臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1685號
上 訴 人
即 被 告 郭游霖
選任辯護人 江宜蔚律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院107 年度訴字第603 號，中華民國108 年2 月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第8894號、第
10826 號、第10827 號、107年度毒偵字第2266 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭游霖前於民國103 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺 北地方法院判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣（下 同）1 千元折算1 日並確定，又於103 年間因施用第二級毒 品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5 月，如易科罰 金，以1 千元折算1 日並確定，此2 罪經臺灣臺北地方法院 裁定應執行有期徒刑9 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日 並確定，甫於104 年09月08日執行完畢。其明知海洛因屬毒 品危害防制條例列管之第一級毒品，甲基安非他命則屬同條 例列管之第二級毒品與藥事法公告之禁藥，依法不得販賣、 轉讓、施用、持有，猶不知悔改，竟分別為下列犯行： ㈠基於販賣第一級毒品之犯意，以某不詳品牌手機分別搭配行 動電話門號0000000000、0000000000SIM 卡供為與購毒者聯 絡之用，先後於附表一編號1 至8 所示時、地，分別以附表 一編號1 至8 所示販毒者使用之行動電話門號，與附表一編 號1 至8 所所示購毒者行動電話門號聯絡，而為附表一編號 1 至8 所示交易毒品時、地、毒品種類與數量、交易毒品價 金欄所示販賣第一級毒品海洛因行為（詳如附表一編號1 至 8 各欄所示）。
㈡另行基於販賣第二級毒品之犯意，以某不詳品牌手機搭配行 動電話門號0000000000SIM 卡供為與購毒者聯絡之用，於附 表一編號9 所示時、地，以附表一編號9 所示販毒者使用之 行動電話門號，與附表一編號9 所示購毒者行動電話門號聯 絡，而為附表一編號9 所示交易毒品時、地、毒品種類與數 量、交易毒品價金欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為 （詳如附表一編號9 各欄所示）。
㈢另行基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表二編號1 所示時、 地，以附表二編號1 所示轉讓者使用之行動電話門號，與附 表二編號1 所示受讓者使用之行動電話門號聯絡，而為附表
二編號1 所示無償轉讓毒品時、地、毒品種類與數量欄所示 轉讓第一級毒品海洛因行為（詳如附表二編號1 欄所示）。 ㈣另行基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號2 所示時、地，以 附表二編號2 所示轉讓者使用之行動電話門號，與附表二編 號2 所示受讓者使用之行動電話門號聯絡，而為附表二編號 2 所示無償轉讓毒品時、地、毒品種類與數量欄所示轉讓禁 藥甲基安非他命行為（詳如附表二編號2 欄所示）。 ㈤另行基於施用第一級毒品之犯意，於107 年03月29日16時許 ，在桃園市○○區○○○路000 巷00號2 樓其住處，以將第 一級毒品海洛因摻入香菸內以火點燃吸用之方式，施用第一 級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於同日 16時許，在同址其住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放 入玻璃球吸食器內以火燒烤使生煙氣而吸用方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。
嗣警方據報後聲請通訊監察，循線發覺其上開販賣第一、二 級毒品、轉讓第一級毒品，轉讓禁藥之犯行，並於107 年03 月29日17時41分許，經警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票 至上址其住處執行搜索，扣得含有第一級毒品成分之粉末狀 海洛因1 包（淨重0.71公克，驗餘淨重0.70公克及殘留微量 第一級海洛因之空包裝重0.21公克之包裝袋1 個）、塊狀海 洛因1 包（淨重0.46公克，驗餘淨重0.45公克及殘留微量第 一級海洛因之空包裝重0.20公克之包裝袋1 個）、含有第二 級甲基安非他命3 包（淨重12.2020 公克，驗餘淨重12.169 2 公克及均殘留微量第二級毒品甲基安非他命空包裝袋3 個 ，純度為99.9% ，純質淨重12.1898 公克）、電子秤1 具、 夾鏈袋1 包（內有小夾鏈袋117 個）、安非他命吸食器2 組 、藥鏟（即削尖吸管）2 支而查獲。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告之辯護人於本院審理時主張證人陳明祥、盧俊賢於警詢 之陳述均無證據能力（見本院卷第211 、218 、225 頁）， 因本院不採為本件認定事實之證據，自無庸贅論該證據有無 證據能力，合先敘明。
