臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第495號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳煒達
選任辯護人 陸詩雅律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院107 年度訴字第524 號，中華民國107 年11月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第16971 號
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳煒達明知3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺 丁酮（Dibutylone、bk-DMBDB，下稱bk-DMBDB）業經行政院 於民國106 年5 月25日以院臺法字第1060013576號公告新增 為第三級毒品，並自同日生效，與硝甲西泮（硝甲氮平，Ni metazepam ）同係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 定之第三級毒品（同條例之毒品分級附表三編號：51、23） ，依法不得販賣、持有，竟基於販賣三級毒品以營利之犯意 ，於106 年2 月下旬某日，在基隆市七堵火車站外，向真實 姓名、年籍不詳，綽號「歐賽」之人，以新臺幣（下同）1 萬5,000 元之價格，購得含有bk-DMBDB成分之毒品奶茶包共 80包而持有之，並伺機以所持用之手機之「微信」等通訊軟 體，向不特定人兜售上開所購得之毒品。嗣於106 年7 月18 日晚間9 時35分許，在臺北市○○區○○路00號為警查獲持 有上開毒品奶茶包5 包，復經其同意至基隆市○○區○○路 000 號4 樓居所搜索，扣得毒品奶茶包68包、電子磅秤1 台 、手機5 支（含SIM 卡4 張），並於其手機內發現販毒訊息 ，始悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現
相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意 旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法，刑事訴訟法第161 第1 項定有明文。故檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、另按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以 本案既認不能證明被告陳煒達犯罪，揆之前開說明，自無庸 就本判決所引證據是否具有證據能力一一加以論析，先予說 明。
四、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係
以被告之供述、新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、現場照片、職務報告、內政部警政署刑事警察局第 0000000000號鑑定書及被告持用扣案行動電話內裝通訊軟體 「WeChat」（下稱微信）與暱稱「政旗」、「毉蕶」、「我 是你哥哥」、「伯爵98」、「蔡小D 」、「蝴蝶結（圖）」 、「達達」、「正在跑」、「鐵桶張」、「小麥」、「小豪 」等人間對話紀錄翻拍照片與截圖、儲存之影片檔、截圖等 ，認被告疑似進行毒品交易，佐以被告稱於106 年2 月間購 入80包毒品奶茶包，嗣於約5 個月後為警查獲時尚餘有73包 之施用頻率，及其前有意圖販賣而持有第三級毒品前科、自 述貧寒之家庭經濟狀況，推論被告辯稱為施用而1 次購買足 供施用57個月餘之毒品與常情不符，為其主要論據。