臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1353號
上 訴 人
即 被 告 郭占元
選任辯護人 宋皇佑律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院10
7 年度訴字第406 號，中華民國108 年3 月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第8639號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭占元殺人未遂部分暨所定應執行刑撤銷。郭占元犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）及制式子彈參顆均沒收。
事 實
一、郭占元於民國107 年3 月21日晚間8 時46分許，攜帶具有殺 傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣 1 個）及制式子彈9 顆，並商請不知情之友人李彥璋（業經 原審判決無罪確定）駕駛車號00-0000 號自小客車搭載郭占 元至址設臺北市○○區○○路0 段0 號之「好食在食堂」餐 廳，欲搭載在該餐廳用餐之郭占元之父郭國興返家，惟郭占 元與李彥璋進入餐廳後，郭占元因故與在該餐廳宴客之蔡忠 憲發生口角，蔡忠憲即令郭占元離開餐廳，並出手推擠郭占 元，將其推離該餐廳至餐廳外騎樓，蔡忠憲之子蔡駿楠見狀 ，因擔心父親安危，遂走出餐廳並由後環抱其父。詎郭占元 已預見其所持槍、彈具有殺傷力，若持之近距離朝人體射擊 ，因擊發之子彈對人體具有極大之深度穿透力及破壞力，倘 經射中要害，極可能造成他人死亡之結果，竟在心生怨懟不 滿之情況下，仍基於即使發生他人死亡之結果，亦不違背其 本意之殺人犯意，持上開槍枝朝蔡忠憲、蔡駿楠2 人處射擊 而擊發上開子彈1 顆，惟該子彈擊中蔡忠憲、蔡駿楠2 人之 左手肘，僅造成蔡忠憲、蔡駿楠均受有左上臂穿刺撕裂傷之 傷害而倖免於難，未生死亡結果而未遂。郭占元開槍後仍持 續以槍口指向在場之其餘蔡忠憲友人，嚇阻其等靠近而欲駕 車逃離，並多次試圖拉動槍枝滑套，惟因槍枝卡彈，未能完 成上膛動作，以致不能擊發，蔡忠憲在場友人見狀遂上前合 力以肢體制伏郭占元，並報警處理，經警到場扣得上揭手槍 及所餘子彈8 顆等物，且調閱現場監視器畫面，始查獲上情
。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍
本件被告郭占元僅針對殺人未遂部分提起上訴，並未就其他 部分即非法持有槍、彈部分提起上訴，而檢察官則均未上訴 。故本件上訴審理範圍僅限於被告殺人未遂部分，被告所犯 非法持有槍、彈罪則已確定，合先敘明。
二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明 文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述 ，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均 表示同意具有證據能力（本院卷第99至101 頁）；而公訴檢 察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證 據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資 料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠被告確有於前開時間、地點，因細故與被害人蔡忠憲發生口 角，嗣即持上揭改造手槍對被害人蔡忠憲、蔡駿楠開槍射擊 ，致被害人2 人受有上揭傷勢之事實，業經被告於偵查、原 審及本院審理時均坦承不諱（偵查卷第203 頁、原審卷一第 94頁、原審卷二第113 頁、本院卷第99、141 頁），並經被 害人蔡忠憲、蔡駿楠於警詢、偵查及原審審理時證述明確（ 偵查卷第26、27、32、158 、161 、162 頁、原審卷二第11 7 至119 、126 、128 頁），並有臺北市政府警察局松山分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場暨扣案物品採證照
