臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1358號
上 訴 人
即 被 告 林佳弘
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人
即 被 告 鄭其文
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院107年度訴字第1029號，中華民國108年3月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21149號、
107年度偵字第21274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林佳弘共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬柒仟柒佰肆拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
鄭其文共同製造第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬柒仟柒佰肆拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林佳弘（綽號「阿凱」）、鄭其文（綽號「小黑」）二人與 朱美芳、林雅玲、徐御修（綽號「一修」）、徐維志（綽號 「大寶」）、徐維岑（綽號「小寶」）（以上五人另經臺灣 桃園地方檢察署〈下稱桃園地檢署〉檢察官以107年度偵字 第32809號提起公訴）、林瑞峰（經桃園地檢署檢察官通緝 ）等人，均明知「1-氯苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮」（ 下稱氯苯基戊酮）在我國業經主管機關行政院依毒品危害防 制條例2條第3項之規定，於民國107年7月11日公告列為第三 級毒品，並於同日生效，依法不得製造，竟共同基於製造含 第三級毒品氯苯基戊酮成分之香菸（俗稱「彩虹菸」）之犯
意聯絡，由林瑞峰提供資金及裝有氯苯基戊酮粉末之物（對 內稱果汁包）交由朱美芳、鄭其文等人，鄭其文租用址設於 桃園市○鎮區○○路0段000巷0弄00號之房屋，作為「彩虹 菸」之製造工廠，自107年7月11日起至同年8月1日止（期間 曾停工數日），在上址工廠內，先由林佳弘將林瑞峰提供之 氯苯基戊酮粉末、香草精、酒精等物放入果汁機調和，再由 工廠內人員將調和完成之液體倒入菸絲內、使菸絲均勻吸收 該液體，後由鄭其文、徐維岑等人晾乾並烘乾浸潤過液體之 菸絲，復由林佳弘、徐御修將乾燥完成之菸絲置入填充機裝 入空菸管內、製成「彩虹菸」，再由鄭其文、林佳弘、朱美 芳、徐維志使用包膜機將「彩虹菸」裝盒、包膜，製成含有 第三級毒品氯苯基戊酮成分之「彩虹菸」成品，由鄭其文至 超商，將「彩虹菸」成品寄送予林瑞峰指示之人。嗣經警方 於107年8月8日執行搜索上開工廠及林佳弘、鄭其文住處， 扣得如附表一所示之物，始知上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）報告桃園 地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 本件公訴人、被告林佳弘、鄭其文及其辯護人於本院準備程 序及審理程序中，均不爭執本院所引用如後所述之供述證據 之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本 院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依 前開規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據 部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第15 8條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告林佳弘、鄭其文對於上開事實坦承不諱（ 見本院卷第139、140、219、220、244頁），核與證人邱博 平及王漢昭於警詢之證述相符（見他字第5300號卷第17至18 頁、第21至23頁），並有如附表一所示扣案物品、如附表二
所示日期雲端硬碟報表、通訊軟體對話紀錄、翻拍照片、公 司登記資料、發票、交易明細、楊梅分局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事警察局）107年1月9日刑鑑字第1070000592號鑑定書（ 記載檢出「Cl-α-PVP」《即氯苯基戊酮》成分）、107年8 月20日刑紋字第1070079837號、107年10月5日刑鑑字第0000 000000號、107年12月20日刑鑑字第1070088629號鑑定書等 證據可證（見他字第5300號卷第50頁，偵字第21149號第21 至25頁、第31至39頁、第47頁反面至第59頁、第65至72頁、 第89頁、第92至94頁、第96至101頁、第115至150頁、第162 至166頁、第168頁、第185至188頁，偵字第21274號第30至 39頁、第45至75頁、第140頁、第162頁，原審訴字卷第77頁 ），足徵被告二人之自白與事實相符，堪予採信。二、被告二人固曾於原審辯稱不確定或不知製造上開香菸之原料 含有氯苯基戊酮，亦不確定或不知氯苯基戊酮業經行政院於 107年7月11日公告為第三級毒品云云，惟查： ㈠按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。 