臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1524號
上 訴 人
即 被 告 楊繼崴
選任辯護人 吳冠逸律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蔡佩玲
選任辯護人 陳妍伊律師(法扶律師)
吳弘鵬律師
上列上訴人等即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107 年度訴字第1102號，中華民國108年3月26日第一審
判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第1979號、
第2033號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡佩玲、楊繼崴為夫妻，其等均明知甲基安非他命為毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟 共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，於民國106年6月中某日時，分別以楊繼崴所持用之門號 0000000000號行動電話及蔡佩玲所持用之門號0000000000號 行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與柯玉山所使用之門號 0000000000號行動電話聯繫，雙方達成買賣甲基安非他命之 合意後，約定在臺北市○○區○○○路0段000號附近碰面， 楊繼崴及蔡佩玲即共同至約定地點，以新臺幣（下同）3000 元之價格，販售甲基安非他命約3 公克予柯玉山，而完成交 易。嗣於106 年8月10日2時30分許，警方經其等同意搜索後 ，在其等當時桃園市○○區○○路0段000號住處內，扣得楊 繼崴所持用華碩牌、紅色行動電話1支(含門號0000000000號 SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行
主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟 行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「 經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思 表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等 「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為 證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若 已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理 ，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力， 既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其 撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至 第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力， 最高法院99年度台上字第3425號、101 年度台上字第6378號 判決意旨足參。本件判決所引用關於被告以外之人（含共同 被告、共犯、證人等）之供述，檢察官、上訴人即被告（下 稱被告）楊繼崴、蔡佩玲及其等辯護人，於原審審理時均表 示同意有證據能力(見原審卷第160頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷 之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各 該證據均經原審及本院於審判期日，依法進行證據之調查、 辯論，被告楊繼崴、蔡佩玲及其等辯護人於訴訟上之防禦權 ，已受保障，是被告等在原審同意該等證據資料有證據能力 ，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為 認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告楊繼崴、蔡佩玲於警詢、偵訊、原審準 備及審理時均坦承不諱（見偵字第26158號卷〈106年度偵字 第26158 號卷〉第3頁反面至第5頁、第8頁反面至第9頁，偵 緝字第3322號卷〈106年度偵緝字第3322號卷〉第4頁，偵緝 字第1979號卷〈107 年度偵緝字第1979號卷〉第16至17頁， 偵緝字第2033號〈107 年度偵緝字第2033號卷〉第22頁至第 23頁，原審卷第74至78、154至162頁），被告蔡佩玲於本院 準備、審理時及被告楊繼崴於本院審理時供認有上開犯罪（ 見本院卷第125、180頁），核與證人柯玉山於警詢及偵訊時 證述之情節大致相符（見偵字第26158號卷第12至14、153至 154頁)，並有新北市政府警察局新莊分局指認犯罪嫌疑人紀 錄表㈠㈡(見偵字第26158號卷第17至18頁）、自願受搜索同 意書（被告楊繼崴）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押
筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第26158號卷第23至27頁)各 1份、GOOGLE街景地圖照片1張（見偵字第26158號卷第34頁) 、柯玉山行動電話通話紀錄翻拍照片2張（見偵字第26158號 卷第35頁）、中華電信106年6月30日通聯調閱查詢單（門號 0000000000號）、遠傳電信106年7月1日通聯調閱查詢單（ 門號0000000000號）各1份（見偵字第26158號卷第54至63、 64至139頁）在卷可稽，足認被告二人上開自白與事實相符， 應堪採信。