二、本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告郭游霖及其辯護人於原審準備程序、審理 時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審 判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力
均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資 料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠事實欄第一、㈠、㈡項販賣第一級及第二級毒品部分： 訊據上訴人即被告郭游霖否認有何如附表一所示之販賣第一 級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：「起訴書所稱5 次販賣 海洛因給陳明祥部分，我們是合資，起訴書另稱3 次販賣海 洛因給盧俊賢部分，我是轉讓，起訴書又稱1 次販賣甲基安 非他命給張家榮部分是轉讓，張家榮來找我，他要我幫他購 買安非他命，所以我是轉讓。」云云。經查：
1.被告於偵查中坦承於附表一編號1 至9 所示時、地，分別將 如附表一編號1 至5 所示海洛因交付予陳明祥、編號6 至8 所示之海洛因交付予盧俊賢、編號9 所示之甲基安非他命交 付張家榮，並分別向陳明祥、盧俊賢、張家榮收取如附表一 各編號所示之價格，且被告於警詢時亦供承0000000000號行 動電話門號係其所申辦，0000000000門號係其表妹所申辦給 其使用，上開2 門號均係其自己持用，0000000000該門號日 前另案被大安分局查扣，除就所購毒品重量與附表一編號2 之價金金額、編號7 之毒品重量及價格外，亦業據證人陳明 祥、盧俊賢、張家榮分別於偵查中之證述甚詳（除就所附表 一編號2 、7 所購毒品重量及價金金額外），並有原審核發 之通訊監察書影本及各該通訊監察譯文3 份、扣案之電子秤 1 具、夾鏈袋1 包（內有小夾鏈袋117 個）可證，可信為真 實。
2.被告雖辯稱：「其所為係合資購毒、無償轉讓毒品。」云云 。惟按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認 其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、 87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無 公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為
杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴 加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於 再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不 論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要 程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 ，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣 之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰 甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度 風險，而為毒品無償交易之理，合先敘明。
3.關於附表一編號1 至8 各次毒品之重量及價金部分： ⑴證人陳明祥於偵查中結證稱：「（當庭指認犯罪嫌疑人指認 表編號1 是郭游霖）認識郭游霖，有跟他買過毒品，附表一 編號1 至5 各次會拿新台幣（下同）1000元給郭游霖購買毒 品，做為合資購買毒品的錢，他拿一包重量約0.2 公克的毒 品給伊。」等語（見偵卷第8894號卷第60頁），雖於本院審 理時結證改稱：「我認識郭游霖，是與郭游霖合資（購買毒 品）。」等語（見本院卷第214 至216 頁），足認證人陳明 祥就附表一編號1 至5 所購買之海洛因各1 包，重量均係 0.2 公克，價格均為1,000 元等情。證人陳明祥於偵查中就 附表一編號2 之價金稱忘記係500 元還是1,000 元乙節，惟 依上開說明，已可確認該次價金應為1,000 元無誤，雖證人 陳明祥稱係合資，然證人陳明祥與被告聯繫交付地點後，隨 即由證人陳明祥交付現金後，被告即給予一包0.2 公克之海 洛因，其交付行為顯係販賣與購入，自非證人陳明祥及被告 所稱之合資，被告陳明祥於本院審理時改證稱係與被告合資 云云，要屬迴護被告之詞，不可採信，被告所辯，顯係卸責 之詞，殊無足採。
