臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第741號
上 訴 人
即 被 告 江淮茵
選任辯護人 陳敬穆律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院107年度訴字第242號，中華民國108年1月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第1602號、第1603號
第2528號、第2558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江淮茵犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、江淮茵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第第2 款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基 於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所 示之交易時間、地點，以如附表所示之交易數量、價格及經 過情形，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予林文宏1次、 林易寬2次、藍珮綺2次。適警因另案發覺有異，向原審法院 聲請對江淮茵所持用之門號0000-000000號行動電話實施通 訊監察，嗣於107年3月9日10時30分許，經臺灣宜蘭地方檢 察署檢察官核發拘票將江淮茵拘提到案，並扣得江淮茵所有 供前揭販賣毒品聯絡使用之蘋果廠牌I PHONE行動電話（內 含供本案販賣毒品聯絡使用之門號0000-000000號SIM卡1枚 ）1支，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局、宜蘭憲兵隊報請臺灣宜蘭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、本判決以下所引具傳聞性質之供述證據，上訴人即被告江淮 茵經本院合法傳喚雖未到庭，惟其於原審審理時對該等證據 之證據能力表示無意見，且經本院於準備程序及審判期日提 示並告以要旨後，檢察官及辯護人均表示無意見而不予爭執 ，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議，本院復查無該等證據 有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟 法第159條之5規定，應有證據能力。
㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上揭犯罪事實，業 據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵字第1630 號卷一第3至5頁、第90至93頁，聲羈字第21號卷第6至7頁， 原審卷第18至19頁、第41頁、第130頁反面），核與證人林 文宏於警詢、偵查中之證述（見警卷第74至76頁，偵字第16 03號卷二第30至31頁）；證人林易寬於警詢、偵查中之證述 （見警卷第100至108頁，偵字第1603號卷二第71至73頁）； 證人藍珮綺於警詢、偵查中之證述（見警卷第138至139頁， 偵字第1602號卷第75至78頁）大致相符，並有宜蘭縣政府警 察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、證人林易 寬通聯調閱查詢單、原審法院107聲監字第3號、107年聲監 續字第62號、第117號通訊監察書、被告與證人林易寬107年 1月17日通訊監察譯文、證人林文宏、林易寬、藍珮綺等3人 與被告（暱稱「江柔吟」）通訊軟體對話紀錄（見警卷第27 至35頁、第114至117頁、第118至121頁、第129頁、第152頁 、第163至168頁、第173至189頁），復有門號0000-000000 號蘋果牌IPHONE行動電話1支（含SIM卡1張）扣案足憑，足 認被告之任意性自白與事實相符。
㈡、又起訴書就附表編號3該次交易金額記載為新臺幣（下同） 1,000元，而證人林易寬亦於警詢中證述：是用1,000元跟被 告購買安非他命等語。惟證人林易寬於偵查中證述：「107 年1月19日21時19分，江淮茵在臉書看到訊息，打電話給我 問我是不是要安非他命，我在電話中說「要」，他叫我過去 找他。我們之後有陸續打了一些電話，是要確認約見面的地 點，後來在107年1月20日凌晨1時35分，約好在加州牛排， 他告訴我「要給我1千元」，應該是我上次跟他買了1包安非 他命沒給錢，當日我也要買1包安非他命，所以一共要給他1 千元。當天是在羅東鎮中華路20號加州牛排前交易安非他命 一包500元，但我實際給他1千元，因為我之前欠他500元的 毒品沒給。」等語（見偵字第1603號卷二第72頁），核與被 告於原審供稱：「該次賣給林易寬的金額我記得是500元」 等情相符（原審卷第130頁反面）。且查本件並無其他具體 事證可供認定該次交易之實際金額為1,000元，是按罪疑利 益歸於被告之原則，是認證人林易寬該次雖交付1,000元予 被告，惟其中500元應為另筆欠款，準此，本次毒品交易之 價金應為500元。起訴書此部分之記載尚屬有誤，應予更正 。
㈢、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次
