臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1450號
上 訴 人
即 被 告 蕭運駿
選任辯護人 林添進律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方
法院107年度訴字第320號，中華民國108年4月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第9476、14967號、
107年度毒偵字第1739號及移送併案審理：107年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭運駿所犯之罪名、宣告刑及沒收，均詳如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。
被訴與楊智丞共同販賣第二級毒品予鄧介平部分無罪。被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
附表編號1至編號25、編號28部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。附表編號26、27部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月。 事 實
一、蕭運駿（綽號胡平）前因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以95年度上訴字第851號判處有期徒刑9年，上訴後經最高 法院以96年度台上字第1144號判決駁回上訴確定，嗣與前案 殘刑3年8月26日接續執行，於民國104年8月17日假釋出監付 保護管束，於105年11月25日保護管束期滿未經撤銷，以已 執行完畢論。詎猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分 別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第 一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命經中央衛生主管機 關行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第 1項第1款所規範之禁藥，依法均不得販賣、轉讓、持有，而 為下列犯行：
㈠基於販賣海洛因、甲基安非他命牟利之犯意，以行動電話門 號0000000000號、三星廠牌金色手機（含0000000000號SIM 卡1張）、0000000000號、G-PLUS廠牌紅色手機（含0000000 000號SIM卡1張），自107年1月24日起，分別以新臺幣（下 同）900元至13,500元不等之價格，販賣甲基安非他命或海 洛因予楊智丞、陳國慶、吳慧如、黃隆源、鄧介平、吳清德 、劉武弦、張涵閔等人（販賣毒品對象、時間、地點、金額 、數量均詳如附表編號1至編號24所示）。
㈡基於轉讓海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，自107年2 月28日起，分別無償轉讓海洛因、甲基安非他命予吳卉穎、 吳慧如、陳國慶、劉武弦，供渠等施用（轉讓毒品對象、時 間、地點、數量均詳如附表編號25至編號27所示）。 ㈢意圖營利，基於販賣甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因 之犯意，於107年6月24日20時許，在基隆市中山路1段附近 ，向綽號「小迪」真實姓名年籍不詳之人以4萬元價格購入 甲基安非他命1兩半（約52.5公克）及以13000元價格購入海 洛因半錢（約1.8公克）後，將甲基安非他命予以分裝，再 伺機販賣以牟利。
㈣嗣於107年6月25日13時50分許，為警持拘票在臺北市○○區 ○○路00號前查獲，在其身上查扣海洛因2包（驗餘淨重1. 22公克）、甲基安非他命6袋（驗餘淨重5.4921公克）、現 金13,030元、三星廠牌白色手機1支、三星廠牌金色手機（ 含0000000000號SIM卡1張）1支、G-PLUS廠牌紅色手機（含 0000000000號SIM卡1張）1支、IPHONE手機1支等物及員警在 其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車上，查扣甲基安非 他命18袋（驗餘淨重33.6465公克）、甲基安非他命1袋（驗 餘淨重17.0421公克）等物，復經警採集其尿液送鑑驗，結 果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
證人楊智丞、陳國慶、吳慧如、黃隆源、鄧介平、吳清德、 劉武弦、吳卉穎於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護 人及檢察官對其證據能力均不爭執（見本院卷第148至150、 201至202頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。貳、實體部分：