⑵附表一編號7 之價金部分，雖證人盧俊賢於偵查中稱以2500 元或3000元購買毒品，惟被告經警提示盧俊賢之警詢筆錄後 供稱：「有，我一樣是拿他的錢去向筒管仔購買毒品後交付 給盧俊賢。」等語（見偵字第10826 號卷第3 、4 頁），所 述金額雖有差異，惟至少應有2,000 元，以最有利於被告之 認定，該次價額應為2,000 元。證人盧俊賢於偵查時就附表 一編號6 至8 部分稱數量不知道云云，惟證人盧俊賢就附表 一編號6 至8 各次之購買價金，分別為2,000 元、2,000 元
、1,500 元，而就附表編號6 至8 購買之時間分別為106 年 11月28日、同年12月09日、同年12月15日，與陳明祥就附表 一編號2 、3 、4 之購買海洛因時間106 年11月28日、同年 12月3 日、同年12月19日相近，價格應一致，則可認各該次 之海洛因重量分別為0.4 公克、0.4 公克、0.33公克無訛。 4.另觀之附表一編號1 至5 、6 至8 之電話通聯譯文內容，被 告與陳明祥、盧俊賢對話內容，均係聯絡2 人各該次欲相約 見面之相關相容，並未言及任何人有何欲合資購買毒品或物 品，合資購買之數量、出資金額、比例、購買後如何分配等 合資購買相關內容，況就證人陳明祥部分，被告於警詢先否 認認識陳明祥，於偵查中並否認有與陳明祥合資購買附表一 編號4 、5 之毒品等情，於原審則又改稱：附表一編號4 、 5 ，係與陳明祥合資購買云云，前後不一，且相齟齬，難認 其此部分所辯可採。如依被告警詢所辯：其不認識陳明祥云 云，又於陳明祥與之電話聯繫過程中，均未述及任何合資購 買毒品之相關內容，何以見面後，其即願與其素不相識之人 合資購買毒品？又若其早已認識陳明祥，且各該次係合資購 買，則被告何不於警詢時即陳明，竟刻意隱瞞該情，謊稱不 認識陳明祥其人？再參酌被告於原審審理時供稱：「扣案電 子秤係伊所有，伊購買毒品回來後都會秤重，重量對了才交 付給他們，起訴書附表這幾次伊都有以電子秤來秤重，小夾 鏈袋係伊所有，其購買毒品回來後，分裝成小包裝。」、「 附表一編號1 至5 合資購買海洛因，每人各出1000元，重量 多少不知道，拿到之後就用袋子直接分一分，分的時候重量 差不多。」等語，則就附表一編號1 至5 各次，在被告購入 毒品後既有秤重、分裝於袋中，且附表一編號1 至5 ，陳明 祥每次均交付1000元予被告，購買數量應屬相當，被告若係 與陳明祥合購，其自己又備有電子秤，其於原審審理中又稱 ：「購入後均有秤重分裝。」等情，可知被告購入毒品後， 經以電子秤秤重、分裝，理當知道購入毒品之重量與分裝後 各小包毒品之重量，則其竟辯稱不知合購毒品之重量為何， 直接分一分，2 分數量差不多云云，顯非可採。 5.又證人盧俊賢除於偵查中結證稱：「（當庭指認犯罪嫌疑人 指認定編號1 號是郭游霖）認識郭游霖，有向他拿一級毒品 。（提示通訊監察譯文）是與郭游霖的對話，內容是在說毒 品，要與他交易一級毒品海洛因。聊天大部分是講交易毒品 數量及品質。我把現金給他，他把毒品放在附近的地方，然 後叫我去把毒品拿走，不是跟他合資，就是跟他買。交易模 式都是我拿錢給他，然後他跟我講地點，我再去拿毒品。」 等語（見偵字第10826 號卷第41頁），則證人盧俊賢已就其
與被告郭游霖歷次交易之方式證述綦詳，再觀以上開通訊監 察譯文，則證人盧俊賢於本院審理結證稱係請被告代拿毒品 等語，顯係坦護被告之詞，亦不足採。
6.至附表一編號9 部分，證人張家榮向被告購買第二級毒品之 時、地、方式、金額、交易毒品之重量，均業據證人張家榮 於偵查結證綦詳（見偵字第10827 號卷第53頁背面），核與 被告於偵查中坦承先向張家榮收1000元再拿一包安非他命給 張家榮等語相符（見偵字第10827 號卷第42頁），是被告此 部分辯稱係轉讓，亦係卸責之詞，顯不足採。
7.被告於警詢稱：「最近1 次係於107 年03月28日向綽號阿萬 之人以1 萬5 千元購買1 錢3.5 公克海洛因。最近1 次購買 甲基安非他命係107 年03月26日，向綽號阿邦之人以1 萬元 購買15公克。」等情，可認被告確有自己1 次購買數量為 3.5 公克之海洛因與1 次購買重量15公克之甲基安非他命情 事，依其此所述核算，其此次購入海洛因之價格為每公克4, 285.7 元，甲基安非他命則為每公克666.7 元，證人陳明祥 、盧俊賢、張家榮前開購買毒品之價格，分別為海洛因0.2 公克1,000 元（即每公克5,000 元）、甲基安非他命0.5 公 克1,000 元（即每公克2,000 元），顯較被告上開單獨購入 之價格高出甚多。被告既有管道可購入較低價格之毒品，何 須與其曾稱不認識之陳明祥，以明顯高出甚多之價格合資購 買？綜上所述，證人陳明祥、盧俊賢、張家榮前開所指分別 向被告購買如附表一所示毒品之情與事實相符，可堪採信。 本件被告雖未就其本件毒品取得來源與取得價格如實敘明， 然依上開說明，被告另有管道可以前述較低價格取得海洛因 與甲基安非他命，再以附表一所示較高價格分別販賣予陳明 祥、盧俊賢、張家榮，自可從中牟利甚明，足認被告主觀上 有販賣營利之意圖甚明。被告前開所辯，為卸飾之詞，均不 足採信。