而法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀上有「正當 理由」且屬「無法避免」者，始得據以免除刑事責任，至於 是否可以避免，行為人不可擅自判斷，任作主張（最高法院 105年度台上字第3422號刑事判決參照）。 ㈡被告二人前於106年11月間即開始製造與本案相同成分之香 菸，嗣於107年1月2日遭警方調查而停工，然於同年4月復以 如上開犯罪事實所載分工方式共同製造、包裝及寄送相同成 分之香菸至同年8月1日等情，為被告二人所坦承（見偵字第 00000號卷第9頁反面至第13頁、第86至87頁、第90頁、第11 0至112頁、第162至166頁、第179頁，偵字第21274號卷第12 5至128頁、第156頁反面至第159頁、第164至169頁，原審訴 字卷第128至133頁、第138頁反面至第139頁），而被告林佳 弘於警詢時供稱：「不知名的粉末…有時候是鄭其文去八德 區找朱美芳拿...我認為朱美芳是跟林瑞峰拿的」、「我們 將菸絲...拆封後，另將不知名的粉末放入果汁機，並加入 香草精、酒精調和後將液體倒入菸絲內，讓菸絲均勻吸從調 製過的液體，之後晾乾及烘乾」、「果汁...是由我...摻入 香草香料...酒精...調和成液體，有空的人會過來幫忙將調 和的液體倒入菸草內，揉合使於草吸收調和的液體原料」等 語（見偵字第21274號卷第156頁反面至第157頁）；被告鄭 其文於警詢亦供稱：「阿凱（指林佳弘）會在果汁機裡加入 香草精、酒精、還有1包白色粉末混合攪拌後，再倒入菸草
內攪拌靜置一天，我再均勻放入烘培機烘乾」等語（見偵字 第21149號卷第11頁），足見被告二人於106年11月間起至本 案查獲期間製造之香菸，均係以林瑞峰交付之「果汁包」作 為香菸原料，被告二人均會經手上開果汁包，並均知悉上開 果汁包如何添加在香菸上。又林瑞峰交付裝有白色粉末之果 汁包即為上開香菸原料氯苯基戊酮等情，有附表一編號29、 30所示果汁機、原料殘渣袋等物經鑑定含有氯苯基戊酮成分 之上開刑事警察局107年10月5日鑑定報告在卷可稽。再者氯 苯基戊酮並非市面上可輕易取得之原料，施用後會產生欣快 感、時空認知扭曲的心理作用，亦可能產生心跳過快、高血 壓、高熱等作用，長期使用亦會出現成癮性及依賴性等情， 有毒品危害防制條例第2條第2項第3款附表三修正草案對照 表說明可稽（見原審訴字卷第119頁反面、第120頁）。林瑞 峰將果汁包即氯苯基戊酮交予被告二人供製造香菸之用，而 不怕被告二人私吞或因不諳添加流程而使得來不易之氯苯基 戊酮毀損滅失，則林瑞峰與被告二人間自存有相當之信賴關 係，是被告二人為謀能順利達成林瑞峰所託，對於林瑞峰交 付之果汁包成分及用途，必當有所瞭解始敢收受，並於製造 過程添加，而不擔心會產生其他化學物質變化，使原本就取 得不易的原料產生質變，或添加比例過高或過低致生浪費或 無法達到預期之效用，足認被告二人對於果汁包為氯苯基戊 酮均應有所認識，是被告二人辯稱不知製造之香菸含有氯苯 基戊酮成分云云自不可採。又被告二人既已知製造之香菸含 有氯苯基戊酮成分，且知悉製造之香菸與一般香菸之價格相 距甚多，存有暴利等情，有被告鄭其文與友人107年7月19日 對話紀錄記載「鄭其文：我老闆一天淨利潤快100萬」、「 鄭其文：一包3300元...怎麼買的下手...」、「鄭其文：一 根$200元」、「友人：那是菸？還是大麻？」、「鄭其文： ...今年初一包漲到6600...」等文字（見偵字第21149號卷 第130至131頁）；被告林佳弘於警詢及偵訊時供稱：「（毒 品香菸之售價？）一包18支，最貴的時候賣到新臺幣6000元 左右，最便宜的大概新臺幣1800元左右」、「是鄭其文跟我 說林瑞峰有跟他提過價錢」等語（見偵字第21274號卷第156 頁反面、第165頁），是依上開證據，被告二人於107年1月 間即已知所製造之香菸異常昂貴。被告二人於107年1月遭警 方調查時，氯苯基戊酮雖非列管之毒品，然被告二人明知製 造之香菸為私菸又非知名品牌香菸，然1根香菸售價卻竟高 達200元，107年年初1包售價亦高達6600元，連鄭其文之友 人即可立即懷疑含有毒品成分而詢問鄭其文，足認被告二人 於107年1月間即可依製造香菸之售價而知悉氯苯基戊酮應為
尚未經主管機關檢討公告列為毒品之新興毒品甚明。 ㈢又我國法律對於新興毒品嚴加管制，政府亦就新興毒品定期 檢討是否公告列入毒品危害防制條例各級毒品之品項中，有 毒品危害防制條例第2條第2項明確規定第1項毒品之分級及 品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個 月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院 查照即明，被告二人均係具有一定智識程度及社會經驗之成 年人，並無任何取得資訊之困難，被告二人對於上開新興毒 品常經政府檢討而公告列為正式毒品之事自無不知之理，另 新興毒品氯苯基戊酮何時列入第三級毒品攸關被告二人製造 含有上開成分香菸之行為是否成為製造第三級毒品之行為， 況且被告二人既曾在107年1月遭警方調查製造含有上開成分 香菸之行為，理應更會密切注意氯苯基戊酮此一新興毒品何 時公告列為正式毒品之資訊。又林佳弘於107年7月間曾將國 內查獲新興毒品氯苯基戊酮之新聞訊息傳送予鄭其文，鄭其 文再轉傳予羅曉萍，羅曉萍再回傳予鄭其文等情，業據被告 林佳弘於偵訊時供稱：「姓蕭...被捉的新聞...我...傳給 鄭其文」等語（見偵字第21274號卷第166頁反面）；被告鄭 其文於偵訊時供稱：「凱（指林佳弘）提供視頻給我看，就 是姓蕭被抓的視頻...」、「（提示與前妻「羅曉萍」之對 話）何意？）對話內容是我把視頻用LINE給我前妻看，後來 我前妻...