(二)查我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。 又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品 之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可 圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交 付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均 可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因 素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認 定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利 益。被告楊繼崴於警詢時自陳：買來的價格1公克1,000元等 語（見偵字第26158號卷第5頁）、於偵訊時則供稱：…我當 時給柯玉山的量應該沒有超過1克等語(見偵緝字第2033號卷 第22頁），被告蔡佩玲於警詢時亦自陳：伊販售予柯玉山之 價格均係3,000元至5,000元，重量為2公克及3公克不等（見 偵字第26158號卷第9頁），是被告二人本件販賣第二級毒品 之行為，其主觀上應有營利意圖甚明，被告楊繼崴於本院準 備程序對上開取價交付毒品之事實固坦然承認，惟辯以伊從 柯玉山處取得之價金馬上交給上游，所涉僅無償轉讓（見本 院卷第120、127頁），但於本院審理時又供認販賣第二級毒 品之罪名，參酌上開說明，被告楊繼崴上開辯解，顯失依據 而不足採。是被告二人之自白核與事實相符，本案事證明確 ，應依法論科。
二、法律適用說明：
(一)論罪：
查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規 定之第二級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告等所為， 均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。其等於販賣前持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告楊繼崴、蔡佩玲就本件犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)刑之減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第2項之部分：
毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告等於警詢、偵 查及原審、本院審理時均自白上開販賣第二級毒品犯行，已 如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項之部分：
按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出來源得減輕其刑 之規定，其立法意旨非僅對供出毒品來源之被告予以寬減以 勵其自新，尤重在因被告供出來源，而得「查獲其他正犯或 共犯」俾能澈底斷絕毒品，遏止毒品氾濫、蔓延，以貫徹防 制毒品之成效，用資維護國民身心健康。故被告供出毒品來 源者，必其供出之毒品所由來之人姓名、年籍、住、居所或 其他足資辨別之特徵等相關事項，使調查或偵查犯罪之公務 員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人 與犯行，而終能符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件 ，始能適用該規定減輕其刑。雖供出來源，若因故並未因而 確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，自不得執 此邀本條規定之寬典。又法院本即非屬偵查犯罪機關，被告 供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因 而破獲，自不得執事實審法院未就被告所謂毒品之來源為任 何調查，而指其證據調查職責未盡(最高法院100年度台上字 第1740號判決意旨參照）。申言之，犯罪行為人所提供毒品 由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對 之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者 ，始足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照 ）。經查：
⑴被告楊繼崴、蔡佩玲於106年6月中旬，以3000元代價共同販 賣甲基安非他命予柯玉山等情，已認定如前，而被告楊繼崴 於警詢時稱：我的毒品安非他命是向張茂興購買的，沒有張 茂興的年籍資料…向張茂興買來吸食…（你何時、何地向張
茂興購買毒品安非他命）一次我不記得了，另一次是於106 年8月6日早上約10時許…等語（見偵字第26158號卷第5頁反 面至6頁)，另被告蔡佩玲於警詢稱：我施用之毒品係向陳子 庭購買等語（見偵字第26158號卷第9頁反面），依被告等上 開陳述，不論張茂興或陳子庭均是被告楊繼崴、蔡佩玲施用 毒品之來源，並非本案販賣第二級毒品甲基安非他命之來源 ，更何況被告楊繼崴供稱其向張茂興購買毒品之時間係本案 販毒之後，兩者顯然欠缺關連性。
⑵被告楊繼崴於本院準備程序時稱：伊販賣給柯玉山之毒品係 向張茂興購買。（你何時向張茂興購買毒品安非他命）我記 得我在新莊分局有說過等語(見本院卷第126頁）。惟查被告 楊繼崴於新莊分局製作警詢筆錄時，供稱於106 年8月6日早 上10時許，向張茂興購買毒品…等情(見偵字第26158號卷第 5頁反面至6頁），此一購毒時間，係在本案販毒之後。另被 告二人因涉犯本案罪嫌，經檢察署發佈3次通緝，被告蔡佩 玲在107 年7月4日遭緝獲時，向檢察官供稱：賣給柯玉山之 毒品，因我跟張茂興不熟，由楊繼崴跟張茂興連絡，我們二 人再去向張茂興拿毒品，之後持往柯玉山住處交易毒品等情 （見偵緝字第1979號卷第16頁），另於本院準備程序時稱張 茂興為其毒品來源，係指其曾向張茂興購買毒品施用，非本 案販賣之毒品向張茂興取得等情(見本院卷第119、126至127 頁），嗣後被告蔡佩玲之辯護人具狀指稱張茂興係蔡佩玲與 楊繼崴共同販賣毒品之上游等語（見本院卷第166至167頁） ，綜觀上述各節，本件販賣予柯玉山之毒品，係被告楊繼崴 向上游張茂興購買而得，而被告楊繼崴所稱向張茂興買毒之 時間，為本件販賣毒品予柯玉山之後。又本案毒品若確為被 告楊繼崴連絡後向張茂興購得，何以兩人在案發之初，竟未 陳述及此，僅供稱張茂興、陳子庭為其等施用毒品之上游。 再被告蔡佩玲偵訊時稱，楊繼崴與張茂興連絡之電話門號為 0000000000號等語（見偵緝字第1979號卷第17頁），惟證人 柯玉山於警詢時稱：蔡佩玲時常用他所持用的0000000000、 0000000000、0000000000等3個門號撥打我的電話，問我要 不要向他購買安非他命等情(見偵字第26158號卷第13頁）， 是「0000000000號」行動電話是否確實為張茂興所使用，不 無可疑。從而張茂興為被告楊繼崴、蔡佩玲本次販賣毒品甲 基安非他命之來源，並無積極之事證可資證明。 ⑶再原審向新北市政府警察局新莊分局函詢被告楊繼崴、蔡佩 玲供出毒品上游之情形，據該分局函覆稱：被告蔡佩玲供稱 其毒品來源為「陳子庭」，毒品交易之地點在桃園市○○區 ○○路000 號之魔幻養生會所，然警方前往該處，欲實施現