一、就上揭事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命、海洛因部分： ㈠上訴人即被告蕭運駿販賣甲基安非他命、海洛因予楊智丞即 附表編號1至編號6所示之事實，業據被告於偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（見107年度偵字第9476號卷〔下稱偵 卷〕卷一第203、424頁、107年度偵聲字第100號卷〔下稱偵 聲卷〕第52頁、原審卷第112、236、294至296頁、本院卷第 139、209頁），並據證人即購毒者楊智丞於警詢及偵查中證
述在卷（見107年度偵字第14967號卷第185至190頁、偵卷二 第99至101頁），被告與楊智丞於案發前先以電話聯繫毒品 交易等節，有被告使用之0000000000、0000000000、000000 0000行動電話門號與楊智丞使用之0000000000行動電話門號 之通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第14967號卷第204至205 、207至208、219頁）。
㈡被告販賣海洛因及甲基安非他命予陳國慶即附表編號7所示 之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白 承認（見偵卷一第18、424頁、聲羈卷第35頁、偵聲卷第52 頁、原審卷第65、236、296頁、本院卷第139、209頁），並 據證人即購毒者陳國慶於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷一 第214至216、242至243頁），被告與陳國慶於案發前先以電 話聯繫毒品交易等節，有被告所使用之0000000000行動電話 門號與陳國慶使用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯 文存卷可參（見偵卷一第224頁）。
㈢被告販賣甲基安非他命予吳慧如即附表編號8至編號9所示之 事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦認不諱（見 偵卷一第206、424頁、聲羈卷第35頁、偵聲卷第52頁、原審 卷第184、236、296頁、本院卷第139、209頁），並據證人 即購毒者吳慧如於警詢（偵字第14967號卷第38至39頁）、 偵查（偵卷一第314頁）及證人陳國慶於偵查（見偵卷一第 244頁）證述在卷，被告與吳慧如於案發前先以電話聯繫毒 品交易等節，有被告所使用之0000000000行動電話門號與吳 慧如使用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯文附卷可 考（見偵字第14967號卷第53頁）。
㈣被告販賣甲基安非他命予黃隆源即附表編號10至編號11所示 之事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（ 見偵聲卷第56頁、原審卷第65、236、297至298頁、本院卷 第139、209頁），並據證人即購毒者黃隆源於警詢及偵查證 述在卷（見偵字第14967號卷第125至126、128至129頁、偵 卷一第385至386頁），被告與黃隆源於案發前先以電話聯繫 毒品交易等情，有被告所使用之0000000000行動電話門號與 黃隆源使用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯文存卷 可憑（見偵字第14967號卷第134、136至137頁）。 ㈤被告販賣甲基安非他命予鄧介平即附表編號12至編號13所示 之事實，亦據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦白承認（ 見偵聲卷第52頁、原審卷第65、112、184、236、298至299 頁、本院卷第139、209頁），並據證人即購毒者鄧介平於警 詢及偵查之證述（見偵字第14967號卷第145至147頁、偵卷 二第13至14頁）在卷，被告與鄧介平於案發前先以電話聯繫
毒品交易乙節，有被告使用之0000000000行動電話門號、楊 智丞使用之0000000000行動電話門號與鄧介平使用之 0000000000行動電話門號之通訊監察譯文附卷可佐（見偵字 第14967號卷第149、152頁）。
㈥被告販賣甲基安非他命予吳清德即附表編號14至編號16所示 之事實，業據被告於警詢就附表編號15（見偵卷一第22頁） 、偵查中就附表編號14至16（見偵卷一第206頁至第207頁、 聲羈卷第33至35頁、偵聲卷第52頁）、原審及本院審理時（ 原審卷第66、184、236、299頁、本院卷第139、209頁）均 坦承不諱，並據證人即購毒者吳清德於警詢及偵查中所證述 在卷（見偵卷一第253至255、259、294至296頁），被告與 吳清德於案發前先以電話聯繫毒品交易等節，有被告所使用 之0000000000行動電話門號與吳清德使用之0000000000行動 電話門號之通訊監察譯文在卷可參（見偵卷一第281至283頁 ）。