訊據被 告固坦承為警查獲持有前述含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧 苯基二甲胺丁酮（bk-DMBDB）」、「硝甲西泮（硝甲氮平） 」成分之奶茶包共73包，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品未 遂犯行，辯稱：伊購入上開含有第三級毒品成分之奶茶包是 要供自己施用，沒有要販賣；微信的對話都是閒聊、瞎扯， 我們會互相比價，看是不是買貴了，沒有兜售的意思等語（ 見原審訴字卷一第53頁、原審訴字卷二第33頁，本院卷第85 頁、第109 頁）。
五、經查：
（一）臺北市政府警察局中山分局長春路派出所員警黃致瑋、蕭 立威於106 年7 月18日19時30分許，在臺北市○○區○○ 路00號前取締車牌號碼00-0000 號自用小貨車違規臨停時 ，發現該車駕駛人即被告匆忙從全家便利商店光華分店走 出，神色有異，經調閱上開便利商店內監視器錄影畫面， 循線查扣被告棄置在便利超商座位區之裝有5 包奶茶包（ 印有HELLO KITTY 圖案）之熊寶貝衣物香氛袋1 只，經徵 得被告同意，由被告帶同員警前往其位於基隆市○○區○ ○路000 號4 樓居所執行搜索，當場扣得同款式之奶茶包 共68包；經警將前揭扣案奶茶包共73包送請內政部警政署 刑事警察局分以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核 磁共振分析法、氣相層析/ 飛行時間質譜分析法為鑑定後 ，均檢出含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁 酮（bk-DMBDB）」成分（純度約1 ％，推估純質淨重約為 14.44 公克）及微量「硝甲西泮（硝甲氮平）」成分等情 ，業為被告於警詢、偵訊、原審審理時供承不諱（見偵卷 第22頁至第24頁、第29頁至第33頁、第172 頁，原審訴字 卷二第33頁），並有臺北市政府警察局中山分局自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證相片、
監視錄影擷取畫面、內政部警政署刑事警察局106 年8 月 22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第41 頁至第49頁、第53頁至第62頁、第81頁至第109 頁、第13 3 頁至第139 頁、第193 頁至第194 頁）。此部分事實， 首堪認定。
（二）然持有毒品之原因不僅一端，或有基於販賣營利、運輸毒 品之目的而持有者，亦有基於非營利之目的而取得毒品並 持有者（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉 讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），尚有原非基於營 利目的，購入後方起意營利而持有者，皆有可能，公訴意 旨既認被告自始基於販賣第三級毒品之犯意而購入扣案含 有第三級毒品成分之奶茶包，自需就此主觀犯意負實質之 舉證責任。檢察官固以被告持用行動電話內儲存之影片檔 、截圖（見偵卷241 頁）及被告以通訊軟體微信與暱稱「 政旗」、「毉蕶」、「我是你哥哥」、「伯爵98」、「蔡 小D 」、「蝴蝶結（圖）」、「達達」、「正在跑」、「 鐵桶張」、「小麥」、「小豪」等人間對話紀錄翻拍照片 與截圖（見偵卷第113 頁至第115 頁、第237 頁至240 頁 ），欲證明被告主觀上有販賣毒品之犯意，並有進行毒品 交易之行為。惟細繹上開影片、對話紀錄之內容，尚難證 明確有公訴意旨所指販賣第三級毒品之主觀意圖及客觀行 為，茲分述如下：
