臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第255號
上 訴 人
即 被 告 郭育澤
選任辯護人 黃勝和律師
上 訴 人
即 被 告 廖悅伶
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第282 號，中華民國107 年11月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19109 號、第
22265 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告郭育澤犯販 賣第三級毒品罪，判處有期徒刑2 年2 月，又共同犯販賣第 三級毒品未遂罪，判處有期徒刑1 年6 月，應執行有期徒刑 3 年，及以上訴人即被告廖悅伶共同犯販賣第三級毒品未遂 罪，判處有期徒刑1 年，並就扣案之原判決附表一編號1 、 2 所示第三級毒品97包、附表二編號1 所示手機1 支沒收， 被告郭育澤之犯罪所得新臺幣（下同）3,400 元（未扣案） 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，又原判決附表一編號3 、4 及附表二編號2 至7 所示之 物，均無從認定與被告2 人本案犯行有何關聯，爰不為沒收 之諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，除事實部分 第10至11行「郭育澤因身上的現金僅有23,000元而不足支付 上開購毒價金，乃向廖悅伶借款2,000 元」，應補充更正為 「郭育澤於106 年6 月19日，因身上的現金僅有23,000元而 不足支付上開購毒價金，乃向廖悅伶借款2,000 元」；證據 部分關於被告郭育澤應補充「被告郭育澤於本院審理時之自 白」，被告廖悅伶應補充「證人即被告郭育澤於本院審理時 之具結證述（詳後述）」外，其餘均引用第一審判決書記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告郭育澤上訴意旨略以：㈠其於警查獲後，提供手機予警 員許令冠，警員許令冠發現其與下游即「沒回請來電」之對 話內容後，並無確切之根據可證明其有販賣毒品予「沒回請
來電」，此時警員許令冠向其詢問是否有販賣毒品予「沒回 請來電」，其答稱「有」，係對於未發覺之犯罪自首，原審 未依自首規定減輕其刑，顯有違法及瑕疵，請撤銷改判有期 徒刑6 月以下。㈡就其共同犯販賣第三級毒品未遂罪部分， 其已供出上游，且於偵審中自白，並符合未遂犯減輕其刑規 定，原審判處有期徒刑1 年6 月顯然過重，請撤銷改判有期 徒刑6 月以下云云。
三、被告廖悅伶上訴意旨略以：我否認與郭育澤共同販賣第三級 毒品，我有借2,000 元給郭育澤，但不知道他借錢要幹嘛， 不知道他借錢是要去買毒品，我也有跟郭育澤一起去找藥頭 買毒品，他騎車載我出去，他說要買東西，我不知道他是要 買毒品，到了那個地方後，他自己上樓，我在樓下跟我媽媽 講電話。又郭育澤於民國106 年6 月21日販賣毒品之事，我 完全不知道這件事，是事後警察帶郭育澤來家裡，我開門才 知道云云。
四、經查：原審依調查證據之結果，認定被告郭育澤意圖營利， 基於販賣第三級毒品之犯意，與其毒品上游達成以25,000元 購入含第三級毒品成分之小丑毒品咖啡包100 包之合意，其 因身上現金僅有23,000元，乃向被告廖悅伶借款2,000 元， 被告廖悅伶與郭育澤共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之 犯意聯絡，借款2,000 元予被告郭育澤，其2 人於106 年6 月19日19時5 分許，至毒品上游周旻儀、顧元杰住處樓下， 由被告郭育澤至周旻儀、顧元杰位在2 樓之住處購得小丑毒 品咖啡包100包後，其2人一同離開，伺機販賣。嗣被告郭育 澤於同年6月20日，基於販賣第三級毒品之犯意，以3,400元 價格販賣小丑咖啡包1包及愷他命2公克予李○晨1次（被告 廖悅伶事前並不知悉被告郭育澤本次販賣第三級毒品犯行而 無犯意聯絡）。嗣其2人共同意圖營利，基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，推由被告郭育澤於同年6月21日使用扣案手 機之通訊軟體「wechat」在公開聊天室刊登隱喻販賣第三級 毒品訊息，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異而詢問，雙 方達成以每包700元價格販賣小丑毒品咖啡包2包及含第三級 毒品成分之小惡魔毒品咖啡包3包，共3,500元之合意，被告 郭育澤於該日稍晚在約定之交易地點交付上開第三級毒品予 佯為買家之員警，經警表明身分予以逮捕而未遂之事實，被 告郭育澤所為係犯販賣第三級毒品罪及共同犯販賣第三級毒 品未遂罪，應分論併罰，被告廖悅伶所為係共同犯販賣第三 級毒品未遂罪，業於判決理由中論述綦詳；並說明被告2人 所犯上開各罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 規定遞減輕其刑，販賣第三級毒品未遂部分再依刑法第25條