㈦被告販賣甲基安非他命予劉武弦即附表編號17至編號19所示 之事實，亦據被告於警詢就附表編號17（見偵卷一第15頁） 、偵查中就附表編號17至19（偵卷一第208頁、聲羈卷第33 頁、偵聲卷第52頁）、原審及本院審理時（原審卷第66、23 6、300至301頁、本院卷第139、209頁）均坦白承認，並據 證人即購毒者劉武弦於警詢及偵查之證述在卷（見偵卷一第 90至91頁、偵卷二第158頁），被告與劉武弦於案發前先以 電話聯繫毒品交易等節，有被告所使用之0000000000行動電 話門號與劉武弦使用之0000000000行動電話門號之通訊監察 譯文存卷可考（見偵卷一第102至103頁）。 ㈧被告販賣海洛因予張涵閔即附表編號20至編號24所示之事實 ，業據被告於偵查、原審及本院時均坦承不諱（見偵卷一第 424頁、偵聲卷第53至55頁、原審卷第66、113、184、236、 301至302頁、本院卷第139、209頁），並據證人即購毒者張 涵閔（見偵卷一第361至363頁）及證人林宏德（見偵卷一第 302至303頁）於偵查中證述在卷，被告與張涵閔於案發前先 以電話聯繫毒品交易等節，有被告所使用之0000000000、00 00000000行動電話門號與張涵閔使用之0000000000行動電話 門號之通訊監察譯文附卷可憑（見偵卷一第365至367頁）。 ㈨此外，被告遭員警拘捕、搜索、查獲之過程等情，亦有臺北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各2份及查扣證物照片34張（見偵卷一第48至54、56至60、 62至78頁）存卷可憑，並有被告所持用三星廠牌金色手機（ 含0000000000號SIM卡1張）1支、G-PLUS廠牌紅色手機（含 0000000000號SIM卡1張）1支扣案可佐。參以被告自承：我
向上游買1錢3.6克海洛因是1萬元，賣給下手是11,000元， 我的獲利是1千元。安非他命我的進價是1公克1,300元至 1,350元，我賣給下手是1公克1,500元等語（見聲羈卷第31 頁）、甲基安非他命如果是以1兩28,000元購入，1公克成本 約800元，我就以1公克850元或900元價格賣出等語（見偵聲 卷第52頁），足見被告販賣海洛因、甲基安非他命，主觀上 具有營利意圖，殊甚灼然。綜上，被告上開任意性自白，核 與事實相符，自堪採信。至被告於原審審理時雖稱都是以購 毒成本價賣出，沒有賺錢云云，然卷內並無相關事證足認被 告係按同一價格轉讓，並未牟利，被告前開辯解，誠難率爾 採信。
㈩綜上，被告前開販賣第一級、第二級毒品犯行事證明確，均 應依法論科。
二、就前開事實欄一、㈡所示轉讓海洛因、轉讓禁藥甲基安非他 命部分：
㈠被告無償轉讓海洛因1包予吳慧如、陳國慶施用即編號25所 示之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱 （見聲羈卷第37頁、偵聲卷第52頁、原審卷第65、236、297 頁、本院卷第139、211頁），核與證人吳慧如於警詢及偵查 中證述情節相符（見偵字第14967號卷第39至40頁、偵卷一 第314頁），被告與吳慧如於案發前先以電話聯繫等節，有 被告所使用之0000000000行動電話門號與吳慧如使用之0000 000000行動電話門號之通訊監察譯文存卷可考（見偵字第00 000號卷第53頁）。
㈡被告無償轉讓甲基安非他命1包予吳卉穎施用即編號26所示 之事實，亦據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白 承認（見偵卷一第23、203頁、聲羈卷第37頁、偵聲卷第52 頁、原審卷第65、236、297頁、本院卷第139、211頁），核 與證人吳卉穎於警詢及偵查中證述情節相符（見偵字第0000 0號卷第105頁、偵卷一第377頁），被告與吳卉穎於案發前 先以電話聯繫等節，有被告所使用之0000000000行動電話門 號與吳卉穎使用之0000000000行動電話門號之通訊監察譯文 附卷可稽（見偵字第14967號卷第111頁）。 ㈢被告無償轉讓甲基安非他命1包予劉武弦施用即編號27所示 之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（ 見偵卷一第207頁、原審卷第66、236、300頁、本院卷第139 、211頁），核與證人劉武弦於警詢及偵查中證述情節相符 （見偵卷一第92頁、偵卷二第157頁），被告與劉武弦於案 發前先以電話聯繫等節，有被告所使用之0000000000行動電 話門號與劉武弦使用之0000000000行動電話門號之通訊監察
譯文在卷可憑（見偵卷一第100頁）。
㈣綜上，被告上開轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥之犯行事 證明確，均應依法論科。
三、上揭事實欄一、㈢部分：
訊據被告固坦認其於前開時、地，向「小迪」購入甲基安非 他命及海洛因，嗣於107年6月25日為警查扣其所有如附表編 號28所示之毒品等事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯意， 辯稱：上開購入之甲基安非他命，都是我自己要施用云云。 經查：
