物情 形，亦非全無可能，難認有何違反情理之處，尚難僅憑該尿 液檢體監管紀錄表之記載，遽認被告事後所辯於採尿前曾服 用上開止咳水乙節不足採信。
㈡「晟德甘草止咳水」之仿單雖載明「本藥須由醫師處方使用 」，此有該仿單在卷可參（見原審訴字卷第71頁），惟被告 所稱之正宜藥局確有販賣該等止咳水予無醫師處方之人服用 乙節，亦據證人即該藥局之藥師陳珞綺證述明確（見原審訴 字卷第134至135頁）。而原審審判長係先就被告有無向證人 陳珞綺買過上開止咳水乙節訊問證人陳珞綺，經證人陳珞綺 答：「不清楚，藥師是輪流看店，我沒有很明確的記憶，因
為被告也是在地人，有到店裡買過藥。」等語，原審審判長 始依證人陳珞綺所言，再向其確認是否不排除被告有至其店 內購買上開止咳水之可能，其乃答以：「我不排除。」等語 （見原審訴字卷第134至135頁），難認原審此部分訊問方式 有何違法或不當，前揭上訴意旨遽謂以此方式取得之證言具 有明顯瑕疵，並指摘原判決憑此而為有利於被告之認定顯有 不當云云，自不足採。
㈢被告於前揭時間為觀護人採集之尿液經鑑定結果，呈嗎啡陽 性反應（濃度375ng/mL）然「未檢出可待因」乙節，有卷附 臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑 （見毒偵字卷第3 頁），前揭上訴意旨逕予論斷其可待因濃 度應係過低而非為0，並以可待因最低定量濃度（60ng/mL） 估算其嗎啡與可待因之濃度比值大於3.0 云云，已屬無據。 況細譯卷附上開論文所示服用複方甘草合劑溶液劑之實驗圖 表，足見前述研究結論所示比值範圍之統計，均來自於尿液 中「檢出可待因」之實驗結果，而在「未檢出可待因」之情 形，則皆「不適用」（見原審訴字卷第78-1、78-2頁，其上 實驗圖表所載「N/A」 ，即指「不適用」之意），亦即尿液 中未檢出可待因之實驗結果，應已遭排除在上開研究結論之 範圍。遑論由該等實驗圖表，足見尚有部分實驗結果「未檢 出可待因」而嗎啡濃度卻高於閾值300ng/mL（達307ng/mL至 516ng/mL不等），益證在未檢出可待因之情形下，無從僅憑 嗎啡濃度稍高於閾值300ng/mL，即逕排除服用複方甘草合劑 溶液劑之可能性。上訴意旨遽謂被告尿液檢驗結果與服用上 開藥物之情形有異云云，自不足採。
㈣原判決對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並 敘明其取捨證據及得心證之理由，核與經驗法則及論理法則 無違。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決 已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，仍憑己見而 為相異評價，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之 認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提
理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條所列各項為限。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第390號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王捷輝 男 36歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路0段000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 7年度毒偵字第288號），本院判決如下：
主 文
王捷輝無罪。
理 由
一、起訴意旨略以：被告王捷輝基於施用第一級毒品之犯意，於 民國106 年11月23日14時30分（起訴書誤載為20分）為臺灣 新北地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下同 ) 觀護人採尿前回溯26小時內之某時許，在臺灣地區不詳地 點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於106 年 11月23日14時30分（起訴書誤載為20分）許，為該署觀護人 通知到場採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，因認被告所為， 涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為 裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號
、40年台上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為論知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例 意旨可資參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之論知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可 參）。
三、起訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，無非係以：被告 雖於偵查中經合法傳喚並未到庭，然其尿液送驗後，經檢驗 機構即台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果呈嗎啡 陽性反應乙節，為其論據。訊據被告否認有何上開犯行，辯 稱：我是因為感冒，所以去樹林山佳地區附近的「正宜藥局 」買晟德藥廠（全稱「晟德大藥廠股份有限公司，下稱「晟 德藥廠」）生產的「" 晟德" 甘草止咳水」（下稱「甘草止 咳水」），在驗尿前兩三天及當天都有喝，但沒有處方箋等 語，並庭呈案發後所另行購買之上開「甘草止咳水」為佐。四、經查：
㈠被告於106 年11月23日14時30分許，因保護管束案件，接受 臺灣新北地方檢察署觀護人採集尿液，經送台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相 層析質譜儀確認檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應（濃度375ng/ mL) ，可待因則未檢出等情，業為被告所不否認，並有臺灣 新北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人（被告）尿液 檢體監管紀錄表（毒偵字卷第2 頁）、台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司106 年12月12日濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號：000000000 號）（毒偵字卷第3 頁）各1 份在卷可 稽，是此部分事實明確，堪予認定。又本案偵查中傳票到達 被告住處時間為107 年1 月5 日，偵查庭期為107 年1 月25 日，當時被告均在監服刑乙節，有臺灣新北地方檢察署送達 證書、點名單、臺灣高等法院在監在押簡表各1 份可證，是 起訴意旨稱被告於偵查中經合法傳喚並未到庭乙情，容有誤 會，併此指明。