片、現場監視錄影畫面翻拍照片、被害人2 人傷勢照片、臺 北醫學大學附設醫院診斷證明書在卷為佐（偵查卷第41至45 、49至51、55至67、209 、211 頁）及上揭手槍1 枝及所餘 子彈8 顆扣案可稽。嗣上揭手槍、子彈經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，略認：⒈送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000號，含彈匣1 個），認係改造手槍，由仿半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉送鑑子彈8 顆，認 均係口徑9mm 制式子彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺 傷力等情，有該局107 年4 月10日刑鑑字第1070028094號鑑 定書暨所附照片在卷可稽（偵查卷第145 至149 頁），足認 扣案手槍、子彈分屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制 式子彈無訛。是上開各情，首堪認定。
㈡被告主觀上應具有殺人之間接故意
按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷 ，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺 人之故意。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無 殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於 審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。細言之，殺人決意 ，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯； 外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審 理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判 斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存 在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與 被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的 手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足 致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況 等全盤併予審酌（最高法院107 年度台上字第2858號判決意 旨參照）。次按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意 使其發生者，為故意」、「行為人對於犯罪之事實，預見其 發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13 條第1 項、第2 項分別定有明文。不論其為「明知」或「預 見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係 「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確 定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均 屬故意實行犯罪行為之範疇（最高法院107 年度台上字第75 8 號判決意旨參照）。故行為人業已預見其行為將可能造成 他人死亡之結果，其雖非有意使其發生，但若仍執意實行該 行為，而容任他人死亡結果之可能發生者，固不成立刑法第 13條第1 項之殺人直接故意，但仍有刑法第13條第2 項殺人