㈠被告於107年6月24日20時許，在基隆市中山路1段附近，向 綽號「小迪」真實姓名年籍不詳之人以4萬元價格購入甲基 安非他命1兩半（約52.5公克）及以13,000元價格購入海洛 因半錢（約1.8公克）等事實，為被告所是認（見偵一卷第 11頁、原審卷第236頁），被告於107年6月25日13時50分許 ，為警在臺北市○○區○○路00號前，在其身上查扣海洛因 2包（驗餘淨重1.22公克）、甲基安非他命6袋（驗餘淨重5. 4921公克）及在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車上 ，查扣甲基安非他命18袋（驗餘淨重33.6465公克）、甲基 安非他命1袋（驗餘淨重17.0421公克）等物，有臺北市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份 及查扣證物照片34張（見偵卷一第48至54、56至60、62至78 頁）可參；前開查扣海洛因2包（驗餘淨重1.22公克）及甲 基安非他命25袋（驗餘總淨重56.1807公克）等物，經送鑑 驗後，前開海洛因、甲基安非他命確為第一級、第二級毒品 等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月2日調科壹 字第10723018410號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中 心107年7月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可佐 （見偵卷一第401頁、107年度毒偵字第1739號第141至142頁 ），前開事實，首堪認定。
㈡被告雖辯稱前開扣案毒品甲基安非他命均係僅供自己施用， 並無販賣予他人之犯意云云，惟查：
⒈被告於原審準備程序及審理時供稱：購買毒品時，對方跟我 說便宜，要我多帶一點等語（見原審卷第66頁）、原本我要 買甲基安非他命半兩，賣家說有1兩半叫我一起買，會比較 便宜等語（見原審卷第293頁），因毒品本身常有因存放時 間較長、存放位置較為潮濕而致有受潮之情形，況持有一定 數量毒品本即犯罪行為，若放置家中本即有遭員警查緝而為 沒收或沒入之風險，被告當不可能僅因大量購買價格便宜之 因素，而甘冒毒品受潮及恐遭查緝等風險而購入前述毒品， 則被告前揭所辯顯與常情不符，委不可取。
⒉被告於警詢時稱：我擔任看護，收入不一定等語（見偵卷一 第12頁），於原審審理時稱：從104年到被抓之前都是在醫 院做24小時看護等語（見原審卷第304頁），則由案發前被 告擔任醫院看護等情判斷，被告並非手頭寬裕之人，則被告 一次購買4萬元毒品行為，顯超過其所能負擔之金額，扣案 毒品均供己施用之辯解，應非事實，不足採信。 ⒊再參以被告在車上遭查扣之甲基安非他命共19袋（見偵卷一 第66頁下方照片至第75頁），除其中2袋（見偵卷一第66頁 下方照片至第67頁上方照片）毛重各約17公克（即約半兩） 外，其餘17袋（見偵卷一第67頁下方照片至第75頁）各袋重 量約1公克等情觀之，顯與販賣毒品者常將毒品另行分裝為 小包毒品數包，方便攜出且可隱匿交予購毒者等情相仿，且 被告於107年1月至5月間，有附表編號1至編號24所示之販賣 海洛因、甲基安非他命犯行，為被告所坦認，益足徵被告購 入前述毒品時即有伺機販售予他人之意。
⒋被告雖辯稱係其主動告知員警，在其自小客車上尚有19袋甲 基安非他命，認有自首減刑適用云云，惟查：對於未發覺之 罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。又 犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃 避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言 明「自首」並「願受裁判」為必要。本案被告係因涉嫌販賣 毒品案件遭員警持拘票逮捕及搜索扣押，員警依據通訊監察 譯文已合理懷疑被告有販賣第一級、第二級毒品之嫌疑，而 被告於遭員警拘捕後，僅主動告知車上尚有19袋毒品，並未 坦認前開販賣毒品犯行，其所為與自首規定不符，附此說明 。
㈢被告另辯稱上開被警查獲之海洛因係供己施用等語。經查， 被告經警查扣之毒品2包，經送鑑驗後，確為第一級毒品海 洛因，驗餘淨重1.22公克，已如上述，本院審酌被告持有之 上開毒品僅2包，淨重亦僅1.22公克，數量不多，而被告之 前確有因施用第一級毒品經法院裁定送觀察勒戒之紀錄，亦 如前述，此外，亦查無被告欲將該毒品海洛因販賣予他人之 犯行，是被告辯稱該毒品係供己施用，尚屬可採。 ㈣綜上所述，被告辯稱前開扣案毒品甲基安非他命均係僅供自 己施用，並無販賣予他人之犯意，應係事後卸責之詞，不足 採信，至所辯上開被警查獲之海洛因係供己施用，則屬可採 ，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂及持有第一級毒 品犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：
㈠海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣 、持有。核被告就附表編號2至編號4、編號7、編號20至編 號24（共9罪）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪；就附表編號1、編號5至編號6、編號8 至編號19（共15罪）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；被告於販賣前持有海洛因、甲 基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。被告就附表編號3、編號7犯行，各係同時販賣海洛 因及甲基安非他命予楊智丞、陳國慶，係一行為同時觸犯上 開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 論以販賣第一級毒品罪。