8.綜上所述，被告辯稱：「其係與陳明祥合資購買海洛因、轉 讓海洛因予盧俊賢、轉讓甲基安非他命予張家榮，均非販賣 。」云云，均屬事後卸責之詞，皆不足採。本件毒品交易雖 未能確切查得被告賺取之實際價差，但以毒品之價格不低、 取得不易，且政府查緝嚴格，茍被告毫無利得，絕無甘冒重 典，無端轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之理，且被告既另有管道可以前述較低價格取得海洛因與甲 基安非他命，再以附表一所示較高價格分別販賣予證人陳明 祥、盧俊賢、張家榮，足證被告於販入、售出毒品之間，應 有相當之獲利，益見被告主觀上存有營利之意圖至明。此部 分事證明確，被告所犯如附表一編號1 至8 所示販賣第一級
毒品8 次、編號9 所示販賣第二級毒品1 次犯行，均堪認定 ，皆應予依法論科。
㈡事實欄第一、㈢、㈣項轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分： 訊據被告迭於偵查、原審及本院審理時均坦承如附表二編號 1 、2 所示之時、地，分別轉讓第一級毒品海洛因予林嘉英 、轉讓第二級毒品甲基安非他命予張家榮，核與證人林嘉英 、張家榮分別於警詢及偵查中之證述相符（見偵字第8894號 卷第36至39、62、63頁；偵字第10827號卷第8至12、53、54 頁），並有通訊監察書影本、通訊監察譯文各1 份在卷可稽 （見偵字第8894號卷第20至25、42頁；偵字第10827 號卷第 13頁），是被告此部分出於任意性之自白，核與事實相符， 可以採信。此部分事證明確，被告所犯如附表二編號1、2所 示轉讓第一級毒品1次、轉讓禁藥1次之犯行，均堪認定，皆 應予依法論科。
㈢事實欄第一、㈤之施用第一級、第二級毒品部分： 1.訊據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承於上開 時、地分別施用第一、二級毒品，且被告經警查獲後採尿送 驗，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA 酵素免 疫分析法初步檢驗，各檢出有安非他命類、鴉片類（海洛因 屬鴉片類、嗎啡類毒品）陽性反應，再以氣相層析質譜儀分 析法（GC＼MS）確認，尿中確分別檢出甲基安非他命、安非 他命、嗎啡、可待因陽性，有台北市政府警察局萬華分局10 7 年4 月22日北市警萬分刑字第10730696800 號函、台北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司107 年4 月13日出具之濫用藥物檢驗報 告（尿液類）在卷可佐（見偵字第2266號卷第65至67頁）可 憑。又施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和 其代謝物安非他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末 狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有行政院衛 生署管制藥品管理局93年11月02日管檢字第0930010499號函 可憑，本件被告前開尿液經初篩與確認結果，檢出安非他命 與甲基安非他命陽性，被告所施用之第二級毒品部分確為甲 基安非他命無訛。
2.扣案之粉末狀、塊狀包各1 包，經送請法務部調查局濫用藥 物實驗室鑑定結果，檢出粉末狀（淨重0.71公克，驗餘淨重 0.70公克及殘留微量第一級海洛因之空包裝重0.21公克之包 裝袋1 個）、塊裝包（淨重0.46公克，驗餘淨重0.45公克及 殘留微量第一級海洛因之空包裝重0.20公克之包裝袋1 個） 均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗 室107 年4 月13日調科壹字第10723009090 號鑑定書在卷可
稽（見偵字第2266號卷第64頁）；扣案之淡黃色結晶3 包， 經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出淡黃 色結晶3 袋均含第二級毒品甲基安非他命（淨重12.2020 公 克，驗餘淨重12.1692 公克及均殘留微量第二級毒品甲基安 非他命空包裝袋3 個，純度為99.9% ，純質淨重12.1898 公 克），有交通部民用航空局航空醫務中心107 年4 月17日航 藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵字第2266號 卷第79頁），復有扣案之電子秤1 具、夾鏈袋1 包（內有小 夾鏈袋117 個）、安非他命吸食器2 組、藥鏟（即削尖吸管 ）2 支、查獲情形與扣案物及秤重照片8 張可稽。綜上所述 ，足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信 ，被告確有於上開時、地分別施用第一、二級毒品犯行。 3.