（1）檢察官固提出被告持用行動電話內儲存有以第一人稱視角 拍攝持湯匙自塑膠盒挖取灰色粉末動作之影片，佐以前述 被告與「政旗」之對話、扣案電子磅秤1 台，足徵被告有 調製毒品後包裝以供販賣云云（見起訴書第4 頁）。惟被 告於偵訊時已供稱：影片畫面的粉末是阿華田粉，用以稀 釋伊所購得、太濃之毒品奶茶包使用等語（見偵卷第233 頁），而影片畫面出現之灰色粉末並未扣案，則該灰色粉 末是否含有毒品成分？與本件扣案含有第三級毒品成分之 73包奶茶包是否相同或類似？均無客觀證據可資證明。況 上開被告與「政旗」間之對話內容均無涉及毒品名稱、數 量、價格等暗語，語意隱晦不明，已如前述，檢察官主張 被告有調製毒品加以包裝之行為云云，難認有據。至扣案 被告持用之行動電話內，儲存有標示「NESCAFE 」、「Ma xWell House 」、「THE DEVIL 」、「小惡魔（圖）」、 「Hello Kitty （圖）」等小包裝物品照片（見偵卷第81 頁至第103 頁、第235 頁），惟上開物品均未扣案，其內 容成分為何？是否含有毒品成分？與本案經查扣之含有第 三級毒品成分之73包奶茶包是否相同或類似？均無客觀證
據可資證明，尚難資為不利被告之認定。
（2）又檢察官雖提出被告與暱稱「政旗」之人對話紀錄翻拍照 片（見偵卷第113 頁、第115 頁），惟其上並未顯示對話 日期，則該等對話內容之實際時間不明，且細譯下述對話 內容：
①「政旗：感謝，我可能後續會尤（由）你這邊來出，我 有一組走針了，看能不能跟你一起配合。
被告：（語音通話，內容不詳）
被告：20張，「可即刻用餐
政旗：沒問題，你可以幫我寄嗎？我加工資給你沒問 題。
被告：（語音通話，內容不詳）
政旗：果然是我好兄弟，不囉唆。
被告：（語音通話，內容不詳）
政旗：我明天早上匯給你。
被告：（語音通話，內容不詳）
政旗：我處理兩個。
被告：（語音通話，內容不詳）
政旗：帳號給我，明天早上我忙完去匯款。」
②「政旗：我以後直接給你處理。
被告：（語音通話，內容不詳）
政旗：你幫我弄。
被告：（語音通話，內容不詳）
政旗：我反正一次包裝3000千給你，希望兄弟你不嫌 少。
被告：（語音通話，內容不詳）
政旗：嘿兩仟沒問題。
被告：（語音通話，內容不詳）
政旗：等我回去，感激不盡，我明早忙完錢就匯進去 了 。OK吧？確定處理，以後還有需要你多幫
忙的地方，謝啦！
被告：OK（貼圖）我能想到最浪漫的事就是和你解鎖 所有姿勢（貼圖）
政旗：包裝你因（應）該沒問題吧？
被告：（語音通話，內容不詳）」
③是被告與「政旗」對話過程中，多以語音通話方式進行 ，且內容不明，而被告就上開對話內容之真意，初於警 詢時供稱：這是「政旗」詢問伊有無即溶飲料等語（見 偵卷第37頁）；於檢察官偵訊時改稱：「政旗」是網路 上的朋友，要找伊一起合買毒品，伊不知道「政旗」所