第2項規定遞減輕其刑，於量刑時復審酌被告郭育澤正值青 年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，無視國家杜絕毒品 犯罪之禁令，販賣第三級毒品，所為非但增加毒品在社會流 通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危 害，而被告廖悅伶先前即因販賣第三級毒品案件經法院判處 罪刑，並諭知緩刑4年確定，竟於緩刑期間出資參與被告郭 育澤販賣第三級毒品犯行，顯見其並無悔意，不宜輕縱，兼 衡被告郭育澤為主要行為人、被告廖悅伶為次要行為人之參 與犯行程度，其等販賣次數各為2次、1次、欲販賣之毒品數 量不多，又被告郭育澤先前並未有違反毒品危害防制條例案 件之前科，而被告郭育澤、廖悅伶犯後於偵查、原審坦承犯 行，暨被告郭育澤自述從事車床工作、需扶養雙親之經濟狀 況、二專畢業之教育程度、被告廖悅伶自承從事服務業、需 扶養雙親之經濟狀況、國中畢業之教育程度等一切情狀，被 告郭育澤分別量處有期徒刑2年2月、1年6月，定應執行刑為 有期徒刑3年，被告廖悅伶量處有期徒刑1年，所為量刑已就 刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度， 亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯失當或不合比例原則之 處。
五、被告郭育澤之上訴無理由：
㈠被告郭育澤上訴意旨雖指：販賣第三級毒品予李○晨（即「 wechat」帳號名稱「沒回請來電」）部分，被告郭育澤係對 於未發覺之犯罪自首云云。但查：
⒈按刑法第62條所稱之「自首」，係以對於未發覺之犯罪， 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向 職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言 。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人 後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。 而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬 發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨可資參照 ）。
⒉查新北市政府警察局蘆洲分局警員許令冠係因調查被告郭 育澤之毒品上游，且經被告郭育澤供稱係使用扣案如原判 決附表二編號1所示手機內之「wechat」與毒品上游聯繫 ，因而查看上開手機之「wechat」訊息，並發現被告郭育 澤可能販毒予「wechat」帳號名稱「沒回請來電」之人之 訊息，而懷疑被告郭育澤販毒予上開「沒回請來電」。警 員許令冠因而詢問被告郭育澤有無販賣毒品給上開「沒回 請來電」，被告郭育澤此時雖為肯認之表示，但並未提供
上開「沒回請來電」之真實姓名年籍資料。警員許令冠是 藉由上開「沒回請來電」之人曾傳送給被告郭育澤之少年 法庭傳票翻拍照片內容，而查到上開「沒回請來電」之朋 友的資料，該名朋友供稱「沒回請來電」即為李○晨，警 員許令冠遂通知李○晨於106 年6 月23日前去新北市政府 警察局蘆洲分局偵查隊詢問，經李○晨陳述確有該次向被 告郭育澤購買3,400元毒品之事，嗣被告郭育澤復於同年7 月1 日警詢時坦承有該次販賣3,400 元毒品予李○晨之 事等情，業經證人許令冠於原審證述明確（原審卷第122 至127 頁），且有被告郭育澤、證人李○晨之警詢筆錄可 參（偵字第22265 號卷第7 至11、13至17頁），以上為查 獲被告郭育澤此次犯行之經過。觀諸卷附被告郭育澤與上 開「沒回請來電」之間之對話訊息，被告郭育澤於106 年 6 月20日凌晨2 時47分許詢問「要不要試試看小丑？」、 「最夯的」、「甜的」、「效果持久」，「沒回請來電」 表示「嗯1」，被告郭育澤又稱「1 杯嗎」、「小丑是8 唷」，「沒回請來電」又表示「煙13？」