臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第670號
上 訴 人
即 被 告 李峻豪
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度訴字第692號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10174號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李峻豪、丁子杰（業經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑5年 確定）共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮以營利之犯意，由李峻豪於民國107年3月9日前某時，在 「WeChat」微信通訊軟體上，以「L」為暱稱，於公開聊天 室群組中張貼刊登內容為「彩虹（圖案）惡魔（圖案）需要 的私我」之毒品交易廣告，藉此方式招攬顧客。適新北市政 府警察局新莊分局員警王明洲執行網路巡邏，見此毒品交易 廣告，遂佯裝買家並以微信通訊軟體暱稱「雷少東」之帳號 與李峻豪所使用之暱稱「L」帳號聯繫，李峻豪並與王明洲 談妥於107年3月9日23時28分許，在新北市○○區○○街00 號之便利商店內，以總價新臺幣（下同）3,000元販賣含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之毒品咖啡包6包 與王明洲。嗣李峻豪將欲交易之毒品咖啡包6包交由丁子杰 ，由丁子杰將該些毒品咖啡包置放於內褲裏，2人依約一同 前往上述時地欲進行交易時，為警當場逮捕，並扣得丁子杰 所交付含有上揭第三級毒品成分之黑色小惡魔彩虹放射狀條 紋圖案包裝袋咖啡包6包、李峻豪使用之門號0000000000號 行動電話1支（含通話晶片卡1枚）以及丁子杰使用之門號 0000000000號行動電話1支（含通話晶片卡1枚）。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外 之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴 人、被告李峻豪之辯護人於本院審判期日未對證據能力有所 爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證 據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情形，亦認具證據能力。
二、實體部分：
㈠上揭事實，被告李峻豪於偵查、原審審理中均坦承不諱，核 與證人即員警王明洲在偵查中之證述情節相符，並有被告在 「WeChat」微信通訊軟體上刊登之毒品交易廣告、毒品交易 通聯翻拍照片、對話譯文、原審同案被告丁子杰與被告之「 WeChat」微信通訊軟體對話翻拍照片、證人王明洲於107年3 月9日出具之職務報告、扣案物品暨現場照片、新北市政府 警察局新莊分局搜索扣押筆錄以及扣押物品目錄表等件在卷 可考（偵字卷第183、69、59～60、35、70～75、39～43頁 ），且有被告使用之門號0000000000號行動電話1支（含通 話晶片卡1枚）、原審同案被告丁子杰使用之門號000000000 0號行動電話1支（含通話晶片卡1枚）及黑色小惡魔彩虹放 射狀條紋圖案包裝袋咖啡包6包（淨重64.8142公克，取樣1. 1166公克鑑定用罄，驗餘總淨重63.6976公克）扣案可證。 又上開咖啡包經送鑑定，亦確實檢出第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮以及硝甲西泮成分，而硝甲西泮之純度約為0.033%， 此有臺北榮民總醫院107年5月7日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書、107年5月7日北榮毒鑑字第C0000000-Q號 毒品純度鑑定書存卷可稽（偵字卷第185、187頁），足見被 告之自白與事實相符，應堪採信。再被告自承：上游出1包 給我是300元，要怎麼賣我自己決定，這次我賣給員警就是 賣500元，價差200元我自己賺等語（偵字卷第138頁），足 見被告確實有販賣毒品牟利之意圖。綜上，本件事證明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒
販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人， 旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有 販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒 之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受 毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲， 伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論 以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、 100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意 旨參照）。又4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品未遂罪。被告於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉被告與丁子杰間，就本件犯行有犯意之聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警 詢、偵訊、原審及本院準備程序時均坦承犯罪，應依毒品危 害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。又其已著手販賣 第三級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，應 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並 依法遞減之。
⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑，則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態 度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減 其刑之理由。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑 之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案被告以年 輕識淺，因父親失業，而當時甫知祖父罹癌，需按時化療， 醫療費用成為經濟重擔，為扛起家中經濟重擔，遂為此犯行 ；且其於偵、審中均自白犯行，態度良好並有悔悟之心；復 無使用毒品之癮症，而扣案之毒品重量尚輕，故本案有情輕 法重之情形，請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟被告所犯 販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑7年，經依毒
品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項之規定減刑 後，最輕本刑為有期徒刑1年9月，要無情輕法重之憾。且被 告在通訊軟體微信通訊軟體張貼販賣毒品訊息之方式，助長 毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，所犯販賣第三級毒 品未遂罪之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別 情形，難認有何情堪憫恕之情事。至依被告之住所內，除被 告之祖父外，尚有祖母、父、叔、姑、姊等人同設籍上址， 有全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（本院卷第74～87頁）， 足見家中尚有多人可共同承擔醫療費用。又被告曾因施用第 二級毒品，經法院裁定施以觀察、勒戒後再為施用，經臺灣 新北地方法院以107年度簡字第5691、8059號各判處有期徒 刑3月確定，有本院被告前案紀錄表附卷為憑，可證被告有 毒癮之事實，是被告上開所言，均屬無據。此外復無其他可 執為酌減其刑之事由，是其請求依刑法第59條規定減輕其刑 ，自無理由。
㈢上訴駁回之理由：
原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、 第25條第2項、第38條第1項之規定，審酌被告在本件居於主 要主導地位，負責聯絡賣家、商訂交易細節，並且實際掌控 毒品來源，指示丁子杰藏放毒品在內褲裡伺機交貨，應負較 高之罪責。並考量被告甚為年輕，思慮不周而鑄下大錯，犯 後能坦承犯行，面對自己的錯誤，態度尚稱良好。且販賣的 毒品數量不多，對象又僅1人（即喬裝為賣家之員警），預 期獲得之利益僅1,200元（1包可賺200元×6），在販賣毒品 犯罪中，屬情節較為輕微，故予從輕量處。復考量被告為高 職肄業之智識程度、曾因接觸毒品而受觀察勒戒、自述貧寒 之家庭生活狀況等一切情況，量處有期徒刑1年11月。又其 前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於107年8月29日以 107年度簡字第5691號判處有期徒刑3月確定，故不符合刑法 第74條第1項所定得受緩刑宣告之要件。並就沒收部分說明 ：⑴扣案之門號0000000000號行動電話1支（含通話晶片卡1 枚），為被告用於聯繫毒品交易所用物品，為被告供認無訛 ，並有上開毒品交易通聯翻拍照片可證。另扣案之門號0000 000000號行動電話1支（含通話晶片卡1枚），則為共犯丁子 杰所使用，該行動電話於107年3月9日23時14分曾以「WeCha t」微信通訊軟體與被告有如附件所示之對話，內容談及本 件毒品交易地點，此有「WeChat」微信通訊軟體對話翻拍照 片在卷可查，故該支行動電話自屬丁子杰供本件販賣毒品所 用之物。故上揭行動電話2支（各含通話晶片卡1枚），均應
依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⑵扣案 之黑色小惡魔彩虹放射狀條紋圖案包裝袋咖啡包6包為含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之成分，屬違禁物 ，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑定用罄部分 ，既已滅失，即不另宣告沒收。核原審認事用法並無違誤， 量刑亦稱妥適。被告提起上訴，請求依刑法第59條之規定酌 減其刑，業經本院指駁說明如前，自無理由，應予駁回。三、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日