間接故意之適用。茲就被告主觀上之犯意審酌如下： ⒈經原審當庭勘驗案發現場監視錄影器所拍攝之影片，勘驗結 果為：「畫面顯示時間20：27：18，黑色汽車駛入人行道旁 臨停，車上於駕駛座與副駕駛座各下來1 人，分別為李彥璋 與被告。時間20：31：29，被告自畫面右側下方出現，並倒 退至畫面左端下方，右手持槍。時間20：31：34，被告走至 路邊人行道上，舉起手槍朝畫面右端開槍，槍口出現火花， 並有彈殼自槍管跳出，在畫面右端1 名身穿黑色上衣與黑色 褲子男子，及另名身穿白色襯衫黑色褲子之男子似遭子彈擊 中，隨後退出畫面右端；李彥璋則在畫面下方於被告擊發手 槍時，有身體內縮疑似驚恐之動作，隨後快步走至被告身旁 ，繞向黑色汽車，並有尋找鑰匙之動作，隨後自褲子口袋找 出鑰匙打開黑色汽車駕駛座車門上車，被告亦緊隨李彥璋上 車，並有繼續拉動槍枝滑套之動作，並有將槍口指向靠近黑 色汽車之人群」等情，此有原審107 年10月25日勘驗筆錄在 卷可考（原審卷一第293 頁），可知被告朝被害人2 人處開 槍射擊之際，身旁並無他人靠近或推擠，此佐以卷附現場監 視錄影畫面翻拍照片（偵查卷第59至61頁），即更見其明。 至原同案被告李彥璋雖於警詢及偵查中陳稱案發當日曾見聞 被告有先對空鳴槍云云，惟觀諸前開勘驗結果，當日被告與 被害人蔡忠憲發生衝突過程中，未曾有先行對空鳴槍之情， 亦與證人即被害人蔡忠憲、蔡駿楠於原審審理中證述情節相 符（原審卷二第124 至128 頁），則原同案被告李彥璋所為 上開供詞已與客觀事實不符，自非可採。
⒉又被告既係在無人靠近與推擠之情況下，猶持槍朝被害人蔡 忠憲、蔡駿楠處射擊，且衡以被告於開槍射擊後，隨即拉動 槍枝滑套，欲將彈匣內子彈上膛，並一面倒退走向車輛並多 次將槍口指向靠近之人群，全無一般人若不慎擊發子彈或槍 枝走火時理應伴隨之緊張、驚愕或不知所措等反應，顯見被 告開槍射擊被害人2 人之行為係基於自己之決意所為，絕非 緊張誤觸等意外所致。
⒊槍枝乃係對人體極具強大殺傷力之危險物品，且若持槍近距 離朝人體射擊，因擊發之子彈對人體具有極鉅之穿透力及破 壞力，倘經射中人體要害，極易肇致他人死亡之結果，故槍 砲彈藥刀械管制條例始會將槍枝明列為違禁物，並就非法持 有槍枝等槍砲犯行均以重刑規範制裁，此乃吾人日常生活經 驗所亟易體察知悉之事，更屬眾所週知之常識，而被告係屬 智識思慮俱屬正常及具生活經驗之成年人，依其社會生活之 通常經驗與智識程度，對此應有認識，斷無不知之理。查本 件被告所持槍、彈經鑑定結果，認分屬可發射子彈具有殺傷
力之改造手槍、制式子彈，已如前述，兼以被告僅擊發子彈 1 發，即足以前後貫穿被害人2 人之左上臂，足見扣案槍枝 擊發子彈之動能足以深度穿入人體皮肉層，殺傷效果極大， 再依前揭卷附監視錄影翻拍照片所示（偵查卷第60頁) 及原 審就案發現場監視器拍攝內容之勘驗結果可知，被告持槍射 擊時，其與被害人2 人相距僅5 、6 公尺，參酌案發現場係 騎樓旁人行道，有路燈照明，被告客觀上自可清楚知悉被害 人2 人之身處位置。準此而論，被告於約5 至6 公尺之近距 離，持上揭具殺傷力之改造手槍，朝被害人2 人處射擊，依 上述說明，其主觀上當已預見其開槍射擊將可能肇致被害人 2 人死亡之結果，然其竟因細故而心生怨懟不滿之情況下， 猶執意為之，容任死亡結果之可能發生，其具有殺人之間接 故意，而非僅止於傷害犯意，應屬灼然明甚。
㈢對於被告辯解本院的判斷
⒈被告辯稱：原判決認定的客觀過程是實在的，我也確實有開 槍射擊，但我不是故意要傷害被害人，是因為當時很多人一 直逼近我，所以我才拿手槍出來要警告他們，嚇阻他們，我 不知道後來為什麼我會開槍射擊，當時我已經不知道我在想 什麼。如果我真有殺人犯意，我往前開槍射擊就好，也不用 一直後退。我不承認殺人未遂云云。辯護人則為被告辯護略 以：⑴被告並無任何槍砲前科，且扣案槍枝係案發當日才取 得，被告顯非熟悉或習慣使用槍枝之人。被告既然攜帶槍枝 ，若有意炫耀扣案槍枝火力，理應於遭人推出餐廳之前即早 先一步舉槍示眾而炫耀威脅，亦不致有人還敢動手將被告推 出餐廳。可見被告既被推出餐廳，僅係為了警告群眾勿再逼 近，遂於情急之下，誤將子彈擊發，而非基於殺人故意開槍 。⑵本案既未生死亡結果，即無事證證明被告係基於殺人之 直接故意而開槍。又間接故意係因行為人對於構成犯罪事實 ，預見其發生為要件，自須以有構成犯罪事實之發生為前提 ，方能本此事實以判斷行為人有無間接故意（最高法院45年 台上字第852 號判例意旨）。而未遂犯因客觀上並未發生犯 罪結果，無從本於此項結果之發生，以判斷行為人主觀上是 否「預見其發生而其發生並不違背其本意」。因此未遂犯與 間接故意之性質而言，兩者是否相容，自有疑問。是依最高 法院判例見解，本案既未發生死亡結果，被告即無殺人間接 故意之成立云云。
⒉然依下列說明，被告之辯解顯不足採信：
⑴被告前揭持槍射擊被害人2 人之行為，確係出於殺人之間 接故意，業經本院綜合前述各項事證，經逐一剖析，互核 印證後認定如前。故被告所為確係基於自己之決意所為，