，被告郭育澤稱 「嗯」，嗣雙方通話27秒後，被告郭育澤稱「34」、「約 哪」，「沒回請來電」覆以「多久到」、「一樣」，被告 郭育澤又稱「10」，其後，「沒回請來電」於同日凌晨3 時25分許有表示「我大後天驗尿」，之後又表示「我那個 朋友怪怪的」、「我過去一下」等語，被告郭育澤於同日 凌晨3 時47分許又稱「問他喝一半還是全部」、「我叫他 喝一半」、「因為小丑真的好」、「強」，嗣「沒回請來 電」於同日凌晨4 時21分許又表示「欸他胸口不舒服了」 等內容（偵字第22265 號卷第39至45頁），已有言及以1包 小丑毒品咖啡包800 元、1公克愷他命1,300 元、合計3,4 00 元進行交易（即：800 元＋1,300 元×2＝3,400 元） ，且有約定於10分鐘後交易，並於交易後，「沒回請來電 」有表示「欸他胸口不舒服了」等語，足以見證人許令冠 證稱其於查看該等對話訊息後，懷疑被告郭育澤販毒予上 開「沒回請來電」，應已有確切之根據得為合理之可疑。 復酌以證人許令冠在查看該等對話訊息之時，警方早已查 獲被告郭育澤持有小丑毒品咖啡包數量高達86包，及小惡 魔毒品咖啡包11包，更可佐見證人許令冠在查看該等對話 訊息後，對於被告郭育澤販賣小丑毒品咖啡包等予上開「 沒回請來電」，確有確切之根據得為合理之可疑，業已發 覺被告郭育澤上開犯罪事實。被告郭育澤於證人許令冠已 發覺其上開犯罪事實後，經證人許令冠詢問時，方才承稱 有販毒予上開「沒回請來電」之事，並非對於未發覺之罪
自首，無依刑法第62條前段規定減輕其刑之餘地。 ⒊被告郭育澤之辯護人雖辯稱：所謂未發覺，乃指犯罪事實 未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發 覺，而犯人為誰，尚不知者而言，在證人許令冠尚未透過 少年法庭傳票查出上開「沒回請來電」之真實姓名、通知 到案說明之前，上開「沒回請來電」是否有向被告郭育澤 購買毒品，並無相當之根據，即犯人為誰，尚不知，仍屬 未發覺之罪云云。然查，前揭被告郭育澤與「沒回請來電 」之對話訊息內容中，對於交易金額已有明確言及，又於 交易後敘及施用毒品後胸口不舒服，而被告郭育澤當時已 為警查獲持有大量小丑毒品咖啡包，業足認對被告郭育澤 犯罪已有確切之根據得為合理之可疑。而此犯罪之犯人即 為被告郭育澤甚明，被告郭育澤之辯護人辯稱：犯人為誰 ，尚不知，仍屬未發覺之罪云云，要非可取。從而，被告 郭育澤上訴指應依自首規定減輕其刑云云，並不可採。 ㈡被告郭育澤上訴又指：原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時， 已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法 。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀， 就被告郭育澤所犯販賣第三級毒品罪及共同犯販賣第三級毒 品未遂罪，均依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規 定遞減輕其刑，販賣第三級毒品未遂部分再依刑法第25條第 2 項規定遞減輕其刑，分別量處有期徒刑2 年2 月、1 年6 月，定應執行刑為有期徒刑3 年，已經從輕，且未有濫用其 自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形，被告郭育澤請求 本院再從輕量刑，要無理由。綜上，被告郭育澤之上訴為無 理由。
六、被告廖悅伶之上訴無理由：
㈠被告廖悅伶上訴意旨雖指：伊沒有與郭育澤共同販賣第三級 毒品，伊不知道郭育澤向伊借的2,000 元是要拿去買毒品云 云。然查：
⒈被告廖悅伶於原審即承稱有提供2,000 元給郭育澤去購買 毒品，坦承有起訴書所指與郭育澤共同販賣第三級毒品未 遂之犯罪事實無訛（原審卷第56至57、134 頁），參以證 人即被告郭育澤於106 年6 月22日偵訊時具結證稱：為警 查獲的毒品咖啡包，我是以25,000元購買，廖悅伶有出資 2,000 多元，廖悅伶知道我在販毒，知道我買毒品是要賣 給他人；賣成一趟，可能給廖悅伶抽兩三百元，剩下我賺 ；昨天（按：即106 年6 月21日）廖悅伶問我要去哪裡，
