臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1696號
上 訴 人
即 被 告 黃湦凱
選任辯護人 莊慶洲律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院107 年度軍訴字第2 號，中華民國108 年2 月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6527號、第73
60號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、詹逸帆前為陸軍裝甲第584 旅保修連之中士（民國104 年10 月1 日入伍，於107 年8 月13日撤職，所涉販賣第三級毒品 未遂部分，業經原審判處罪刑確定），其明知氟硝西泮（Fl unitrazepam ，俗稱FM2 ）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，具有成癮性、濫用性及社會 危害性，不得非法販賣，因缺錢花用，竟意圖營利，基於販 賣第三級毒品之犯意，於107 年6 月22日凌晨零時許，使用 其所有APPLE 廠牌IPHONE 8型之門號0000000000號白色行動 電話，透過通訊軟體微信（WeChat），以「SATAN 」暱稱刊 登販賣第三級毒品氟硝西泮之訊息，適警員執行網路巡邏勤 務時察覺，遂以暱稱「今天」向詹逸帆稱欲購買第三級毒品 氟硝西泮，詹逸帆即與暱稱「今天」之員警議定以新臺幣（ 下同）1,000 元之代價，販賣第三級毒品氟硝西泮共12顆， 並約定在位於新竹縣○○鎮○○路0 段000 號之竹東高中前 交易。詹逸凱乃要求黃湦凱駕車搭載其前往位於上址之竹東 高中進行交易，黃湦凱於知悉詹逸帆要與他人交易毒品後， 竟仍基於幫助詹逸帆販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，駕駛 車牌號碼00－0000號自用小客車（下稱上開自小客車），搭 載詹逸帆，前往位於上址之竹東高中前進行第三級毒品交易 ，而其即以此方式幫助詹逸帆販賣第三級毒品氟硝西泮。嗣 詹逸帆及黃湦凱於同日凌晨1 時18分抵達後，詹逸帆即持第 三級毒品氟硝西泮下車，交付第三級毒品氟硝西泮予喬裝購 毒者之警方，並欲收取款項時，為警員當場表明身分逮捕， 因而販賣第三級毒品氟硝西泮未遂。警方並當場扣得第三級 毒品氟硝西泮16顆（含包裝總毛重6.3924公克）、詹逸帆所 有供為前揭毒品交易所用之APPLE 廠牌IPHONE 8型之門號00
00000000號白色行動電話1 支（含SIM 卡1 張，IMEI碼0000 00000000000 號）、ASUS廠牌Z00 －AD型之黑色行動電話1 支（IMEI碼000000000000000 號）等物，黃湦凱則趁隙駕駛 上開自小客車逃逸（所涉妨害公務罪嫌部分，另案經臺灣新 竹地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）。再經憲兵指揮部 新北市憲兵隊於107 年7 月8 日17時45分許持臺灣新竹地方 檢察署檢察官所核發之拘票及原審法院所核發之搜索票，至 黃湦凱位於新竹縣○○鎮○○路0 段000 巷00弄0 號之居處 將其拘提到案，並扣得行車紀錄器記憶卡1 張、APPLE 廠牌 I PHONE 白色行動電話1 支及毒品分裝盤1 個等物，而為警 循線查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新莊 分局及憲兵指揮部新北市憲兵隊移送臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 黃湦凱及被告之選任辯護人對各該證據方法之證據能力，迄 至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第74至83頁）， 而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先 敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於檢察官訊問及原審、本院審理時均坦 白承認（見偵字第7360號卷第61頁；原審卷第97頁、第145
頁；本院卷第81至82頁），並核與證人即原同案被告詹逸帆 於偵查、原審審理時所供述之情節一致（見偵字第6527號卷 第39至40頁；原審卷第139 至142 頁），且經證人即查獲本 案之警員陳羿嘉於檢察官訊問時具結證述甚詳（見偵字第73 60號卷第80至81頁），復有警員陳羿嘉、陳建瑜於107 年6 月22日所出具之職務報告1 份、自願受搜索同意書1 份、新 北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄 表1 份、扣押物品收據1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、 詹逸帆與警方語音訊息對話譯文一覽表1 份、電話語音對話 譯文2 份、詹逸帆以「SATAN 」暱稱於通訊軟體微信（WeCh at）群組內刊登訊息之翻拍照片1 幀、現場照片2 幀、扣案 物及扣案行動電話內微信訊息對話紀錄翻拍照片共5 幀、陸 軍裝甲第五八四旅107 年6 月27日陸六泓行字第0000000000 號開會通知單1 份、陸軍裝甲584 