㈡海洛因依法不得轉讓、持有，而甲基安非他命係第二級毒品 ，不得轉讓、持有，同時為藥事法第22條第1項第1款規定公 告列管之禁藥，亦不得轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法 第83條第1項亦定有處罰明文。被告明知甲基安非他命為禁 藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，為法規競合，應適用重法即藥事法之規定加以論處。核 被告就附表編號25所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項 轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有海洛因之低度行為應為 轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；就附表編號26至編號27 所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。 ㈢核被告就犯罪事實一、㈢即附表編號28所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同 法第11條第1項之持有第一級毒品罪。其因販入而持有甲基 安非他命及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販 賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告係 涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持 有第一級、第二級毒品罪嫌，容有未洽，然被告販入第二級 毒品及持有第一級毒品之基本事實既屬同一，自應由本院依 刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實同一範圍內變更起 訴法條。被告雖因販入第二級毒品而已著手實施販賣第二級 毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被 告販賣第二級毒品未遂罪與持有第一級毒品罪屬一行為觸犯 數罪名之想像競合犯裁判上一罪之關係，應從一重之販賣第 二級毒品未遂罪處斷。
㈣被告所犯前開販賣第一級毒品9罪、販賣第二級毒品15罪、 轉讓第一級毒品1罪、轉讓禁藥2罪、販賣第二級毒品未遂1 罪，前開28罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告有如事實欄所載刑事科刑及執行情形，有本院被告前案 紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前因 毒品案件執行完畢，竟未因受刑之執行而遠離毒品，再犯本 案，依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後，除所犯法定本 刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，其餘爰認應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
㈥毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告就附表編號1至 編號25所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級 毒品等犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，均應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， ㈦刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。查販賣第一級毒 品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死 刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依被告 客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否確有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。