我說我下去一趟，要出咖啡包給人家等語（偵字第19109 號卷第327 至328 頁），及於107 年2 月7 日偵訊時具結 證稱：廖悅伶有與我共同販賣毒品，購毒的金額通常都是 我出的，但是有時候我身上錢不夠的時候，我會跟她拿錢 ，之後販賣毒品所得價金，我會先還錢給她，如果有賺錢 的話，我還會分錢給她；為警查獲的毒品咖啡包，大部分 是被查獲前2 天（按：即106 年6 月19日）向「飛起來」 購入的；廖悅伶認識「飛起來」，因為之前我們一起去拿 貨的時候，發現廖悅伶跟「飛起來」早就認識，廖悅伶表 示「飛起來」是她前男友的朋友；我於106 年6 月22日向 檢察官所述的上開事項都是事實，廖悅伶該次的確有幫我 出資2,000 元，如果有賣出去的話，她每趟可以分得200 至300 元；那天我跟廖悅伶去蘆洲區光華路之前，我跟她 說我身上錢有點不夠，所以她就先拿2,000 元給我，之後 我們就一起出門去蘆洲區光華路拿咖啡包，到了「飛起來 」住處樓下後，我就與「飛起來」聯絡，之後「飛起來」 的男友從外面回來，就帶我上樓拿東西，廖悅伶就在樓下 等我等語（偵字第19109 號卷第388 、391 至392 頁）， 可見被告廖悅伶辯稱：伊不知道上開出借之2,000元，郭 育澤是要拿去買毒品云云，以及辯稱：郭育澤於106 年6 月21日販賣毒品之事，伊事先完全不知情，是事後警察帶 郭育澤來家裡，伊才知道云云，均不可信，其於原審自白 與郭育澤共同販賣第三級毒品未遂等語，才符合事實。 ⒉考以被告廖悅伶於警詢時供稱：伊與郭育澤是男女朋友關 係，有時住在郭育澤家；扣案之毒品咖啡包是郭育澤去新 北市蘆洲區光華路跟1 個wechat暱稱叫「飛起來」的人購 買的，「飛起來」住在新北市○○區○○路0 ○○○○○ ○○00000 號卷第33、41、43頁），及於為警查獲之翌日 （106 年6 月22日）偵訊中供稱：郭育澤的毒品上游為綽 號「飛起來」之人，他們男女朋友一起賣，我之前的男友 有追過這個人，因此我知道這個人等語（偵字第19109 號 卷第334 頁），以及其於本院供陳：我於106 年6 月19日 和郭育澤一起去新北市○○區○○路00巷0 號，後來顧元 杰到了，郭育澤就和顧元杰一起上樓，該址2 樓是顧元杰 和周旻儀（按：即「wechat」帳號名稱「飛起來」之人） 一起租的房子等語（本院卷第156 至157 、199 頁），可 見被告廖悅伶在106 年6 月19日出借2,000 元的當天，非 但有與郭育澤一起前去上開「飛起來」的租屋處樓下，其 也知道上開「飛起來」就是郭育澤的毒品上游，由此益見 被告廖悅伶於原審自白與郭育澤共同販賣第三級毒品未遂
等語，與事實相符。其於上訴後於本院改口辯稱：不知郭 育澤是要拿向其借得之2,000元去買毒品云云，並不足採 。
⒊復佐以被告廖悅伶於偵查中供承曾幫郭育澤販賣毒品咖啡 包等語（偵字第19109 號卷第334 頁），以及扣案如附表 二編號1 所示手機內之通訊欽體「wechat」中有郭育澤與 被告廖悅伶之間之對話訊息，當中郭育澤曾詢問「我的飲 料」、「出掉沒」、「你拿走幾杯」，被告廖悅伶答稱「 6 」，郭育澤又詢問「收多少」，被告廖悅伶答稱「3000 」，之後，被告廖悅伶又曾表示「易800 」、「你朋友欠 400 」，郭育澤則稱「這樣6 包錢而已啊」、「少一」、 「400=1 包」、「800=2 」等語，此有對話訊息畫面翻拍 照片在卷可參（偵字第19109號卷第147頁），甚且，郭 育澤於106 年6 月20日凌晨販賣小丑毒品咖啡包、愷他命 予李○晨後，關於前述李○晨（即「wechat」帳號名稱「 沒回請來電」之人）於同日凌晨4時21分左右向郭育澤表 示「欸他胸口不舒服了」之事，郭育澤也對被告廖悅伶轉 述「客人」、「狀況..」、「快要死掉了」、「拿小丑的 」，郭育澤並將李○晨當時表示「欸他胸口不舒服了」等 語之對話訊息擷圖後，將該擷圖在「wechat」傳送給被告 廖悅伶觀看，亦有對話訊息畫面翻拍照片2張附卷可證（ 偵字第19109 號卷第141 頁下方照片，偵字第22265 號卷 第45頁左下方照片），在在足徵證人即被告郭育澤前揭偵 訊證稱：為警查獲的毒品咖啡包，我是以25,000元購買， 廖悅伶有出資2,000多元，廖悅伶知道我在販毒，知道我 買毒品是要賣給他人等語，確具可信性無訛。證人即被告 郭育澤前揭證詞，以及前述通訊軟體「wechat」對話訊息 內容，已足為被告廖悅伶於原審自白之補強證據。被告廖 悅伶於本院改口辯稱不知郭育澤是要拿該2,000 元去買毒 品云云，要非可信。
⒋至於證人即被告郭育澤於偵訊中，時而稱：我在買毒品咖 啡包之前，有跟廖悅伶借2,000多元，但是我沒有跟廖悅 伶說是要用來買毒品的；廖悅伶一開始不知道上開2,000 元我是要去購買毒品咖啡包回來販賣云云（偵字第19109 號卷第335、354頁），然查，證人即被告郭育澤於本院審 理時已明確證稱：上開陳述不實在，當時是因為廖悅伶有 緩刑在，所以我才這樣講等語（本院卷第186頁），酌以 被告廖悅伶於偵查中亦供承曾幫郭育澤販賣毒品咖啡包等 語（偵字第19109號卷第334頁），以及前述通訊軟體「 wechat」對話訊息內容，足認證人即被告郭育澤於本院審