將相關訊息傳送給我」等語明確（見偵字第00000 號卷第111頁），並有被告鄭其文與羅曉萍107年7月24日通 訊軟體對話紀錄記載：「我怕你已經被跟監了」、「經送請 交通部民用民航局航空醫務中心檢驗呈現第三級毒品氯苯基 戊酮反應」、「https://video.ltn.com.tw/m/article/lIh ry9Uet-E /PLI7xntdRxhw3U812aJivjuBgMaTKVDevl」等，有 上開對話紀錄在卷可稽（見偵字第21149號卷第129頁）。而 上開新聞網頁即107年7月22日自由影音自由電子報新聞係記 載：「新興毒品『氯苯基戊酮』...甫於本月11日經行政院 增列為第三級毒品，這是國內首次查獲該類毒品，警方循線 逮捕取貨的蕭姓犯嫌...『氯苯基戊酮』...具中樞神經系統 興奮作用，施用後會產生欣快感、時空認知扭曲的心理作用 ，長期使用亦會出現成癮性及依賴性。近期在國際間濫用狀 況有急遽攀升之趨勢，主要為混合裝入即溶包、摻入藥錠及 香菸等型態，在國內曾於『彩虹菸』毒品中查獲相關成份」 等文字（見原審訴字卷第62頁），是被告二人既密切關注氯 苯基戊酮相關之新聞，除可佐證被告二人確實知悉製造之香 菸成分含有氯苯基戊酮外，亦可佐證被告二人於107年1月遭 警方調查後即密切注意氯苯基戊酮此一新興毒品何時公告列
為正式毒品及有無相關查獲之新聞。另外氯苯基戊酮於107 年5月21日即經法務部公開預告修正列入第三級毒品，嗣於 同年7月11日行政院正式公告列為第三級毒品，有107年5月 23日、7月11日行政院公報網頁列印資料在卷可稽（見原審 訴字卷第117至122頁）。被告二人既密切注意氯苯基戊酮何 時列為正式毒品，而氯苯基戊酮預告修正列入第三級毒品至 正式公告復長達1個半月，被告二人自可輕易於107年5月21 日後至107年7月11日期間內知悉氯苯基戊酮將公告列為第三 級毒品。被告二人於原審辯稱不確定或不知製造之香菸含有 氯苯基戊酮，亦不確定或不知氯苯基戊酮於107年7月11日業 經行政院公告為第三級毒品云云自不可採。
㈣氯苯基戊酮於107年7月11日經公告為第三級毒品，被告二人 不能諉為不知，且均無刑法第16條所定無法避免不知氯苯基 戊酮屬於第三級毒品之正當理由。是被告鄭其文、林佳弘於 原審辯稱其並無或欠缺製造第三級毒品之故意云云，均不可 信，應以其等於本院之自白為可採。
三、綜上，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，均應依法論 科。
參、論罪：
一、氯苯基戊酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，依法不得製造。核被告二人所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。被告二人於 107年7月11日起至同年8月1日止（期間曾停工數日）製造第 三級毒品之行為，既係基於單一之犯意，接續進行之犯行， 在時間差距上，難以強行分開，自應視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，應僅成立一罪。 又被告二人於107年7月31日與同年8月1日仍有包裝上開香菸 及寄出香菸之紀錄，有如附表二編號21及22所載入庫及支出 紀錄在卷可稽，而上開包裝及寄出香菸之行為為上開製造第 三級毒品即上開香菸計畫重要部分，起訴書雖漏論該2日之 之製造行為（按起訴書記載被告二人製造毒品之犯罪時間為 107年7月11日起至同年7月30日止），惟與已起訴部分有接 續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審究 。又被告二人與朱美芳、林雅玲、徐御修、徐維志、徐維岑 、林瑞峰六人就本案製造第三級毒品氯苯基戊酮犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、刑之加重、減輕部分：
㈠林佳弘前因違反期貨交易法案件（下稱前案），經原審法院 以100年度訴字807號判決應執行有期徒刑5月確定，並於103 年9月2日易服社會勞動履行執行完畢等情，有本院被告前案
紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項「受徒刑之 執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯 規定。依前開累犯規定之法律文義及立法理由觀之，立法者 係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後， 5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違 犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪 行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原 則之問題。惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋參照）。參酌 該號解釋意旨，本院審酌被告林佳弘前案經宣告徒刑並執行 完畢後，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然被告又於 執行完畢後故意再犯本件製造第三級毒品罪，雖本案與前案 之罪質不同，然仍足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反 應力顯較薄弱，且經衡酌結果，就被告林佳弘所犯之罪最低 本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過所應負擔之罪責 ，或形成對其人身自由過苛之侵害，而無被告林佳弘之辯護 人所主張予以加重將與釋字第775號解釋意旨有違之情形， 自仍有加重法定最低本刑之必要，爰就被告林佳弘所犯本件 之罪之最低本刑部分予以加重。