按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例 第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23 條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內 再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」 ，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制 戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」 者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規 定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規 定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以 後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年 第7 次及97年第5 次刑事庭會議決定參照）。本件被告於91 年間，因施用毒品案件，經臺灣台北地方法院裁定觀察、勒 戒，執行結果以無繼續施用毒品之傾向，於91年08月12日執 行完畢釋放出所，又於於5 年內之92年間，因施用第二級毒 品案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑4 月確定，於93 年05月08日執行完畢，嗣於94年至107 年間，又先後各有多 次施用第一、二級毒品犯行，經法院各判處罪刑確定等情，
有本院被告前案紀錄表在卷可查，依上開說明，被告係三犯 以上，檢察官予以起訴，即無不合。
4.此部分事證明確，被告之施用第一級毒品1 次、施用第二級 毒品1 次之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。二、論罪之說明：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦 屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒 品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法 定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下 罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科5 百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布 施行，其法定修正為提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新 台幣5 千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為 ，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒 品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重 其刑之情形者，藥事法第83條第1 項罪之法定本刑，顯重於 毒品危害防制條例第8 條第2 項罪之法定本刑，依重法優於 輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度臺上字第2709號判 決意旨參照），本件被告所犯轉讓甲基安非他命犯行，應適 用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰。
㈡核被告就事實欄一、㈠即附表一編號1 至8 所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告就 事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；被告就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告就事實 欄一、㈣所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被 告就事實欄一、㈤所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條 第1 項之施用第一級毒品罪、第2 項之施用第二級毒品罪。 ㈢被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為販 賣第一、二級毒品之高度行為所吸收；其轉讓第一級毒品、 轉讓禁藥前之持有第一、二級毒品之低度行為，分別為轉讓 第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收；其施用第一、二 級毒品前後之持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用
第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收；均不另論 罪。