理時之證述確屬可信。故被告郭育澤雖曾於偵訊中為前開 陳述，但尚不得以此即謂其於偵審中之證述全不可採。 ⒌綜上，被告廖悅伶於原審自白有提供2,000 元給郭育澤去 購買毒品，坦承有起訴書所指與郭育澤共同販賣第三級毒 品未遂之犯罪事實，經核以前揭補強證據，堪信確與事實 相符，足以採信，其於本院辯稱：不知道郭育澤向伊借的 2,000 元是要拿去買毒品；郭育澤於106 年6 月21日販賣 毒品之事，伊事先完全不知情，是事後警察帶郭育澤來家 裡，伊才知道云云，則係事後卸責之詞，並不可信。 ㈡被告廖悅伶之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，惟查刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定「犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」 。其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用 。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法 定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修 法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分 立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣 意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑 法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告廖悅伶上開販賣第 三級毒品未遂之犯行，已依刑法第25條第2 項規定減輕其刑 ，又依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定遞減輕 其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般 人同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，被告廖悅伶 之辯護人請求再依刑法第59條規定減輕其刑，尚無可採。綜 此，被告廖悅伶之上訴並無理由。
七、綜上所述，本件被告郭育澤、廖悅伶之上訴，均無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 吳冠霆
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第282號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 郭育澤 男 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○○路0段000號4樓
選任辯護人 黃勝和律師
被 告 廖悅伶 女 （民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街000號4樓
選任辯護人 楊佳純律師
曾昭牟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第19109號、第22265號），本院判決如下： 主 文
郭育澤犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年2月，如附表二編號1所示手機1支沒收，犯罪所得新臺幣3,400元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年6月，如附表一編號1、2所示第三級毒品共97包、如附表二編號1所示手機1支均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑3年。
廖悅伶共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年，如附表
一編號1、2所示第三級毒品共97包、如附表二編號1所示手機1支均沒收。
事 實