本案被告以 2,000元至4,000元不等代價販賣品海洛因予楊智丞、陳國慶 、張涵閔之犯行，被告販賣第一級毒品數量非鉅，且價金不 多，以其犯罪情節而論，仍不脫為求互通有無並賺取些許施 用利潤之情形，足見其非販賣毒品之大、中盤商，尚非重大 惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟、販毒集團而 言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，且 無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其犯罪之情狀 ，縱其販毒行為依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑，處以本罪法定最低本刑15年以上有期徒刑（因無期 徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），猶嫌過重， 在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情
狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告就附表附表編號2 至編號4、編號7、編號20至編號24之販賣第一級毒品罪，酌 量減輕其刑，並各依法遞減之。又被告有刑之加重及減輕事 由部分，應依法先加重後減輕之。
乙、無罪部分（即原判決附表編號12）：
一、公訴意旨另以：被告蕭運駿於107年2月20日晚上22時2分許 ，透過楊智丞（由檢察官案偵辦）所持用行動電話門號0000 000000號與鄧介平所持用之行動電話門號0000000000號聯絡 後，隨後在楊智丞址設臺北市○○區○○路0段000○0號2樓 住處內，透過楊智丞之手以1,000元價格販賣第二級毒品甲 基安非他命1包予鄧介平1次，因認被告此部分係與楊智丞共 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非 有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確 信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為 不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第 3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上 字第4898號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告有上開犯行，無非係以證人鄧介平、楊 智丞之證述及證人楊智丞與鄧介平間之電話通聯紀錄為論據 。訊據被告堅決否認有上開與楊智丞共同販賣第二級毒品甲 基安非他命予證人鄧介平之犯行，辯稱：107年2月20日我有 去楊智丞家，去一下就走了，不知道楊智丞跟鄧介平有無交 易毒品甲基安非他命等語。經查：
㈠證人鄧介平於警詢時證稱：第1次是在107年2月20日20時2分 43秒，與以0000000000號與楊智丞所使用0000000000號行動 電話聯繫之後，就立即騎車前往楊智丞住處，我當場交付10
00元予楊智丞，楊智丞交給我1包重量含袋1公克第二級毒品 安非他命。（107年2月20日20時2分43秒譯文，你：大仔怎 樣？楊智丞：你不是說要過來？你：馬上過去了。楊智丞： 拿有了阿？你：喔，我去找你。楊智丞：沒有啦，我是說你 有拿到了是嗎？你：沒阿。楊智丞：沒就快來阿。你：好好 。以上譯文內容是何意思？）我拿錢叫楊智丞幫我買安非他 命毒品。有在他家交易成功。以1000元購得約1公克的安非 他命等語（見偵14967號卷第142頁），嗣於檢察官訊問時證 稱：（提示107年2月20日22時2分43秒你所有之0000000000 與楊智丞所使用0000000000之通訊監察譯文內容，這則譯文 內容是何意思？）這是我叫楊智丞幫我買安非他命，我拿 1000元給楊智丞，楊智丞給我1包安非他命，交易安非他命 的地點是在楊智丞位於北投區崇仁路2樓的住處內等語（見 偵卷二第11頁），證人楊智丞於偵查中亦證稱：我承認有販 賣第二級毒品安非他命給鄧介平等語（見偵卷二第97頁）， 足證於107年2月20日證人鄧介平購買毒品之對象為證人楊智 丞，並非被告。
㈡雖證人鄧介平於偵查中另證稱：我記得是先拿1000元交給楊 智丞，當時蕭運駿在旁邊，楊智丞就把錢拿給蕭運駿，蕭運 駿就把安非他命交給楊智丞，楊智丞再把安非他命交給我等 語（見偵卷二第11頁），然按買賣毒品之雙方，係因彼此間 相互對立之意思經合致而成立犯罪，核屬對向犯之犯罪結構 ，行為者各有其目的，並各就其行為負責，彼此間無所謂犯 意連絡或行為分擔，不成立共同正犯（最高法院98年度台上 字第3185號判決意旨參照）。證人楊智丞於其所涉販賣毒品 案件審理時供稱：當次（107年2月20日）是鄧介平要跟我買 甲基安非他命，並約在我家見面，當天蕭運駿有來我家，我 是先用1公克800元或900元之價格跟蕭運駿買甲基安非他命 ，再將跟蕭運駿買來的甲基安非他命賣給鄧介平，該次獲利 1公克200元等語明確，此有臺灣士林地方法院107年度訴字 第386號刑事判決可憑，足認被告與楊智丞間實係相互買賣 毒品之意，並無共同販賣毒品予鄧介平之犯意聯絡及行為分 擔，縱被告楊智丞交付予證人鄧介平之毒品來源為被告，二 人亦非販賣第二級毒品甲基安非他命予鄧介平之共同正犯， 是公訴意旨認被告係與楊智丞共同販賣毒品予鄧介平，尚屬 無據。此外，本院復查無其他積極證據足證被告有於107年2 月20日在證人楊智丞之住處與楊智丞共同販賣第二級毒品甲 基安非他命予鄧介平之犯行，揆諸前揭說明，自應就此部分 為被告無罪判決之諭知。