絕非係因遭眾人毆打、逼近，始緊張而誤觸扳機等意外所 致。被告上開所辯及所執上揭⒈⑴所示辯詞，顯屬事後卸 責之詞，自無足取。再者，原審囑託醫療財團法人徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院鑑定被告於行為時有無因精 神障礙或其他心智缺陷致影響其辨識行為違法或欠缺依其 辨識而行為之能力，鑑定結論略以：根據與被告本人會談 、偵審卷宗、被告個人生活史及病史、精神狀況檢查、心 理衡鑑報告等資料，被告之精神科臨床診斷為①物質使用 相關之精神病、②安非他命使用病患、③海洛因使用疾患 ，緩解中。綜合被告之精神科病史，被告斷續出現精神病 相關症狀，然無法排除被告之精神疾病症狀與毒品使用之 相關性，因其症狀起伏與物質使用的時間往往有前後相關 ，且在鑑定時因身處監所，一陣子無使用毒品，且規律接 受治療，其思考流程、精神狀態、記憶力皆屬清楚穩定， 並無幻聽或失序之言行，亦無明顯思覺失調會出現之負性 症狀。若被告陳述被害人父子為黑道成員及欺負其父親等 事情並非事實，則被告有可能因為使用安非他命產生妄想 ；若被告所述並非事實，則被告並未因使用安非他命出現 明顯妄想症狀。然不管被告是否具有妄想症狀，其買槍動 機是由己身利益出發，與爭奪地盤、金錢利益相關，並非 一時情緒衝動，亦非受到妄想內容脅迫、生命受到威脅所 做出不得已之行為；而其開槍射擊行為，亦為其氣憤之下 欲找被害人父子理論、展現其實力，衝動之下所導致之行 為，此與其精神疾病症狀亦非直接相關，且亦非不能選擇 。被告於本案犯行時，其並無因精神障礙致辨別行為違法 或依其辨識而行為之能力有所缺損等語，有該醫院107 年 9 月26日亞精神字第1070926001A 號函所附之精神鑑定報 告在卷可考（原審卷二第233 至245 頁）。本院審酌被告 於案發送醫治療後，陸續接受警員、檢察官訊（詢）問時 ，均能針對檢察官或警員訊（詢）問有關案發當日過程之 問題，逐一具體回答且應答切題，究其言談間核無重大乖 離現實、答非所問或離題之處，關於本案衝突緣由、犯案 過程復能明確記憶、清晰回想及詳細描述說明，尚猶知為 自己辯解並主張有利於己之事項，可徵被告於行為時仍具 有相當認知、判斷、辨識、支配及控制能力，並明確知悉 其行為具有不法性，亦能權衡其不法行為所致結果，復佐 以前揭鑑定報告所認被告於案發時之辨識能力及控制能力 並無缺損之情形，足證被告於案發時係基於自主意識從事 本案開槍射擊之殺人犯行，殊未受其精神疾患之影響，確 具有辨識能力及控制能力，殆無可疑。是以被告空言辯稱
：我確實有開槍射擊，但案發當時我不知道自己在想什麼 云云，顯屬無稽，亦洵不足為取。
⑵按刑法上之故意，可分為直接故意與間接故意，所謂「間 接故意」，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生 而其發生不違背其本意者，刑法第13條第2 項定有明文。 是於間接故意之犯罪型態，如其預見犯罪事實，因其行為 ，果真發生，係屬既遂犯。如未發生，於法律規定有處罰 未遂犯時，則屬未遂犯。非謂未發生犯罪事實之結果，即 不成立犯罪（最高法院106 年度台上字第3243號判決意旨 參照）。申言之，故意係與行為結合，非與行為之結果連 結。行為人究竟有無犯罪之間接故意，乃個人內在之心理 狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況， 依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，無所謂必以有構成 犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判 斷行為人究否為間接故意，尤無得以推論間接故意不能成 立未遂犯。故辯護人辯以本案既未發生死亡結果，被告即 無殺人間接故意之成立云云，顯有誤會。至辯護人所引用 之最高法院45年台上字第852 號判例意旨，因與全文內容 不盡相符，易滋誤會，業經最高法院102 年度第1 次刑事 庭會議決議不再援用，故先前援引本則判例認間接故意不 能成立未遂犯之見解，即無再援引參考之餘地。從而，被 告徒執上揭⒈⑵所示情詞為辯，同無足取。
㈣綜上所述，足徵確有本件殺人未遂之事實，被告所辯及辯護 人所為辯解俱不足採。是以本件事證已臻明確，被告之犯行 應堪認定。
二、論罪之說明
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。
㈡被告以一開槍射擊之行為，同時侵害被害人2 人之法益，為 同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重處斷。 ㈢刑之減輕
被告已著手殺人行為之實施，惟未造成被害人2 人死亡之結 果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 減輕其刑。