郭育澤意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之犯意，於不詳時間，使用其所有之如附表二編號1所示手機內之即時通訊軟體「wechat」（帳號名稱為「kk」）與其毒品上游周旻儀（帳號名稱為「飛起來」）、顧元杰聯繫購毒事宜，之後雙方達成郭育澤以新臺幣（下同）25,000元之價格，向周旻儀、顧元杰購入含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺成分之咖啡包（外包裝為黑/紅色並印有小丑圖樣，內有深褐色粉末，下稱小丑毒品咖啡包）100包之合意。郭育澤因身上的現金僅有23,000元而不足支付上開購毒價金，乃向廖悅伶借款2,000元，而廖悅伶明知郭育澤借款用途為支付購毒價金，仍共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N異丙基色胺之犯意聯絡，借款2,000元予郭育澤，並與郭育澤於民國106年6月19日19時5分許，至周旻儀、顧元杰位在新北市○○區○○路00巷0號2樓住處之樓下，由郭育澤旋至周旻儀、顧元杰上址住處購得小丑毒品咖啡包100包後，即與廖悅伶一同離開並放置在其位在北市○○區○○○路0段000號4樓之住處而持有之，俟機販賣予不特定之人。嗣郭育澤、廖悅伶先後為下列犯行：
一、郭育澤意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106年6月 20日2時47分許至同日2時53分許，使用上開手機之「wechat 」與少年李○晨（帳號名稱為「沒回請來電」）聯繫販毒事 宜，雙方達成郭育澤以3,400元價格販賣小丑毒品咖啡包1包 及愷他命2公克予少年李○晨之合意後（廖悅伶事前並不知 悉郭育澤本次販賣第三級毒品犯行而無犯意聯絡），郭育澤 旋於同日3時許，在新北市○○區○○路000號之蘆洲光華路 郵局前將上揭小丑毒品咖啡包1包及其另向他人取得之愷他 命2公克交予李○晨，並向李○晨收取3,400元，而販賣上揭 第三級毒品1次。
二、郭育澤、廖悅伶共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲 氧基-N-甲基-N-異丙基色胺之犯意聯絡，推由郭育澤於106 年6月21日4時16分許，使用上開手機之「wechat」，並以暱 稱「KK」在「wechat」之公開聊天室「宓蜜緣秘可廣支援小 柳」刊登「雙北地區銀小丑5以上有優惠，自取另有優惠價 」之隱喻販賣第三級毒品訊息而著手販賣第三級毒品後，適
員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂於同日18時許在「we ch at」上傳送「銀惡3小丑2三重」之文字訊息試探詢問是 否有毒品可購買，郭育澤遂於同日19時2分許，使用上開手 機內之「wechat」回以「目前不方便外送自取方便嗎」之文 字訊息向員警暗示其有在販賣小丑毒品咖啡包及含有4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包（外包裝為銀/黑色並 印有小惡魔圖樣，內有深褐色粉末，為郭育澤先前在酒店購 入施用所餘，下稱小惡魔毒品咖啡包）。嗣雙方在「wechat 」上達成郭育澤、廖悅伶以每包7百元之自取價格販賣小丑 毒品咖啡包2包及小惡魔毒品咖啡包3包共3千5百元予員警之 合意，且相約於同日稍晚，在新北市○○區○○○路0段000 號1樓之早餐店前會面交易。郭育澤乃於同日20時50分許， 在上址交易地點將上揭小丑毒品咖啡包2包及其另向他人取 得之小惡魔毒品咖啡包3包交予佯為買家之員警，惟經員警 當場表明身分並予逮捕，因而未遂。
理 由
壹、證據能力部分
本院以下所引用之被告郭育澤、廖悅伶（以下合稱被告2人 ）以外之人於審判外之書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴 人、被告郭育澤、廖悅伶及辯護人均同意具有證據能力（見 本院卷第120頁至第121頁），復本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，認均有證據能力。又本院以下所引用之非供述證據，均 與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法 定程序所取得，況公訴人、被告郭育澤、廖悅伶及辯護人均 同意該等非供述證據有證據能力（見本院卷第120頁至第121 頁），是堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告郭育澤、廖悅伶於前揭時、地共同向毒品上游周旻儀、 顧元杰購得小丑毒品咖啡包部分