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須 於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」， 乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又所 謂自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承 認犯罪為必要；自白乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社 會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於 所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯 ，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於 自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異
，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高 法院104年度台上字第2094號、第1724號、第1063號等判決 意旨可供參考）。查被告鄭其文於偵查及原審審理時，就本 件製造第三級毒品犯行之重要構成要件事實坦承不諱（見偵 字第21149號卷第110頁反面，原審訴字卷第138頁反面）， 於本院審理時亦為自白認罪之表示（見本院卷第139、140、 219、220、244頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定予以減刑。至於被告林佳弘於警詢及偵訊時，雖以不知 所加入「果汁」粉末之確實成分為由否認製造第三級毒品之 犯罪，然坦承受林瑞峰雇用在工廠製造私菸，其負責拆開菸 絲、加入「果汁」（即不明粉末）等成分後以果汁機混合， 倒入菸絲讓菸絲吸收後，將菸絲烘乾打入空菸管內而製成成 品等情（見他字第5300號卷第47、48頁，偵字第21274號卷 第17頁、第148頁反面、第157頁、第164頁反面、第165頁反 面、第167頁），而對於製造含有氯苯基戊酮成分香菸之基 本事實坦承在卷，自屬對於製造毒品罪之基本犯罪構成要件 事實有所「自白」。至於被告林佳弘固於警詢及偵查期間否 認明確知悉所加入之粉末含第三級毒品成分，而辯稱無明確 之犯罪認知或犯罪故意，然應僅屬對於所供述之具體社會事 實在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃為自己辯護權利之 行使，尚不影響自白之成立。被告林佳弘既於前述偵查階段 及本院審理時均自白本件犯罪，爰依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
㈢又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。查被告林佳弘於警詢及偵 查階段，即已供出係受雇於林瑞峰在工廠製造本件「彩虹菸 」，該製造毒菸工廠成員包括朱美芳、「大寶」（徐維志） 、「小寶」（徐維岑）、「一修」（徐御修）等人，老闆為 綽號「太陽瑞」之林瑞峰，由鄭其文及「小寶」負責烘菸草 、「一修」與林佳弘負責製菸，包裝由「陳嫂」及「大寶」 負責，「果汁」（不明粉末）由林佳弘及朱美芳摻入菸草調 和，並依警方提示照片指認上開人員（見他字第5300號卷第 47、48頁，偵字第21274號卷第156頁反面、第157頁、第159 頁、第164頁反面至165頁、第166頁反面）；被告鄭其文於 警詢及偵訊時亦供稱受雇於林瑞峰從事製菸工作（見他字第 5300號卷第42頁），並指認朱美芳在製毒工廠擔任包裝工作 （見偵字第21149號卷第179頁）。桃園地檢署檢察官並因被 告林佳弘、鄭其文之供述因而查獲林瑞峰、朱美芳、徐御修 、徐維志、徐維岑等人（林瑞峰經檢察官發佈通緝，其餘人
員則經檢察官以107年度偵字第32809號提起公訴）等情，有 桃園地檢署108年6月18日桃檢東量107偵32809字第10890512 18號函及該署107年度偵字第32809號起訴書在卷可考（見本 院卷第194至204頁）。從而本件確係以被告林佳弘、鄭其文 二人之供述，因而查獲扣案毒品來源之其他共犯，自應依毒 品危害防制條例第17條第1項規定，對被告二人減輕其刑。 被告林佳弘有前述刑之加重及兩種刑之減輕事由，應依法先 加重而後遞減之；被告鄭其文有前述兩種刑之減輕事由，依 法應遞減。