地跟監時，發現該處已歇業，再調閱陳嫌之持用電話亦未有 通話紀錄。被告楊繼崴則供稱其毒品來源為「張茂興」，惟 並未能提供其行動電話號碼、交通工具等情資，致無法繼續 追查等語，有新北市政府警察局新莊分局108 年1月2日新北 警莊刑字第0000000000號函暨所檢附職務報告1份(見原審卷 第119頁至第121頁），且張茂興目前因詐欺案件，經原審法 院發佈通緝在案，則職司犯罪調查之人員已無從透過跟監、 搜索，甚或通訊監察，或依詢問或偵訊方式，調查其人是否 為本案毒品來源、或其販賣之事證，足見被告二人雖有供出 其毒品來源，然尚未能因被告二人之供述，因而查獲毒品上 游之正犯或共犯，是本件自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，被告等上訴意旨及辯護人為被告等主張有上開減 刑規定之適用，即非可取。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。是被告等上訴及辯護意旨雖請 求就被告蔡佩玲、楊繼崴，均依刑法第59條酌減其刑，惟查 其等本件犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑3年6月，與本件犯行對社 會風氣及治安之危害程度相較，並無情輕法重之情形，是本 院認本案被告楊繼崴、蔡佩玲所犯之罪，均無從依刑法第59 條規定酌減其刑。
三、上訴評價
原審認被告二人有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用 毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項 ，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項等規 定，並以行為人責任為基礎，審酌被告二人不思以正當途徑 獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，助長施用毒品之行為 ，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健 康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件 販賣毒品之數量非鉅、獲利非高，及犯罪動機、目的、手段 、犯罪情節，兼衡其等自陳之智識程度（均國中畢業）、經 濟狀況，犯罪後自始坦承犯行之態度等一切情狀，各量處有
期徒刑3年6月，並諭知相關之沒收（詳後述）等旨，經核原 審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，諭知沒收合於法律規 定。被告二人本件上訴，請求本院依毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減刑，及依刑法第59條規定酌減其刑，均非可 採，已如前述，被告蔡佩玲請求給予緩刑之宣告，惟被告蔡 佩玲經諭知有期徒刑3年6月，不符刑法第74條規定之「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告」之緩刑要件，且被告蔡 佩玲自105年至107年間，前後因恐嚇得利、毒品、槍砲等罪 經判處有期徒刑確定，現於監獄執行中，均不符緩刑宣告之 要件，是其所請，尚難照准。被告等本件上訴，均無理由， 應予駁回。
四、宣告沒收之說明：
(一)供犯罪所用之物：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本件扣 案之華碩牌、紅色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡 1張)，係被告楊繼崴所有，且供本件聯絡販賣毒品交易事宜 所用，業據被告二人供承在卷，另被告蔡佩玲所持用之門號 0000000000號行動電話（含SIM卡1張），雖未扣案，惟亦係 供本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，業據被告蔡佩 玲於警詢、偵訊時供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
(二)犯罪所得：
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以往 所採之共犯連帶說，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決 議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者 為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定（最高法院106年度台上字第3975號判決意旨參照）。 本件未扣案被告二人共同販賣第二級毒品予柯玉山所收取之 現金3000元部分，因無證據證明其等實際分配之數額，惟因 被告二人為夫妻關係，有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結 果2 紙在卷可憑，在財務共通之情形下，應可認向柯玉山所 收取之現金3000元係共同使用，故被告二人就上開犯罪所得 係各分得1500元，而應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項 規定，於各自主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日