說「我加工資給你」是什麼意思，也忘記伊當初如何回 答等語（見偵卷第232 頁）；復於本院準備程序時稱： 已經過那麼多年，真的不記得等語（見本院倦第110 頁 ）。本院審酌前述被告與暱稱「政旗」之對話紀錄，被 告、「政旗」均無涉及毒品名稱、數量、價格等暗語， 依社會通念並不足以辨明係與毒品交易之品項、數量或 價金有關聯，亦無何等隱晦不明之語意而得據以推認被 告有如公訴意旨所指分裝毒品用以販賣之主觀犯意（見 起訴書第2 頁），卷內復無該名暱稱「政旗」者之筆錄 或證述，檢察官亦未提出該暱稱「政旗」者之真實年籍 、姓名或住居所，以供法院傳喚調查，則被告與「政旗 」上開對話時間、內容真意均屬不明，是否與毒品交易 有關，尚非無疑，自不能單憑前開對話時間不明、內容 語意隱晦之對話紀錄，即認被告有如公訴意旨所指分裝 毒品以販賣之主觀犯意（見起訴書第2 頁），而為不利 被告之認定。
（3）檢察官提出被告與暱稱「毉蕶」之人對話紀錄翻拍照片（ 見偵卷第117 頁、第237 頁），惟其上並未顯示日期，則 該等對話內容之實際時間不明，且細譯下述對話內容： 「毉蕶：找糖果、百鈔
被告：在哪，多少
毉蕶：你有什麼
被告：都有
毉蕶：糖果5 兩，中永和，摩鐵」
而被告就上開對話內容之真意，初於警詢時供稱：伊不知 道糖果、百鈔是什麼意思等語（見偵卷第37頁）；於檢察 官偵訊時改稱：「糖果」指安非他命、「百鈔」指愷他命 ，伊回他「都有」是要問他可以算伊多少錢等語（見偵卷 第232 頁）；復於本院準備程序時供稱：伊沒有要賣，伊 只是照著她的問題回答等語（見本院卷第109 頁）。本院 審酌前述被告與暱稱「毉蕶」之對話紀錄，暱稱「毉蕶」 者雖表示「糖果5 兩，中永和，摩鐵」，或有欲向被告購 買「糖果」、「5 兩」之意，然被告於對話中並未允諾暱 稱「毉蕶」之要求，亦未進一步與暱稱「毉蕶」者約定見 面交易之時間、地點及價金，則被告辯稱是想探詢暱稱「 毉蕶」者毒品價格等語，尚非全無可採。況被告既否認有 販賣第三級毒品之意圖及行為，卷內並無該暱稱「毉蕶」 之人之筆錄或證述，檢察官亦未提出該暱稱「毉蕶」之人 之真實年籍、姓名或住居所，以供法院傳喚調查，在檢察 官未提出其他補強證據之情況下，自不能單憑被告與暱稱
「毉蕶」之人上開對話時間、內容真意均不明確之對話紀 錄，遽認被告有如公訴意旨所指販賣毒品之主觀犯意（見 起訴書第3 頁）。
（4）檢察官又提出被告與暱稱「我是你哥哥」之人對話紀錄翻 拍照片（見偵卷第119 頁、第238 頁），惟其上並未顯示 對話日期，則該等對話內容之實際時間不明，且細譯下述 對話內容：
「我是你哥哥：太硬
被告：呃，你不會半杯半杯來嗎…
我是你哥哥：怎知道那麼硬
被告：硬不好嗎…
我是你哥哥：我們喜歡軟的，你在看有沒有那種 被告：那就半杯阿…這本來就不是硬的料。你這是頭一 個說硬欸
我是你哥哥：我朋友也說太硬到早上都沒睡
被告：噗，我這有海綿寶寶啦。
我是你哥哥：那是什麼
被告：體質問題
我是你哥哥：有可能
被告：助睡的啊
我是你哥哥：我們這都喜歡舒服完就睡著的」
而被告就上開對話內容之真意，初於檢察官偵訊時稱：不 記得內容等語（見偵卷第232 頁）；復於本院準備程序時 供稱：大家會在平台上分享施用毒品咖啡包的感覺等語等 語（見本院卷第109 頁），被告業已否認與毒品交易有關 。本院審酌前述被告與暱稱「我是你哥哥」之對話紀錄， 被告、「我是你哥哥」均無涉及毒品名稱、數量、價格等 暗語，依社會通念並不足以辨明係與毒品交易之品項、數 量或價金有關聯，亦無何等隱晦不明之語意而得據以推認 被告有如公訴意旨所指推銷印有海綿寶寶圖樣之毒品奶茶 包（見起訴書第3 頁）；參以卷附被告持用行動電話內儲 存之標示「NESCAFE 」、「MaxWell House 」、「THE D EVIL」、「小惡魔（圖）」、「Hello Kitty （圖）」等 小包裝物品照片（見偵卷第81頁至第103 頁、第235 頁） ，均無公訴意旨所指「印有海綿寶寶圖樣」物品，且檢察 官未提出該名暱稱「我是你哥哥」者之筆錄或證述，亦未 舉出該暱稱「我是你哥哥」者之真實年籍、姓名或住居所 ，以供法院傳喚調查，則被告與「我是你哥哥」上開對話 時間、內容真意均屬不明，是否與毒品交易有關，尚非無 疑，自不能單憑前開對話時間不明、內容語意隱晦之對話