㈡惟查，晟德藥廠所生產之「甘草止咳水」，為處方用藥，每 lmL 內含阿片酊Opium Tincture 0.012ml成分，服用含阿片
酊之製劑，其尿液中可檢測出嗎啡可待因成分等節，有晟德 藥廠107 年5 月28日晟德（產）字第1070037 號函文暨附件 藥品仿單各1 份附卷可稽（本院易字卷第39、71頁）。又經 本院再就被告尿液檢出之情形，函詢法務部法醫研究所，該 所函覆略以：「二、依來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司濫用藥物檢驗報告，受檢者尿液檢出嗎啡375ng/mL 、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可 能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、經 查來文所詢藥物『" 晟德" 甘草止咳水』含鴉片酊，在鴉片 酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥物可導致尿液檢驗呈嗎 啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用上揭藥品 ，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」乙節 ，另有該所107 年8 月10日○○○字第00000000000 號函在 卷可參（本院易字卷第95頁），可知服用上開「甘草止咳水 」之人，確可能導致尿液產生嗎啡陽性反應。再經本院傳喚 證人即正宜藥局老闆陳珞綺於107 年10月30日到庭，其具結 證稱：我是藥師，正宜藥局有賣處方用藥，要拿醫生的處方 箋，我們才會拿藥給病人。但在幾個月之前，我們之前沒有 嚴格記錄處方箋，之前有時候在沒有處方箋的情形，客人有 需要的話，還是會小量賣處方用藥。我們有賣被告所呈的「 甘草止咳水」，已經賣很久，有好幾年了，雖然是處方用藥 ，但在之前我們也曾經在沒有處分箋的情形賣給客人。我在 地經營已經30幾年，對於被告也有印象，他有到店裡買過藥 ，但因為藥師是輪流看店，他有沒有向我買過，我沒有很明 確的記憶，所以我不排除被告可能是到我們店裡買甘草止咳 水的等語在卷（本院易字卷第133 至136 頁），可見正宜藥 局於本案被告經採尿送驗當時，確有無處方箋仍提供「甘草 止咳水」之情形。參以國人於一般感冒後，自行至藥局購買 藥物服用，並未就醫，乃民眾常見之用藥習慣；而藥局無處 方箋而提供處方用藥，雖屬違規之舉，然在國人慣常之用藥 模式扭曲下，在市面上亦非罕見之情況，此並為公眾週知之 事實，則被告辯稱其尿液中有嗎啡反應，係自藥局自行購買 「甘草止咳水」服用所致等語，即並非全然無稽之辯詞。 ㈢至於卷附法務部法醫研究所毒物化學組劉秀娟、林楝樑及臺 北醫學大學藥學研究所何秀娥所著「服用複方甘草合劑於尿 液中嗎啡及可待因含量分析」論文（本院訴字卷第73至79頁 ）之研究結論，就服用「甘草止咳水」等複方甘草合劑後， 當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，嗎啡與可待因之比值歸 納有以下2 種情況：「⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使 用者；⑵大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。」
。而本案被告所服用者為屬溶液劑之「甘草止咳水」，尿液 中檢驗所得之嗎啡濃度為375ng/mL，可待因則未檢出，則依 據上開論文結論所歸納之嗎啡與可待因之比值，雖似有支持 被告係施用海洛因之情形，然本案被告尿液中嗎啡濃度僅略 為高出閾值300ng/mL，又並未另檢出可待因，究其所以，並 無所謂嗎啡與可待因之比值可言，是否當然可引用上開論文 結論認定被告有施用海洛因之情形，尚有疑義。再細觀上開 論文中關於「小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者」此一 結論之實驗方法，係分別就單一劑量（單次5 、10、15、20 mL) 、多次劑量（每次5 、10、15mL，1 天3 次，服用2 天 ) 等各種情形，觀察每個志願者尿液中嗎啡濃度大於300ng/ mL時，其中嗎啡與可待因之比值範圍，在服用溶液劑不同劑 量之單一劑量之情形下，得出比值範圍為1.31~5.96，平均 值為2.38±1.22;在服用溶液劑不同劑量之多次劑量之情形 下，得出比值範圍為1.76~7.58，平均值為2.75±1.31等實 驗結果（本院易字卷第75、78-1頁）。進一步分析上開論文 關於服用複方甘草合劑溶液劑之實驗圖表（Figure 4、Tabl e IV、Table V，本院易字卷第78-1、78-2頁），可見上開 比值範圍資料之統計，均來自於尿液中檢出可待因之實驗結 果；在可待因代謝完畢而未檢出之情形，則皆記載為「N/A 」（不適用之意），換言之，關於尿液中未檢出可待因之實 驗結果，應已被排除在上開研究結論之範圍。另一方面，在 上開服用複方甘草合劑溶液劑之實驗圖表中，於可待因代謝 完畢而未檢出之情形下，仍有部分實驗結果尿液中嗎啡濃度 略為高出閾值300ng/mL( 307~516ng/mL)，更足見在尿液中 未檢出可待因之情形下，並不能徒以尿液中嗎啡濃度稍高於 閾值，而逕行排除被告服用複方甘草合劑溶液劑之可能。故 參諸前開說明，仍難以上開檢驗結果，而為被告不利之認定 。
五、綜上所述，本案實不能排除被告服用「甘草止咳水」，其尿 液始經檢驗出嗎啡成分之情形，是其前開所辯，並非全乏可 信之基礎。在檢察官所舉被告施用第一級毒品之事證，僅有 前開濫用藥物檢驗報告暨採尿檢體監管紀錄表等件可佐之情 形下，徒憑該等事證，並不能達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信被告有施用第一級毒品海洛因之犯行。此外 ，復查無其他證據足資證明被告確有起訴意旨所指之犯行， 是被告犯罪即屬不能證明，參諸前開說明，自不能為被告有 罪之認定，而應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 王榆富
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃毓琪
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
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