㈣被告林佳弘之辯護人雖以本案所涉氯苯基戊酮成分毒品，於 107年7月11日始列為第三級毒品，被告林佳弘製造之份量尚 非過鉅，其每日於本案工廠工作長達12小時工時，然所得每 月約10萬元，非如其他相類犯罪者般轉手即賺取鉅額，卻需 立於整個犯罪集團最低且風險最高之位置，如仍科以原規定 刑度，顯有情輕法重之感，本件應有刑法第59條減刑規定適 用餘地云云。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法 理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意 該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言， 即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同 情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。 被告林佳弘為圖利益，受雇擔任製造彩虹菸之工作而製造第 三級毒品，其製造毒菸之行為助長毒品擴散流通，實已產生 相當危害，且其每日工作時間是否長久、工時與薪資報酬間 是否比例相當、犯罪風險是否相對較高等，均屬其犯罪情節 及參與程度問題，被告林佳弘並非基於何種特殊之事由及環 境而犯罪，客觀上已難認為足以引起一般人之同情。又被告 林佳弘犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪 ，該罪法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元 以下罰金」，其係累犯，先依刑法第47條第1項規定加重本 刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其 刑後，其法定刑度範圍仍足以適度評價其行為，並無宣告處 以上開減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重之情形，即無 適用刑法第59條之餘地。被告林佳弘之辯護人主張本件應依 刑法第59條規定酌減被告之刑，揆諸上開說明，尚非可採。肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告二人所犯製造第三級毒品罪，事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。然查，被告林佳弘已於本院審理時自白
犯罪，依其於偵查中陳述內容，亦對自己之犯罪事實主要部 分為肯定供述，而亦符合「自白」之要件，是被告林佳弘已 於偵、審中自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕；又桃園地檢署檢察官係因被告二人之供述因而 查獲本件製造第三級毒品犯罪之共犯林瑞峰、朱美芳等人， 業如前述，是被告二人均符合同條例第17條第1項之減刑規 定。原審就上開情事均未及審酌，尚有未合。被告二人上訴 意旨主張應依前述規定減刑，其上訴即為有理由，應由本院 將原判決予以撤銷改判。
二、本院審酌被告二人尚值青壯，均明知製造第三級毒品為法所 不能容許，竟無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令及決心，猶 鋌而走險，而本案相關製成毒品所用之器具、原料繁多一應 俱全，經查獲製造含氯苯基戊酮之香菸成品及原料有相當之 數量，危害社會治安，然考量主管機關行政院於107年7月11 日始將氯苯基戊酮公告列為第三級毒品加以管制，被告鄭其 文於原審及本院審理時均坦承犯行，被告林佳弘迄於本院審 理期間方坦承認罪；被告林佳弘自述高中畢業，先前從事計 程車工作，與妻兒同住，被告鄭其文自述高職畢業，曾於賣 場、洗車場工作，與前妻小孩同住等智識程度、平日生活狀 況，兼衡被告二人參與犯罪之內容及情節、本案犯罪期間非 長等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。伍、沒收：
一、毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，為因應刑法沒收規 定之修正，亦修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之」，並自105年7月1日施行。 為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違 禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止 相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯 諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）， 此與裁量（相對義務）沒收並不相同。又供上開毒品犯罪所 用之物兼具違禁物性質時，毒品危害防制條例第19條第1項 既已採用與違禁物沒收相同之規範標準，依特別法優先於普 通法原則，自亦為刑法第38條第1項違禁物沒收之特別規定 ，而應優先適用，至最高法院100年度第3次刑事庭會議決議 雖認供上開毒品犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁 物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，應優先適
用刑法第38條第1項第1款之規定，然此決議係在毒品危害防 制條例第19條第1項修正前決議，修正前供上開毒品犯罪所 用之物並非絕對義務沒收而係相對義務沒收，刑法違禁物因 係絕對義務沒收而為優先規定始為前開決議，然修正後供上 開毒品犯罪所用之物之沒收已採用與違禁物沒收相同之絕對 義務沒收規定，是供毒品犯罪所用之物沒收自應回歸上開特 別法優先於普通法原則，而應優先適用毒品危害防制條例第 19條第1項規定。又於數人共犯上開毒品犯罪時，供上開毒 品犯罪所用之物，既係絕對義務沒收，且如經扣押在案者， 本得直接執行沒收，並無發生重複執行沒收或追徵之顧慮， 亦與相對義務沒收基於剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上 處分權）以預防並遏止犯罪及不當得利之考量，就共同正犯 之沒收，應就各人所有（包含事實上處分權）者為之不同， 自應對各共同正犯諭知沒收。經查，扣案如附表一編號1至 20、24至33所示之物為製毒器材及原料，編號35、36所示行 動電話，為供本案聯絡製毒工作之用（見原審訴字卷第136 頁反面至第137頁），均為供本案製造第三級毒品犯罪所用 之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，至於鑑驗用罄部分不另宣告 沒收。