紀錄，即認被告有如公訴意旨所指販賣毒品之主觀犯意（ 見起訴書第3 頁），而為不利被告之認定。。
（5）檢察官提出被告與暱稱「伯爵98」之人對話紀錄翻拍照片 （見偵卷第240 頁），惟其上並未顯示對話日期，則該等 對話內容之實際時間不明，且細譯下述對話內容： 「伯爵98： 很優ㄝ，呵呵，我喜歡，哈哈哈
被告：（聆聽音樂之貼圖）」
而被告就上開對話內容之真意，初於檢察官偵訊時稱：伊 跟「伯爵98」合買毒品咖啡包等語（見偵卷第232 頁）； 復於本院準備程序時供稱：就是大家會在平台上分享施用 毒品咖啡包的感覺等語（見本院卷第109 頁至第110 頁） ，被告業已否認與毒品交易相關。本院審酌前述被告與暱 稱「伯爵98」之對話紀錄，被告、「伯爵98」均無涉及毒 品名稱、數量、價格等暗語，依社會通念並不足以辨明係 與毒品交易之品項、數量或價金有關聯，亦無何等隱晦不 明之語意而得據以推認被告有如公訴意旨所指具有販賣毒 品之主觀犯意（見起訴書第4 頁）；卷內復無該名暱稱「 伯爵98」者之筆錄或證述，檢察官亦未提出該暱稱「伯爵 98」者之真實年籍、姓名或住居所，以供法院傳喚調查， 則被告與「伯爵98」上開對話時間、內容真意均屬不明， 是否與毒品交易有關，尚非無疑，自不能單憑前開對話時 間不明、內容語意隱晦之對話紀錄，即認被告有如公訴意 旨所指主觀上具販賣毒品之犯意（見起訴書第4 頁），而 為不利被告之認定。
（6）至檢察官提出被告與暱稱「蝴蝶結（圖) 」之人對話紀錄 翻拍照片（見偵卷第237 頁），該暱稱「蝴蝶結（圖) 」 之人固有詢問被告「你那邊有喝的嗎？」，然被告係以語 音通話方式回覆，內容不明，且該暱稱「蝴蝶結（圖) 」 之人表示「聽不到」後，雙方即無對話紀錄，則被告是否 有回覆、允諾該暱稱「蝴蝶結（圖) 」之人、雙方有無相 約見面交易、交易之毒品種類、價金、數量為何？均非無 疑。況被告既否認有販賣第三級毒品之意圖及行為，卷內 並無該暱稱「蝴蝶結（圖) 」之人之筆錄或證述，檢察官 亦未提出該暱稱「蝴蝶結（圖) 」之人之真實年籍、姓名 或住居所，以供法院傳喚調查，在檢察官未提出其他補強 證據之情況下，自不能單憑被告與暱稱「蝴蝶結（圖) 」 之人上開對話內容真意不明確之對話紀錄，遽認被告有如 公訴意旨所指進行毒品交易之事實（見起訴書第4 頁）。 （7）檢察官提出被告與暱稱「蔡小D 」、「達達」、「小麥」 等人對話紀錄翻拍照片（見偵卷第237 頁至第238 頁），
該暱稱「蔡小D 」之人固詢問被告「有小姐嗎？」、暱稱 「達達」之人則告知被告「今天要處理，今天要處理，要 就快一點，我已經回來了喔！最晚等你等到4 點半」、暱 稱「小豪」之人告知被告「那個要給我一點時間，我本來 是想說新的進來，看你上次說的方便放多少在我這邊我勤 快一點跑，把之前的趕快給你這樣，但是我想說先把正職 時間確定好再跟你說再來跑」等語，然均無被告回覆之對 話紀錄，則被告是否有回覆、允諾該暱稱暱稱「蔡小D 」 、「達達」、「小麥」等人、雙方有無相約見面交易、交 易之毒品種類、價金、數量為何？均非無疑。況被告既否 認有販賣第三級毒品之意圖及行為，卷內並無該暱稱「蔡 小D 」、「達達」、「小麥」等人之筆錄或證述，檢察官 亦未提出該暱稱「蔡小D 」、「達達」、「小麥」等人之 真實年籍、姓名或住居所，以供法院傳喚調查，在檢察官 未提出其他補強證據之情況下，自不能單憑被告與暱稱「 蔡小D 」、「達達」、「小麥」等人上開對話內容真意不 明確之對話紀錄，遽認被告有如公訴意旨所指進行毒品交 易之事實（見起訴書第4 頁）。