買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論 。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推 認其所得獲致之具體利潤金額為何。然查，近年來政府為杜 絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪 危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難察得實情。是此，縱未確切查得販賣所得賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外 ，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與 上揭證人並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險， 供其取得甲基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬 合理之認定。
㈣、至被告及證人林文宏、林易寬、藍珮綺等人雖於警詢、偵訊 時供稱所交付或購買之毒品係「安非他命」，惟一般施用毒 品者應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有所認知，難 認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學 合成物質之正確名稱，衡諸近來於國內流通使用之第二級毒 品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，此為本院職務上 已知之事實，堪認渠等所述之安非他命應均係甲基安非他命 無訛，起訴書記載安非他命，則應屬誤載，均予更正並附此 敘明。
㈤、綜上事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均 堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、毒品危害防制條例第17條第第2項規定：犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於警詢、偵 查及原審均承認販賣第二級毒品之事實，應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢、至毒品危害防制條例第17條第1項固規定犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。然所謂「供出毒品來源，因而查 獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當 之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違 反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定 減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯 罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即 令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚 於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告 自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵 查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍 不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白 」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定 予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供 出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一 檢視各次行為是否符合上開規定（108年度台上字第1755號 判決參照）。查被告雖於警詢供出毒品來源，因而查獲毒品 上游呂岳橋，有被告107年3月10日警詢筆錄、宜蘭縣政府警 察局107年7月5日警刑偵一字第1070036099號函、起訴書（ 見偵字1603號卷一第160至161頁，原審卷第65頁、73至74頁 ）附卷可按，惟依被告警詢之供述及呂岳橋之起訴書所載， 被告係於107年1月26日向呂岳橋購買甲基安非他命，而本案 被告販賣甲基安非他命之時間則為106年10月9日、24日及 107年1月6日、17日、20日，均在被告向呂岳橋購買甲基安 非他命之前，是就本案被告犯行而言，呂岳橋當時顯非被告 所販賣甲基安非他命之來源，揆諸上開說明，被告縱供出呂 岳橋仍不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，尚不 得依該項規定減輕其刑或免除其刑。再者，被告雖另供出毒 品來源為同案被告陳馮君及王元堃，然檢警於被告供出陳馮 君前，即已向原審法院聲請實施通訊監察獲准，且於執行通 訊監察期間已監悉有關毒品交易之通訊情形，有警詢筆錄、 原審通訊監察書、通訊監察譯文在卷可憑，堪認檢警並非因 被告之供述而發動對陳馮君之調查或偵查，縱使嗣後破獲， 此部分仍難謂有因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共 犯之情形。另宜蘭縣政府警察局依被告供述對王元堃執行通 訊監察，迄未發現王元堃販毒事證，此部分業經結案，亦有
該局前開函文在卷可查，故亦無毒品危害防制條例第17條第 1項減刑之適用，均併此說明。