旅詹逸帆中士「販賣毒品 」懲處人評會答辯書1 份、臺灣新竹地方檢察署檢察官勘驗 報告1 份、臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票1 份、手機訊息 對話紀錄翻拍照片24幀、行車紀錄器影像翻拍照片10幀、車 輛詳細資料報表1 份、憲兵指揮部新北市憲兵隊107 年8 月 10日憲隊新北字第1070000498號函1 份、憲兵指揮部刑事鑑 識中心107 年7 月27日憲直刑鑑字第1070000332號函及所檢 附案件編號000000000 號鑑定書1 份；陽光精神科診所107 年10月1 日函及所檢附門診初診資料表、門診初診病歷各1 份附卷可稽（見偵字第6527號卷第10至15頁、第19至20頁、 第22至27頁、第53至56頁、第62至63頁；偵字第7360號卷第 7 頁、第21至32頁、第34至38頁、第40頁；原審卷第36至38 頁、第80至90頁），此外，復有上開第三級毒品氟硝西泮16 顆（含包裝總毛重6.3924公克）、APPLE 廠牌IPHONE 8型之 門號0000000000號白色行動電話1 支（含SIM 卡1 張，IMEI 碼000000000000000 號）等物扣案足資佐證。而扣案之白色 錠劑16顆經送臺北榮民總醫院鑑定結果：送驗2 ／十字刻痕 之白色錠劑16顆，毛重6.3924公克（含包裝重），淨重1.99 60公克，取樣量0.1935公克，驗餘量：1.8025公克（驗餘15 顆），檢出成分氟硝西泮（Flunitrazepam ）等情，亦有臺 北榮民總醫院107 年7 月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書1 份附卷足考（見偵字第6527號卷第65頁）。是 認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。二、再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，並未參與實施犯罪之行 為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字 第1270號判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要
件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而 非共同正犯。又刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目的， 有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金，屬販 賣之構成要件行為，如單純提供交易所需之聯繫及交通等輔 助行為，則屬販賣構成要件以外之行為。經查，被告知悉詹 逸帆欲與他人為毒品交易，仍駕駛上開自小客車搭載詹逸帆 前往位於上址之竹東高中進行毒品交易，抵達後，係由詹逸 帆下車與喬裝為購毒者之警方進行毒品交易等情，業據被告 於警詢及原審審理時供述明確（見偵字第7360號卷第18至19 頁；原審卷第143 頁），而與原同案被告詹逸帆於原審審理 時所供述之情節（見原審卷第140 至142 頁），互核尚無未 合，復有上開警員陳羿嘉、陳建瑜於107 年6 月22日所出具 之職務報告附卷可憑，顯見被告並未參與詹逸帆與喬裝購毒 者之警員所交易毒品之數量、價格等細節之磋商，亦未有交 付毒品予喬裝購毒者之警員之舉止，而僅係駕駛上開自小客 車搭載詹逸帆前往交易地點而已，是以被告僅參與本罪構成 要件以外之行為，亦非以正犯之犯意參與犯罪，其所為應係 基於幫助之意思，而對於正犯即詹逸帆所為販賣第三級毒品 犯行提供助力甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭幫助販賣第三級毒品未 遂犯行，足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按氟硝西泮（Flunitrazepam ）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款之第三級毒品，不得非法持有、販賣。次按所 謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法 警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行 為者而言；而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原 已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要 求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘 捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決 意之行為；且刑法之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實施 而不遂，始能成立，併所謂販賣毒品未遂罪，係指買賣雙方 就買賣價金、買賣標的物已有合意，並著手於毒品之交付而 未達於既遂者而言（最高法院96年度台上字第2333號、97年 度台上字第6132號判決意旨參照）。而據前述，詹逸帆以其 所有前揭門號0000000000號行動電話以通訊軟體微信與佯裝 購毒之警員聯絡商議販賣第三級毒品氟硝西泮事宜及以電話 聯繫交易地點，再由被告駕駛上開自小客車搭載詹逸帆到達 約定地點，與佯裝購毒者之警員交易，因而當場為警查獲， 詹逸帆因此未能販賣第三級毒品氟硝西泮既遂，惟詹逸帆既