（8）檢察官另提出被告與暱稱「正在跑」之人對話紀錄翻拍照 片（見偵卷第239 頁），該暱稱「正在跑」之人固傳送「 隨時」、「很貴」「我給你，只是別在（再）像之前一樣 」「完全沒動過，55給你，你還可以報高」等訊息給被告 ，然被告僅回傳「1 ：1800會中。3 ？」之訊息，其餘以 語音通話方式回覆，通話內容不明，是依社會通念並不足 以辨明係與毒品交易之品項、數量或價金有關聯，亦無何 等隱晦不明之語意而得據以推認被告有如公訴意旨所指確 有毒品交易行為（見起訴書第4 頁），雙方即無對話紀錄 ，則被告是否有回覆、允諾該暱稱「蝴蝶結（圖) 」之人 、雙方有無相約見面交易、交易之毒品種類、價金、數量 為何？均非無疑。況被告既否認有販賣第三級毒品之意圖 及行為，卷內並無該暱稱「正在跑」之人之筆錄或證述， 檢察官亦未提出該暱稱「正在跑」之人之真實年籍、姓名 或住居所，以供法院傳喚調查，在檢察官未提出其他補強 證據之情況下，自不能單憑被告與暱稱「正在跑」之人上 開對話內容真意不明確之對話紀錄，遽認被告有如公訴意 旨所指進行毒品交易之事實（見起訴書第4 頁）。 （9）檢察官又提出被告與暱稱「鐵桶張」之人對話紀錄翻拍照 片（見偵卷第239 頁），惟其上並未顯示對話日期，則該 等對話內容之實際時間不明，且細譯下述對話內容： 「鐵桶張：我去找你現金我走還是又要等
被告：你找我咱們一起去啦
鐵桶張：我不要，神經病，沒多少跑這一趟
鐵桶張：你不能簡單點就你跟我直接結掉，我還有事， 不可能跟你去」
而被告就上開對話內容之真意，於本院準備程序時供稱： 伊不記得是要去哪裡，但最後沒有跟鐵桶張一起去等語（ 見本院卷第110 頁），被告業已否認與毒品交易有關；況 依前述對話紀錄，該暱稱「鐵桶張」之人明確拒絕與被告 一同前往後，雙方即無對話紀錄，則被告之後如何回覆？ 、雙方有無相約見面？見面目的為何？有無一同轉往他處 ？等節均非無疑。況被告既否認有販賣第三級毒品之意圖 及行為，卷內並無該暱稱「鐵桶張」之人之筆錄或證述， 檢察官亦未提出該暱稱「鐵桶張」之人之真實年籍、姓名 或住居所，以供法院傳喚調查，在檢察官未提出其他補強 證據之情況下，自不能單憑被告與暱稱「鐵桶張」之人上 開對話內容真意不明確之對話紀錄，遽認被告有如公訴意 旨所指進行毒品交易之事實（見起訴書第4 頁）。（10）本案被告為警查獲時，固扣得含有第三級毒品「3,4-亞甲 基雙氧苯基二甲胺丁酮（bk-DMBDB）」成分（純度約1 ％ ，推估純質淨重約為14.44公克）及微量「硝甲西泮（硝 甲氮平）」成分之奶茶包共73包，業經本院認定如前，數 量非微，而有保存困難及易遭查獲之風險，然扣案之73包 奶茶包均有已塑膠封條加以封口，有扣案毒品照片存卷可 佐（見偵卷第81頁至第103 頁），且毒品之施用劑量，與 個人體質、使用頻率、接觸時間長短、成癮性、依賴性、 耐藥性、毒品來源與純度、施用方式等因素攸關，個體差 異性甚大，而施用毒品者各次購買毒品之數量、品質，因 雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否 等不同，迭生歧異，本無規律可循，施用毒品者為供自己 或他人共同施用之目的，而一次購入較多數量，甚或因一 次大量購入，而可取得較優惠便宜之購買價格或降低交易 時遭查緝之風險，當非不可想像之事，是被告辯稱因1 次 買多可以算比較便宜，有時候也會跟朋友合買等語（見偵 卷第232 頁），尚非全然子虛。是本件被告縱有1 次大量 購入上開扣案第三級毒品之舉動，惟其持有大量毒品之動 機、目的，事實上具多種可能性，實非必然可將被告持有 毒品之動機一概歸於販售獲利，在檢察官未舉證或指明證 據方法以證明本案被告係基於販賣之意圖而販入或持有， 當不能僅因查獲之毒品數量非微，即遽認被告有販賣毒品 營利以營利之意圖。