丙、公訴不受理部分（即原判決附表編號30）：
一、公訴意旨另以：被告前因施用海洛因、甲基安非他命案件， 經臺灣基隆地方檢察署檢察官於107年6月14日以107年度毒 偵字第181號、107年度偵字第3202號為「戒癮治療」緩起訴 處分確定，緩起訴期間尚未期滿，竟基於施用第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於上開緩起訴處分後之107年6月24日10 時許，在新北市三峽區民生街27巷附近之友人住處內，以將 甲基安非他命放在玻璃球吸食器內燒烤吸食其所產生煙霧之 方式，施用甲基安非他命1次，因認被告係犯毒品危害防制 條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。復按犯毒品危害防制條例第10條 之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少 年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒， 其期間不得逾2月；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之 規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯 第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應 依法追訴或裁定交付審理；本法第20條第1項及第23條第2項 之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253 條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於 少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序 處理為適當時，不適用之，毒品危害防制條例第20條第1項 、第3項、第23條第2項、第24條第1項分別定有明文。三、又刑事訴訟法第253條之1之案件經檢察官為緩起訴之處分者 ，如無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送直接上級 法院檢察署檢察長或檢察總長再議；檢察長或檢察總長認為 再議有理由，而偵查未完備者，得命令原法院檢察署檢察官 續行偵查，刑事訴訟法第256條第3項、第258條第1款分別定 有明文。上級法院檢察署檢察長或檢察總長命令原法院檢察 署檢察官續行偵查，應於命令文內敘述其理由，無庸另做處 分書。即原未確定之緩起訴處分，已因上級法院檢察署檢察 長或檢察總長之續行偵查命令而不存在，檢察官自毋須再為 撤銷已經不存在之原緩起訴處分，而得依續行偵查結果逕行 提起公訴或不起訴。又此種情形，緩起訴處分既係因上級法 院檢察署檢察長或檢察總長之續行偵查命令而不存在，並非 因刑事訴訟法第253條之3所規定之事由而撤銷緩起訴處分。 又按，緩起訴期間係自緩起訴處分確定之日起算，且檢察官 為緩起訴處分，並附命被告於一定期間接受戒癮治療之處遇 措施，其期間不得逾緩起訴期間，分別為刑事訴訟法第253 條之1第1項、第253條之2第1項、第4項所明定，故被告依緩
起訴處分接受戒癮治療之處遇，必待緩起訴處分確定後之緩 起訴期間始得為之，是所謂「檢察官已依毒品危害防制條例 第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實 上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇」，應係指該緩起訴處 分確定後，被告於緩起訴期間為戒癮治療之處遇措施，方等 同接受觀察、勒戒之執行，倘於緩起訴處分尚未確定前，即 尚未實施戒癮治療之處遇措施，而無從認有等同觀察、勒戒 執行之情形。
四、經查：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲 字第1482號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向， 復經該法院以93年度毒聲字第540號裁定令入戒治處所施以 強制戒治，於94年2月1日停止其處分出所，並經臺灣臺北地 方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第45號不起訴處分確定在 案，其於強制戒治執行完畢釋放後，5年內未曾再犯毒品危 害防制條例第10條之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。 而被告本件被訴涉嫌施用第二級毒品之時間即107年6月24日 上午10時許，距被告前開強制戒治執行完畢之94年2月1日已 逾5年，且其間被告未曾再經觀察、勒戒或強制戒治，自屬 經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者