有意出售第三級毒品氟硝西泮以牟利，其主觀上已具有販賣 第三級毒品氟硝西泮以營利之犯意，且警員祇以設計引誘之 方式，迎合詹逸帆之要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕 ，要非無故入人罪之教唆犯意，並無所謂使詹逸帆發生犯罪 決意之行為，核與「陷害教唆」有間，此僅屬「釣魚」之刑 事偵查技術；且因詹逸帆與佯裝購毒者之警員間已有買賣毒 品之合意，固雖此係欲誘捕詹逸帆之手段，無實際與詹逸帆 交易之真意，是以事實上不能真正完成買賣毒品之行為，惟 因詹逸帆之行為已該當販賣行為之著手，其所為即屬販賣第 三級毒品氟硝西泮未遂行為，而被告所為則屬幫助販賣第三 級毒品氟硝西泮未遂行為。
二、被告所為並非販賣第三級毒品氟硝西泮之構成要件行為，係 幫助正犯即詹逸帆販賣第三級毒品氟硝西泮未遂等情，已如 前述，是核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第3 項之幫助販賣第三級毒品未遂罪 。
三、公訴意旨認被告所為係犯共同販賣第三級毒品未遂罪，容有 未洽，惟正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實 並無不同，僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴 法條之問題（最高法院101 年度台上字第3805號、102 年度 台上字第1998號判決意旨參照），是自毋庸變更起訴法條。四、再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品 危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項分 別定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯 罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條 項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第 7665號判決要旨參照）；又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動 承認，亦屬自白（最高法院100 年度台上字第5082號判決要 旨參照）。而本件被告迭於檢察官訊問及原審、本院審理時 ，就上開幫助販賣第三級毒品未遂犯行，自白不諱，詳如前 述，故就被告所犯幫助販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。五、又詹逸帆業已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行，然因喬裝
買家之員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為 未遂犯，則被告部分，亦應依刑法第25條第2 項規定減輕其 刑。
六、被告以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為 ，為上開販賣第三級毒品未遂罪之幫助犯，並依刑法第30條 第2 項之規定，遞減輕其刑。
七、末查，被告所犯幫助販賣第三級毒品未遂罪，販毒之對象僅 有喬裝購毒者之警員1 人，且警員係以設計引誘之方式，迎 合詹逸帆之要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕，自始欠 缺購買毒品真意，並非以為數眾多之不特定民眾為販毒對象 。而本案販賣第三級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人 ，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者， 亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不 可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相 當原則，據此，被告幫助詹逸帆販賣第三級毒品氟硝西泮， 助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟審酌被告僅係 駕駛上開自小客車搭載詹逸帆至位於上址之竹東高中交易毒 品，被告並未與喬裝購毒者之警方聯繫，亦未對該次毒品交 易之價格及地點之商定、毒品之交付及款項之收取等有何實 際參與作為，且未獲取任何好處或報酬，所為係犯幫助詹逸 帆販賣第三級毒品氟硝西泮未遂罪，其思慮不周，僅因曾向 詹逸帆借交通工具，又恐如不搭載詹逸帆前往，詹逸帆要再 返回甚為不便，是以犯本案之罪，其以情節論，惡性容非重 大不赦，雖有前揭刑法及毒品危害防制條例各該減輕其刑規 定之適用，然其法定最低刑度仍高，依其具體情狀，客觀上 非無情輕法重，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其 刑，並與前開減輕事由遞減其刑。