（11）另被告為警查獲時，固持有扣案電子磅秤1 台，惟被告供 稱：電子磅秤是用來比較伊購得毒品之重量等語（見偵卷 第29頁），而該電子磅秤或可供販賣毒品之分裝使用，但 亦可供為施用毒品者所用，客觀上難認與販賣毒品犯行有 絕對相關性，檢察官亦未提出證據證明該等物品係供被告 販賣毒品所用或為販賣毒品所得，故該台電子磅秤與被告 是否販賣毒品營利，並無具體直接之相當關聯性，自不能 以被告持有該等物品，即臆測被告係為販賣毒品而持有該 電子磅秤以供分裝毒品使用，公訴意旨此部分所指，尚乏 所據。此外，公訴人並未對被告究係如何基於販賣毒品之 犯意，販入扣案含有第三級毒品成分之奶茶包，或有何販 賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、 價金、交付之方法等）提出具體之證據（例如證人之指認 、監聽錄音、明確之交易帳冊、意圖交易毒品之聯絡訊息 等），以證明本案被告係意圖販賣而販入扣案第三級毒品 ，亦未舉證證明被告於販入扣案之第三級毒品後，始改變 其意念而萌生販賣營利之意圖，及其意念改變之原因，是 依公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所 懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難僅以被告持有數 量較多之第三級毒品，逕認被告主觀上有販賣營利之意圖 。
（三）綜上事證，公訴人所舉證據僅能認定被告為警查獲時，持 有含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（bk-D MBDB）」成分（純度約1 ％，推估純質淨重約為14.44 公 克）及微量「硝甲西泮（硝甲氮平）」成分之奶茶包共73 包，尚不足以證明被告係基於營利之意圖而販入上開第三 級毒品，亦無證據證明被告已向外求售或供買方看貨或與 之議價之情形下，自不能謂被告已著手販賣第三級毒品行 為，難認其確有公訴意旨所指前開販賣第三級毒品未遂犯 行。而本件扣案毒品所含第三級毒品之純質淨重約14.44 公克，已如前述，亦不符毒品危害防制條例第11條第5 項 所定「持有第三級毒品純質淨重達20公克以上」構成要件 。從而，本案依檢察官所舉證據，猶有合理之懷疑，尚無 從使本院形成被告有罪心證之確信，檢察官復未提出其他 積極事證足認被告有公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂犯 嫌，或指明調查證據方法，以供法院審認，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，揆諸首揭法條及判例意旨， 被告犯行既屬不能證明，自應為無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：
原審經詳查研求後，以檢察官所舉證據，尚不足證明被告有