㈣其他不符合減免其刑之說明
⒈本件無刑法第19條第1 項或第2 項之適用： 按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之 原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減 低者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項固分別定有
明文。惟查，被告於行為時並無未受其上揭精神疾患之影響 ，致其辨識能力及控制能力有欠缺或顯著降低之情形，已見 前述，自無上開減免規定適用之餘地。
⒉本件無刑法第59條之適用：
次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時， 則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院105 年度台上字第2625號判決意旨參照）。 經查，本案就被告所犯殺人未遂罪，已適用刑法第25條第2 項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，要已無 情輕法重之憾。又稽之被告取得前揭槍、彈後，於同日即攜 出並開槍射擊而犯本件殺人未遂犯行，甚且被告係於人數眾 多之公共場所公然行兇，其所為已嚴重危害社會治安，亦顯 見其無視法律之嚴厲禁制，膽大妄為，自應為其行為負責。 因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另 有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之 處，亦無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。三、撤銷改判之理由
原審經詳細調查後，本於相同認定，以被告犯殺人未遂罪之 事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於原審業 與被害人2 人達成和解，被害人2 人並已表達不再追究之意 （原審卷二第121 、128 、129 頁），原審於量刑時未及審 酌，容有未合。職是，被告上訴仍執前揭辯解，否認本件犯 行，指摘原判決有所不當，雖非可取，惟被告上訴請求從輕 量刑部分，即為有理由，自應由本院將原判決此部分暨所定 應執行刑均撤銷，另為適法判決。
四、自為科刑及沒收之說明
㈠科刑部分
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因細故與被害人蔡 忠憲產生爭執，即持改造手槍朝被害人2 人開槍，無視可能 造成他人死亡之後果，終至被害人2 人受有前揭非輕之傷勢 ，所為非是，且被告係於人數眾多之公共場所公然行兇，亦 徵其膽大妄為，無畏嚴刑之峻厲，其所為已嚴重危害社會治 安，自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告於犯後已與 被害人2 人達成和解，被害人2 人均表示不再追究之意，業
見前述，且被告於本案行為時之辨識能力或控制能力雖未缺 損，但其確患有前述精神疾病，兼衡其之犯罪動機、目的、 手法、素行紀錄（前有甚多前案紀錄，但本案不構成累犯） 、國小畢業之智識程度、入監前無業、未婚無子女（以上見 本院卷第142 頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2 項所 示之刑。
㈡沒收部分
⒈扣案之前揭改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、未經試射之制式 子彈3 顆，均具有殺傷力，而屬未經許可不得持有之違禁物 ，亦與本件殺人未遂犯行有所關聯，不問屬於被告與否，均 應依刑法第38條第1 項規定，併予宣告沒收。 ⒉又其餘業經被告射擊及送請鑑定試射之制式子彈6 顆，固曾 屬違禁物，但業已因被告射擊或送請鑑定試射而不再具有殺 傷力，現已非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官李明哲提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 108 年 7 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271 條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