八、至上開扣案被告所有之行車紀錄器記憶卡1 張、APPLE 廠牌 I PHONE 白色行動電話1 支及毒品分裝盤1 個等物，尚無從 認定上開行車紀錄器記憶卡等物，係供被告犯本件之罪所用 ，或因犯罪所生或所得之物，而與本件犯罪無直接關聯性， 爰不予宣告沒收。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項，刑法
第11條前段、第25條第2 項、第30條第1 項、第2 項、第59 條等規定為依據，並審酌被告幫助詹逸帆販賣第三級毒品未 遂，被告所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒 者之身心健康，被告所為實不可取，並考量被告於犯後坦承 犯行之態度；兼衡被告為高中畢業之智識程度、未婚、目前 從事販售服飾之業務工作，月收入30,000元左右、須扶養同 住之父母親等家庭及生活狀況，再衡酌被告之犯罪動機、目 的、手段、情節、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6 月 。另就沒收部分說明：扣案為被告所有之行車紀錄器記憶卡 1 張，為詹逸帆為前揭販賣第三級毒品氟硝西泮未遂犯行及 被告為前揭幫助販賣第三級毒品氟硝西泮未遂犯行之證據， 亦非供本案犯罪所用、犯罪預備之物，且非為本案犯罪所得 之物，爰不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱允恰。
二、被告提起上訴不服原審判決固指稱：被告犯後態度良好，也 坦承犯行，而被告為家中長子，上有年邁祖母及雙親，父親 罹癌多年，嗣經核發重度身心障礙證明，祖母及父親均由母 親長期居家照料，家中經濟全仰賴被告及被告之弟弟。本件 被告僅因一時失慮，致偶罹刑典，經此教訓，當知警惕無再 犯之虞，且被告涉案經過係向原同案被告詹逸帆借車，基於 人情遂搭載原同案被告詹逸帆前往毒品交易地點，實屬情有 可原，被告非惡性重大之人，然原判決科刑仍嫌過重，且原 同案被告詹逸帆有緩刑宣告，被告卻沒有，原判決量刑有違 平等原則、公平原則、比例原則、罪刑相當原則，請法院依 刑法第57條、第59條從輕量刑、酌減其刑，及科以被告緩刑 云云，並提出戶口名簿、診斷證明書、中華民國身心障礙證 明影本等件為佐。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法 第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌 至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即 不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、 103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑 時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而 量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權 限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。況 原審已適用刑法第59條規定，酌量減輕被告之刑，且毒品危
害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年 以上有期徒刑，原審審酌各項情狀，量處上揭刑度，實難認 有何量刑過重之情。再者，對相同之條件事實，始得為相同 之處理，倘條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適 度之處理，禁止恣意為之，量刑既係以行為人之責任為基礎 ，而刑事罪責復具個別性，則原同案被告詹逸帆（經原審判 決販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑1 年10月。緩刑5 年 ，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後1 年內向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供60小時之義務勞務確定）於本案所涉情 節，既非盡同，即無從逕予比附援引，亦無相互拘束之效， 原判決經審酌被告本件犯罪情節及說明相關得以減刑之規定 適用與否，而量處上開刑度，難謂有何違法不當。末查，被 告前於107 年8 月間，因犯公共危險案件，經原審法院於10 7 年11月22日，以107 年度竹東交簡字第223 號判決處有期 徒刑2 月，於107 年12月17日確定，並於108 年3 月5 日易 科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份附卷足佐 ，則本件被告既前已受有期徒刑之宣告，自不符刑法第74條 第1 項所定宣告緩刑之要件，本院自無從對被告為緩刑之宣 告，而原判決亦詳予說明依法被告尚不符緩刑之要件（見原 判決第12頁）。據上，被告上訴意旨所指各節，均無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。