臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1541號
上 訴 人 黃挺晏
即 被 告
選任辯護人 李長生 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院107年度訴字第720號，中華民國108年3月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第15642、16198號
）提起上訴，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃挺晏販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
扣案附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、愷他命、氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮均屬毒品危害防 制條例第2 條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣 、持有。民國107年6月5日晚間8時許，黃挺晏在桃園市中壢 區凱悅KTV 附近停車場，基於意圖營利販賣第三級毒品犯意 ，向不詳男子，以新臺幣（下同）55000 元價格，同時販入 附表所示第三級毒品，欲伺機兜售。同日晚間11時30分許， 駕駛AVS-2133號牌自用小客車行經桃園市○○區○○路00號 前，未及販賣即為警查獲，並扣得附表所示毒品。二、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、憑以認定被告黃挺晏犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告黃挺晏對於犯罪事實坦白承認，並有刑案現場照片、 桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、自願受搜 索同意書、扣押物品目錄表及扣案附表所示含第三級毒品 成分愷他命15包、毒品咖啡包43包可證（偵卷第14至21、 28至30頁）上述扣案物，經送請鑑驗，分別檢出第三級毒 品愷他命成分、第三級毒品氯乙基卡西酮（Chloroethcat hinone、CEC）及微量甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-a-ethy lamino pentiophenone、MEAPP） 成分，有交通部民用航 空局航空醫務中心107 年7月5日航藥鑑字第0000000Q號毒
品鑑定書及內政部警政署刑事警察局107 年6月2日刑鑑字 第0000000000號鑑定書可憑（偵二卷第40至43頁）足認被 告任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）販毒屬於應嚴予查緝之違法行為，非可公然實行。不論以 何種形式包裝，均可任意分裝、增減分量。每次買賣之價 量，可隨雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情認知等 因素，機動調整。販毒利得，除經坦白承認或價量均明確 外，難以查得實情。因此，縱未確切查得販毒賺取之實際 價差量差，除別有具體事證，足認是以同一價量轉讓，確 未牟利外，尚難因而認定非法販毒之事證不足，導致知過 坦承者遭受重罰，飾詞否認者反而僥倖得逞，而情理失衡 。若非有利可圖，應無甘冒被查緝受重懲之高度危險，而 無端贈予。因此，毒品交易為圖從中賺取價差或量差牟利 ，應屬合理認定。參酌被告於警詢及偵查均坦承販入毒品 意欲轉售以賺取生活費（偵卷第7 、37頁反面）足認被告 購入附表所示毒品，確有販毒營利意圖。綜上，事證明確 ，被告犯行可以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）行為人持有毒品，目的既在於販賣，不論起初非以營利目 的而持有，之後變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均符合 意圖販賣而持有毒品罪、販毒罪構成要件，法條競合，擇 一以販毒罪論處（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決 議參照）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第3 項販賣第三級毒品罪，未遂。被告持有第三級毒品 純質淨重20公克以上之行為，吸收於高度販賣未遂犯行， 不另論罪。
（二）所犯未遂犯行，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。（三）被告於偵審中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定遞減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事由：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：被告於本院 坦白認罪，符合偵審中均自白之減刑要件，原審未及審酌 。被告上訴要求依法減刑，為有理由，故撤銷改判。（二）審酌被告深知毒品嚴重危害身心健康、社會安全，不循正 當途徑賺取所需；惟念尚未實際販售，坦承犯行，尚有悔 意，參酌其犯罪動機、目的、手段、毒品數量、素行、犯 罪所生危害，自陳大學肄業，從事餐飲業，月薪約4 萬多 元等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（三）扣案附表所示第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第 1 項規定，宣告沒收。殘留微量毒品而無法完全析離之包
裝袋，應併宣告沒收。
（四）被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑。一 時失慮，觸犯法禁，惟念坦承犯行，尚未造成毒品擴散之 實質危害，現年33歲，正值青壯，曾受大學教育，仍有可 為，經此偵審教訓，應知所警惕，因認所宣告之刑以暫不 執行為適當，併宣告緩刑及保安處分如主文所示。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、刑法第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃榮德提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高楚安
中 華 民 國 108 年 8 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物
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│編號│ 名 稱 │ 數 量 │
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│1 │第三級毒品愷他│15包。檢出含有第三級毒品愷他命成分，合計毛重23.2600公克，淨重19.7880公克│
│ │命（含包裝袋）│。取樣0.1443公克，餘重19.6437公克。純質淨重共17.0391公克。 │
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│2 │含第三級毒品氯│43包。檢出含第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮成分，驗前總毛重 │
│ │乙基卡西酮及甲│476.40公克，包裝總重量約60.63公克，驗前總淨重約415.77公克。取樣1.02公克 │
│ │苯基乙基胺戊酮│，測得氯乙基卡西酮純度約2%，推估氯乙基卡西酮驗前總純質淨重8.31公克。 │
│ │之咖啡包（含包│ │
│ │裝袋） │ │
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