㈣被告販賣第一級毒品8 次、販賣第二級毒品1 次、轉讓第一 級毒品1 次、轉讓禁藥1 次，施用第一級毒品1 次、施用第 二級毒品1 次等犯行之間，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈤刑之加重及減輕事由：
1.被告有事實欄第一項所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告 前案紀錄表1 件可憑，其於受此有期徒刑執行完畢後，五年 以內故意再犯有期徒刑以上本件各罪，均為累犯，本院斟酌 被告有多次毒品前科，又再犯本件毒品犯罪，參諸司法院釋 字第775 號解釋意旨，宜加重處罰以符罪刑相當，除所犯販 賣第一級毒品各罪法定刑死刑、無期徒刑部分與所犯販賣第 二級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘 部分均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.本件就轉讓第一級毒品部分，有毒品危害防制條例第17條第 2 項規定之適用：
⑴被告就其所犯上開轉讓第一級毒品罪，於偵、審中均自白， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，依法減輕其刑， 其此部分刑有加減，依法先加重後減輕之。
⑵至被告就轉讓禁藥部分，雖於偵、審中均自白，然此部分既 適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥規定處罰，而非適用毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級品罪處罰，即無毒 品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。
3.被告販賣第一級毒品部分，均有刑法第59條規定之適用： ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 ⑵被告所犯販賣第一級毒品8 罪，所販賣之海洛因各僅1 小包 ，重量各僅約毛重0.2 公克、0.3 公克、0.4 公克，販賣價 格各僅1,000 元、1,500 元、2,000 元，每次所營得之利益 不高，且被告罹患有直腸乙狀結腸連接處惡性腫瘤，經外科 手術治療及人工造口，術後接受化療，並需定期追蹤檢查等 情，有臺北市立聯合醫院仁愛院區診斷證明書之記載為憑， 縱處以販賣第一級毒品罪法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過重 ，而有情輕法重情事，衡情即有可憫，就其所犯販賣第一級 毒品各罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。
⑶至被告另販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、施 用第一級毒品、施用第二級毒品部分，因被告前已各多次施
用第一、二級毒品罪，或已判處罪刑確定，並已執行完畢， 或已確定現執行中或尚未執行，或另案在偵查或審理中，有 本院被告前案紀錄表在卷可參，又犯本件販賣第二級毒品、 轉讓第一級毒品、轉讓禁藥，施用第一級毒品、施用第二級 毒品等犯行，與前開犯行之法定本刑相較，顯無情輕法重情 形，亦無因何特殊原因與環境，足以引起一般同情情形，尚 無適用刑法第59條規定減輕之餘地。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條 、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項前 段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審 酌被告意圖販賣第一、二級毒品營利，而分別為前開8 次販 賣第一級毒品與1 次販賣第二級毒品犯行，每次販賣之毒品 各1 包，每次販賣毒品數量不多，每次售價僅分別為1,000 元、1,500 元、2,000 元，價格非高；另分別有前開無償轉 讓第一級毒品海洛因與轉讓禁藥甲基安非他命各1 次行為， 各轉讓之數量如前述，數量甚少，前已分別有多次施用第一 、二級毒品前案，經判處罪刑確定與執行，又各犯本件施用 第一、二級毒品罪，惡性甚重，本件施用第一、二級毒品各 僅1 次，其施用行為屬自戕行為等犯罪情節與所生危害程度 ，犯後曾自白其施用第一、二級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一 級毒品等犯行之犯後態度，與其智識程度、罹患有癌症與其 生活狀況及其他一切情狀，分別就販賣第一級毒品罪共8 罪 ，各量處有期徒刑5 年4 月、販賣第二級毒品罪，處有期徒 刑7 年4 月、轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑9 月、施用第 一級毒品罪，處有期徒刑1 年、施用第二級毒品罪，處有期 徒刑7月、轉讓禁藥罪，處有期徒刑5月，並就販賣第一、二 級毒品各罪、轉讓第一級毒品、施用第一級毒品與施用第二 級毒品罪所處之刑，定其應執行有期徒刑18年之刑；復就沒 收說明：扣案驗餘含有第一級毒品粉末狀海洛因1 包（驗餘 淨重0.70公克及殘留微量第一級海洛因空包裝重0.21公克之 包裝袋1個）、塊狀海洛因1包（驗餘淨重0.45公克及殘留微 量第一級海洛因之空包裝重0.20公克之包裝袋1 個）、含有 第二級甲基安非他命3包（驗餘淨重12.1692公克及均殘留微 量第二級毒品甲基安非他命空包裝袋3 個），因海洛因係第 一級毒品，甲基安非他命係第二級毒品，備供被告自行施用 ，雖鑑定機關於鑑定時，已將該等海洛因、甲基安非他命之 毒品與其包裝袋分離秤出毒品淨重，然鑑定機關鑑驗毒品秤