二、沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除 去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在 ，均應對各共同正犯諭知沒收，最高法院107年度台上字第 2697號刑事判決參照。經查，扣案如附表一編號21至23、34 所示之物為第三級毒品之成品，雖非供犯罪所用之物，然均 屬不受法律保護之違禁物，另盛裝前開第三級毒品之包裝袋 ，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，均依刑法第38條第 1項規定宣告沒收，至因鑑驗耗盡部分既已滅失，自無庸再 為沒收之諭知。
三、另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項 定有明文。經查，被告二人於原審審理中供稱其等二人107 年7月薪資均為10萬元（見原審訴字卷第138頁），而7月共 31日，是該月每日薪資應為3,226元（計算式：100,000÷31 =3,226〈小數點以下四捨五入，下同〉），而被告二人製造 日期係107年7月11日至8月1日（雖期間停工數日，但係以月 薪計算並無扣薪之情形）已見前述，8月薪資並未領取，107 年7月11日至31日總計21日，是被告二人犯罪所得應分別為6
萬7,746元（計算式：3,226×21=67,746），雖未扣案，仍 均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並均於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、至於其餘扣案物品，經核與本件製造第三級毒品犯行並無直 接關聯，則不諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官林宜賢提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 程克琳
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一
┌──┬───────┬────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│編號│物品標示名稱 │數量 │鑑定結果 │扣押物品目錄表│現場編號 │備註 │
│ │ │ │ │編號 │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│1 │空菸盒 │103箱 │ │四（56箱，1 箱│ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │330 包《下同》│ │25、36頁、第53│
│ │ │ │ │）、1 （45箱，│ │頁反面至第54頁│
│ │ │ │ │其中1 箱已拆封│ │ │
│ │ │ │ │餘200 包）、11│ │ │
│ │ │ │ │（1 箱）、12（│ │ │
│ │ │ │ │1 箱） │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│2 │香草香料 │5桶 │ │2 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │35頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│3 │變性酒精 │24桶 │ │3 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │35頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│4 │「ROLLO BLUE」│8箱 │ │4 （6 箱）、14│ │21149 號偵卷第│
│ │空菸管 │ │ │（2 箱） │ │35頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│5 │篩菸絲機 │1台 │ │5 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │35、52頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│6 │大型捲菸器( 含│1組 │ │7 │ │21149 號偵卷第│
│ │配件) │ │ │ │ │35、52頁 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│7 │封膜 │2捲 │ │8 │ │21149 號偵卷第│
│ │ │ │ │ │ │35頁 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│8 │封膜機（未組裝│1組 │ │9 │ │21149 號偵卷第│
│ │） │ │ │ │ │35頁 │
├──┼───────┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