㈣、末按按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得 為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶 嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、 69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。是如別有法定 減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手 段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好 、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同 法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量 減輕其刑之事由。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立 法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上 自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望 即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告明知甲基安非他 命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害 ，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，不 僅助長毒品氾濫，更有害國人身心健康及社會治安，客觀上 甚難引起一般人之同情。且本院審酌被告就附表所示販賣第 二級毒品之犯行，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項 予以減輕其刑，要已無情輕法重之情，核無再適用刑法第59 條酌減其刑之餘地，是被告及辯護人此部分所請，尚乏有據 。
四、撤銷改判之理由
㈠、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 被告供出呂岳橋部分並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，尚不得依該項規定減輕其刑或免除其刑已如上述 ，原審就此部分適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕被告之刑，尚有未當。被告上訴請求依刑法第59條規定酌 減其刑，雖無可採，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可 維持，應由本院就予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告年紀尚輕，不思正當賺取財物，竟無視政府禁制 毒品之決心，為圖不法利益而販賣毒品，所為不僅助長毒品 流通，戕害他人身心健康，且影響社會善良風氣，衍生其他 社會問題，嚴重危害社會治安，應嚴予非難，並審酌被告犯 後始終坦承犯行，並配合警方追緝毒品上游，雖未能因此減 刑，惟犯後態度仍屬良好，兼衡被告自述高中肄業之智識程
度、無業、未婚、家庭經濟狀況勉持之生活狀況及被告本案 販賣毒品獲取之金額等情狀，各量處如附表「主文欄」所示 之刑。並考量被告所為上揭犯行，犯罪時間相近，所侵害法 益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白 犯行，有效節省司法資源，爰定應執行之刑如主文第2 項所 示。
五、沒收：
扣案之蘋果牌I PHONE 行動電話1 支（含0000-000000 號門 號SIM 卡1 張），業據被告供承係供本案販賣毒品所用之物 （見原審卷第129至130頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。又 如附表所示未扣案被告先後5次販賣第二級毒品犯罪所得共 計6,800元（各次所得金額詳如附表所示），應均依刑法第 38條之1第1項、第3項之規定，併予宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、被告經本院合法傳喚（另案通緝中，現住居所在不明，經本 院公示送達，見本院卷第76至80頁），無正當理由不到庭， 爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│持用電│交易時間│交易地點│交易數量、價格及經過│ 主文 │ 證據 │所犯法條 │
│號│話 │ │ │（金錢單位為新臺幣）│ │ │ │
│ ├───┤ │ │ │ │ │ │
│ │買方 │ │ │ │ │ │ │
│ ├───┤ │ │ │ │ │ │
│ │賣方 │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼──────┼──────┤
│1 │林文宏│107 年1 │宜蘭縣羅│由林文宏與江淮茵以左│江淮茵販賣第二級毒品，│1.被告江淮茵│毒品危害防制│
│ │0000 -│月6 日10│東鎮中華│揭行動電話之臉書通訊│處有期徒刑參年柒月。扣│ 之自白 │條例第 4 條 │
│ │000000│時許 │路20號「│軟體聯繫毒品交易事宜│案蘋果牌I PHONE行動電 │2.證人林文宏│第 2 項 │
│ ├───┤ │羅東加州│後，由江淮茵於左揭時│話壹支（含門號○○○○│ 之證述 │ │
│ │江淮茵│ │牛排」 │、地，交付3 公克之甲│○○○○○○號SIM卡壹 │3.證人林文宏│ │
│ │0000- │ │ │基安非他命予林文宏，│張）沒收；未扣案販賣第│ 與被告於10│ │