公訴意旨所指販賣第三級毒品未遂之犯行，而為被告無罪之 諭知，核無不合，可以維持。檢察官上訴意旨略以：證據之 證明力如何，事實審法院固有自由判斷之職權，然其所為之 判斷，亦應與經驗法則及論理法則無違。多數證據雖非能單 獨證明全部犯罪事實，如具有互補性，仍應參考其他相關證 據綜合判斷。而①由被告與暱稱「毉蕶」之對話紀錄擷圖及 被告於偵述之供述，可見係「毉蕶」欲向被告購買第二、三 級毒品而詢問被告有何毒品，被告果無販賣之意，豈有回覆 「都有」之理？堪認被告主觀上有販賣毒品之意；②由被告 與「蔡小D 」、「E .Hon」對話（參見上訴書附表一編號1 至3 ），可知被告收到「蔡小D 」購毒要約後，即向賣家「 E .Hon」調貨並欲由賣家直接出貨，被告若僅單純幫忙為「 蔡小D 」購毒，根本無須在意價格；③另被告為警扣得SAMS UNG J2行動電話內存有語音留言5 則，內容分別為七堵火車 站、孝三路53號、圓山路144 號、汐止火車站、伯爵街98巷 等多達5 個地址（參見上訴書附表二），足見被告屢屢在微 信上請求支援（即叫毒品來源送貨），並非單純供己施用， 而係接受他人之購毒要約後，在微信上叫貨，茍無利可圖， 豈會花費時間代客叫貨。況其中伯爵街98巷與微信暱稱「伯 爵98」相符，堪認係被告於微信上叫毒品咖啡包送至伯爵街 98巷予購毒者，則被告應有毒品來源，茍與他人合資購買毒 品，理應請人送毒至被告處所才是；④由被告與微信暱稱「 广口」之對話（參見上訴書附表三）可知被告係透過微信叫 貨及送貨，足以證明其有對外販售毒品奶茶包以營利之意圖 ，故持有本案73包毒品咖啡包，主觀上具販賣以營利之意圖 無疑；⑤被告購入毒品後半年內僅施用7 包，以此頻率苟非 有意販賣，有何動機在警察查獲時隨身攜帶5 包毒品咖啡包 ？況扣案毒品咖啡包所含純質淨重甚低，正符合時下年輕人 能輕意消費之型態，而被告持有行動電話5 具之情形，亦符 合販毒者頻繁更換手機以躲避查緝之特徵。綜上，被告在經 濟情況不佳之情形下，1 次購入足供個人施用4 年之大量毒 品，且其持用之行動電話內存有大量毒品交易之訊息，應可 認定被告具有販毒之主觀意圖無疑。原審就上述各節割裂審 查，所得被告係單純施用、與他人合購之結論，採證過程顯 已違反經驗法則，爰請求撤銷原判決，另為適法裁判云云。 惟查：
（一）經本院會同檢察官、被告及其辯護人當庭勘驗扣案行動電 話5 具數位採證之手機擷取資料光碟（下稱起訴所附光碟 ），勘驗結果略以：除Samsung GSM_GT-N7100 Galaxy NoteII手機內「微信-03 」之檔案與上訴書附表三內容相
同、Samsung GSM_ SM-G532M Galaxy 12 Prime 手機相片 與偵卷第235 頁至笫237 頁相同、106 年度偵字第00000 號被告陳煒達手機擷取照片檔案與偵卷第235 頁至第241 頁相同、擷圖21張（均為png 檔）像與偵卷第237 頁至第 241 頁相同外，餘之檔案或為微信聯絡人之使用者ID，或 為手機外觀照片，或為電話聯絡人之行動電話與暱稱，或 為無法確認真意之訊息，有本院108 年5 月27日勘驗筆錄 及附件在卷可憑（見本院卷第131 頁至第134 頁、第138 頁至第374 頁）。而由上訴書附表三所示被告與微信暱稱 「广口」者之對話，是106 年6 月2 日「广口」先寫訊息 問被告「在在在，嗎」，被告以語音回答「在阿在阿，請 說」，「广口」復以訊息問被告「你有霧藍」，被告以語 音回稱「霧藍現在缺貨耶」，「广口」回訊息「是噢」， 被告語音問「有需要幫你問問看嗎」，「广口」回訊息「 有，幫我問，急，2 」，嗣翌（3 ）日「广口」撥打微信 電話但未獲被告接聽，被告再以語音回「請說請說…我看 我看板支援版上面很少人在出，現在缺貨」等語，之後被 告與暱稱「广口」間直至106 年6 月24日均未再有相類之 對話出現（見本院卷第40頁至第41頁、第150 頁至第152 頁），上訴意旨固認前揭訊息可徵被告又對外販售毒品奶