重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能 將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品 重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上 述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘 留等情，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396 550 號函述可參；上開包裝袋並未與毒品完全析離，且難以 析離，就該等毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，均諭知沒收銷燬之 。扣案電子秤1具、夾鏈袋1包（內有小夾鏈袋117 個），均 為被告所有，被告於附表一各次犯行與附表二編號1 所示犯 行，其都有以扣案之電子秤來秤重分裝成小包裝等情，據被 告於原審審理中述明，為被告所有，供犯販賣第一級毒品、 販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品罪所用之物，應依毒品危 害防制條第第19條之特別規定，不問屬於被告與否宣告沒收 。扣案之安非他命吸食器2 組，係被告所有，供犯施用第二 級毒品罪所用之物，扣案藥鏟（即削尖吸管）2 支亦係被告 所有，供犯施用第一級毒品與施用第二級毒品所用之物，據 被告於原審審理中述明，應依刑法第38條第2 項前段規定宣 告沒收。未扣案門號0000000000、0000000000SIM卡各1枚與 所搭配之不詳品牌手機1 支，係被告所持用者，又係供犯前 開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品罪所 用，亦如前述，應依毒品危害防制條第第19條之特別規定， 不問屬於被告與否宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額； 被告未扣案之犯罪所得共1萬1千5 佰元（原審漏載未扣案， 本院逕予補正），應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規 定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵 其價額。又扣案之三星（SAMSUNG）牌手機（搭配門號00000 00000 號），雖屬被告所有，然非供本件犯罪所用或犯罪預 備之物，亦非本件犯罪所生或所得之物，於本件不得宣告沒 收。鑑定時所取樣供鑑定之用之海洛因、甲基安非他命，均 已鑑定用罄，該部分不予宣告沒收銷燬。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告郭游霖 上訴固坦承其轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、施用第一、二級 毒品等，以其患有直腸癌第三期，無法工作，請求從輕量刑 ，又否認販賣第一、二級毒品，請求改判無罪為由，指摘原 判決此部分不當，惟本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據 資料參互審酌，本件被告郭游霖確實有如附表一編號1 至8 所示之販賣第一級毒品犯行共8 次及附表一編號9 所示之販 賣第二級毒品犯行及轉讓第一級毒品1 次、轉讓禁藥1 次、
施用第一級毒品1 次、施用第二級毒品1 次等犯行，且已審 酌關於刑法第57條各項事由，且適用累犯，除販賣第一、二 級毒品罪法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就其餘部 分均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並就販賣如附表一 編號1 至8 所示之販賣第一級毒品8 次犯行部分以情堪憫恕 為由，依刑法第59條酌減其刑，業已如前述，其上訴否認販 賣第一級、第二級毒品，請求撤銷改判無罪，就轉讓第一級 毒品、轉讓禁藥、施用第一、二級毒品部分，因病請求減輕 其刑，均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉威宏提起公訴，經檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。施用第二級毒品部分不得上訴。