│ │000000│ │ │並收取林文宏交付之價│二級毒品所得新臺幣肆仟│ 7 年1月6日│ │
│ │ │ │ │金4,800 元，而販賣第│捌佰元沒收，於全部或一│ 臉書通訊軟│ │
│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命│部不能沒收或不宜執行沒│ 體對話截圖│ │
│ │ │ │ │1 次。 │收時，追徵其價額。 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼──────┼──────┤
│2 │林易寬│107 年1 │宜蘭縣羅│由林易寬與江淮茵以左│江淮茵販賣第二級毒品，│1.被告江淮茵│毒品危害防制│
│ │0000 -│月17日23│東鎮興東│揭行動電話聯繫毒品交│處有期徒刑參年柒月。扣│ 之自白 │條例第4條第2│
│ │000000│時41分後│南路232 │易事宜後，江淮茵於左│案蘋果牌I PHONE行動電 │2.證人林易寬│項 │
│ ├───┤ │號「大聯│揭時、地，交付甲基安│話壹支（含門號○○○○│ 之證述 │ │
│ │江淮茵│ │盟撞球運│非他命1 小包予林易寬│○○○○○○號SIM卡壹 │3.監聽譯文編│ │
│ │0000- │ │動館」樓│，並收受林易寬交付之│張）沒收；未扣案販賣第│ 號1-C-2 │ │
│ │000000│ │下 │價金500 元，而販賣第│二級毒品所得新臺幣伍佰│ │ │
│ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命│元沒收，於全部或一部不│ │ │
│ │ │ │ │1 次。 │能沒收或不宜執行沒收時│ │ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼──────┼──────┤
│3 │林易寬│107 年1 │宜蘭縣羅│由林易寬與江淮茵以左│江淮茵販賣第二級毒品，│1.被告江淮茵│毒品危害防制│
│ │0000 -│月20日凌│東鎮中華│揭行動電話聯繫毒品交│處有期徒刑參年柒月。扣│ 自白 │條例第 4 條 │
│ │000000│晨1 時35│路20號「│易事宜後，江淮茵於左│案蘋果牌I PHONE行動電 │2.證人林易寬│第 2 項 │
│ ├───┤分後某時│羅東加州│揭時、地，交付甲基安│話壹支（含門號○○○○│ 之證述 │ │
│ │江淮茵│許 │牛排」 │非他命1 小包予林易寬│○○○○○○號SIM卡壹 │3.監聽譯文編│ │
│ │0000- │ │ │，並收受林易寬交付之│張）沒收；未扣案販賣第│ 號1-C-3 │ │
│ │000000│ │ │價金500 元（另500 元│二級毒品所得新臺幣伍佰│ │ │
│ │ │ │ │為欠款，起訴書此部分│元沒收，於全部或一部不│ │ │
│ │ │ │ │之記載，應予更正），│能沒收或不宜執行沒收時│ │ │
│ │ │ │ │而販賣第二級毒品甲基│，追徵其價額。 │ │ │
│ │ │ │ │安非他命1 次。 │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼──────┼──────┤
│4 │藍珮綺│106 年10│宜蘭縣冬│由藍珮綺與江淮茵以左│江淮茵販賣第二級毒品，│1.被告江淮茵│毒品危害防制│
│ │0000 -│月9 日間│山鄉「85│揭行動電話之臉書通訊│處有期徒刑參年柒月。扣│ 之自白 │條例第 4 條 │
│ │000000│某時許 │度C 」咖│軟體聯繫毒品交易事宜│案蘋果牌I PHONE行動電 │2.證人藍珮綺│第 2 項 │
│ ├───┤ │啡店 前 │後，由江淮茵於左揭時│話壹支（含門號○○○○│ 之證述 │ │
│ │江淮茵│ │ │、地，交付甲基安非他│○○○○○○號SIM卡壹 │3.證人藍珮綺│ │
│ │0000- │ │ │命1 小包予藍珮綺，並│張）沒收；未扣案販賣第│ 與被告臉書│ │
│ │000000│ │ │收取藍珮綺交付之價金│二級毒品所得新臺幣伍佰│ 通訊軟體對│ │
│ │ │ │ │500 元，而販賣第二級│元沒收，於全部或一部不│ 話截圖 │ │
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命1次 │能沒收或不宜執行沒收時│ │ │
│ │ │ │ │。 │，追徵其價額。 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼───────────┼──────┼──────┤
│5 │藍珮綺│106 年10│宜蘭市大│由藍珮綺與江淮茵以左│江淮茵販賣第二級毒品，│1.被告江淮茵│毒品危害防制│
│ │0000 -│月24日日│福路2 段│揭行動電話之臉書通訊│處有期徒刑參年柒月。扣│ 之自白 │條例第 4 條 │
│ │000000│間某時許│70號「杜│軟體聯繫毒品交易事宜│案蘋果牌I PHONE行動電 │2.證人藍珮綺│第 2 項 │
│ ├───┤ │拜汽車旅│後，由江淮茵於左揭時│話壹支（含門號○○○○│ 之證述 │ │
│ │江淮茵│ │館」 │、地，交付甲基安非他│○○○○○○號SIM卡壹 │3.證人藍珮綺│ │
│ │0000- │ │ │命1 小包予藍珮綺，並│張）沒收；未扣案販賣第│ 與被告臉書│ │
│ │000000│ │ │收取藍珮綺交付之價金│二級毒品所得新臺幣伍佰│ 通訊軟體對│ │
│ │ │ │ │500 元，而販賣第二級│元沒收，於全部或一部不│ 話截圖 │ │
│ │ │ │ │毒品甲基安非他命1次 │能沒收或不宜執行沒收時│ │ │
│ │ │ │ │。 │，追徵其價額。 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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