1.此部分事實，業據被告郭育澤於警詢、偵訊及本院審理時（ 見偵字第19109號卷第17頁至第18頁、第21頁、第324頁、第 327頁至第328頁、第336頁、第354頁、第386頁、第391頁至 第392頁，本院卷第134頁、第137頁）、被告廖悅伶於偵訊 及本院審理時坦認不諱（見偵字第19109號卷第334頁，本院 卷第134頁），並有扣押筆錄及扣押物品目錄表（執行處所 在新北市○○區○○○路0段000號前）、被告2人各自簽名 之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（執
行處所在新北市○○區○○○路0段000號4樓）、執行搜索 扣押現場照片、如附表一編號1、2所示小惡魔毒品咖啡包、 小丑毒品咖啡包照片、周旻儀之「wechat」帳號畫面翻拍照 片在卷可稽（見偵字第19109號卷第57頁至第65頁、第69頁 至第71頁、第73頁至第81頁、第85頁至第99頁、第155頁至 第261頁、第263頁），復有如附表一編號2所示黑/紅色包裝 袋共86包、如附表二編號1所示手機扣案足憑，其中黑/紅色 包裝袋共86包之內含物成分經送內政部警政署刑事警察局（ 下稱刑事警察局）鑑驗後，檢出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西 泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N異丙 基色胺成分，有如附表一編號2所示鑑定書在卷可按。 2.被告郭育澤於偵訊時供稱：伊跟被告廖悅伶從6月起就已經 向「飛起來」進這種紅黑色包裝的小丑咖啡包來賣，我們一 次都買100包，用完之後才會再跟他拿，頻率不固定，本次 查獲的這批毒品咖啡包有些是之前賣剩下的，大部分是被查 獲前兩天向「飛起來」購入，那次被告廖悅伶有跟伊一起去 ，本次查扣的銀惡魔毒品咖啡包是伊自己去酒店玩時吃剩下 的，不是跟「飛起來」拿的等語（見偵字第19109號卷第386 頁至第387頁），又被告廖悅伶於偵訊時供述：伊聽被告郭 育澤說這次買毒品咖啡包是買100包，進價25,000元，好像 是前幾天買的，這次是買黑小丑毒品咖啡包等語（見偵字第 19109號卷第335頁），復被告郭育澤曾於106年6月19日19時 5分許至同日19時27分許，以其持用之如附表二編號1所示手 機內之「wechat」與「飛起來」聯繫見面事宜，業經本院勘 驗上開手機內之「wechat」對話訊息畫面無誤，此有本院10 7年10月9日勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第119頁），足 認被告郭育澤、廖悅伶係於106年6月19日19時許，共同以25 ,000元之價格向毒品上游周旻儀、顧元杰購得小丑毒品咖啡 包100包。起訴書犯罪事實欄一第10行起記載「郭育澤與廖 悅伶共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，自民 國106年6月初某日起，共同或分別出資向真實姓名年籍不詳 、微信暱稱『飛起來』之成年販毒者，購入數量不詳、含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包」等旨，就 販入時間、數量及交易對象等節未盡明確，惟究無礙於此部 分犯罪事實同一性之認定，本院自得併予審究，附此敘明。(二)事實欄一部分
1.此部分事實，業據被告郭育澤於警詢、偵訊及本院審理時自 白不諱（見偵字第22265號卷第7頁至第11頁、第95頁至第96 頁，本院卷第134頁），核與證人李○晨於警詢及偵訊時之 證述相符（見偵字第22265號卷第13頁至第17頁、第85頁至
第86頁），並有被告郭育澤與少年李○晨使用「wechat」之 販毒對話訊息畫面、被告郭育澤之「wechat」帳號畫面翻拍 照片、少年李○晨本人照片在卷可佐（見偵字第22265號卷 第39頁至第45頁、第47頁、第49頁），此外，被告郭育澤於 本院審理時供稱：伊賣給少年李○晨的毒品咖啡包是來自於 伊於106年6月19日向顧元杰購得的100包毒品咖啡包等語（ 見本院卷第136頁至第137頁），而被告郭育澤於106年6月19 日係向顧元杰購得小丑毒品咖啡包，已如前述，是被告郭育 澤於事實欄一之時、地販賣給李○晨之毒品咖啡包應為小丑 毒品咖啡包一節，可堪認定。
2.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無 可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證 ，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難