臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1334號
上 訴 人
即 被 告 陳秉弘
選任辯護人 李介文律師
陳倚箴律師
黃重鋼律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院107年度訴字第757號，中華民國108年3月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第18350號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第1 1 條之規定，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判 決除補充如下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據 及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於107 年8月1日接受警察詢問時即 坦承其有製造第二級毒品大麻及購買相關製毒器具之情，並 詳細敘明其栽種製毒經過，被告亦向檢察官陳明其製毒之詳 細經過，原審法院審理期間，被告亦坦承犯行，犯後態度尚 稱良好。且被告製造第二級毒品大麻係欲自行使用，且該等 第二級毒品大麻完全未流出市面，未造成實質損害；另被告 僅高中肄業，目前在位於宜蘭之水電工程行工作，又需扶養 年事已高且患有甲狀腺癌症之母親，經濟情況不佳，處境堪 憐，如被告入獄恐使其母親及女友頓失所依，被告本身亦會 因與社會隔離過久，出獄後將難以另謀生計，此情堪值憫恕 ，懇請鈞院考量上情，斟酌刑法第59條規定，量處被告較輕 之刑度，給予被告自新之機會云云。
三、經查：
㈠按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法
權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第 59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情 輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定 之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所 有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑 。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必 須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法 第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其 刑。查被告所為製造毒品之犯行，已適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑（見原審判決第4頁），且上開犯 行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之身體 將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無 視法令禁制而為本案製造毒品之犯行，在客觀上顯不足以引 起一般人同情，倘若被告有將製成之大麻流入毒品市場之行 為，當會另涉其他犯罪，自不能因被告無該行為，即反推認 定被告製造毒品犯罪情節輕微，進而認其犯罪之情狀顯可憫 恕。是本案減輕其刑後之刑度，並無過重之處，被告前開犯 行，尚無刑法第59條適用之餘地。故被告上訴意旨主張本案 應適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，委無可採。 ㈡次按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第 57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除 有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目 的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫 用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照 最高法院80年台非字第473 號、75年台上字第7033號、72年 台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件 原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審 酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相 差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客 觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何
不當。是被告上訴主張其高中肄業、在水電工程行工作，需 扶養母親，處境堪憐，亦恐使其母親及女友頓失所依，請求 減輕其刑云云，委無可採。
四、是被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 7 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第757號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳秉弘 男 27歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街000巷00弄0號0樓選任辯護人 陳俊翰律師
黃重鋼律師
李介文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第18350 號），本院判決如下：
主 文
陳秉弘製造第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表一所示之物均沒收。
扣案如附表二所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、陳秉弘明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟基於製造第二級 毒品之犯意，於民國105 年某不詳時間、地點，向某年籍不 詳之友人「陳駿豪（音譯）」以新臺幣1 萬元之代價取得大 麻種子7 顆後，並自106 年12月份開始，使用筆記型電腦連 結網際網路查詢栽種及製作大麻之步驟後，購買栽種及製作 大麻所需之工具，以其所承租之新北市○○區○○路00巷0 號房屋作為栽種大麻作物之場所，將上開大麻種子播種待冒 芽成株，期間使用鈉燈組及成長燈組提供光線照射大麻植株 ，定期施以水分、成長劑、肥料、調升液及殺蟲劑，並以可 調式氣泵將空氣打入水中，輔以PH計、濃度計、CO2 計、溼 度計及溫度計控制栽種大麻所需肥料及水之酸鹼值、室內溫 度及濕度，並適時排放鋼瓶內所裝之二氧化碳促進大麻生長 ，以水耕法栽種大麻生長成株後，再將大麻成株剪下分枝， 復以上開水耕法栽種大麻成株，迨熟成開花後，再以剪刀及 篩葉機摘取、剪裁大麻花及大麻葉後，放置在曬網上以電風 扇及除濕機使之乾燥，復以篩葉機將大麻葉與大麻花分離， 以電子秤秤其重量檢視結果，以此方式製造含大麻成分之煙 草完成後，將製成之煙草放入包裝袋及茶葉包裝袋中，再以 真空封膜機及封膜機封裝，並得將之放入捲煙器內製成大麻 煙。嗣於107 年7 月31日18時5 分許，為警持搜索票至上開 房屋搜索，扣得如附表一、二所示之物品，而悉上情。二、案經內政部警政署刑事警察局移送及新北市政府警察局新莊 分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟
若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下 列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴 人、被告陳秉弘及其選任辯護人對本院提示之卷證，均就證 據能力部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告陳秉弘於警詢時、偵查中、本院準備程 序及審理中均坦承不諱（分見107 年度偵字第18350 號卷〈 下稱偵卷〉第7 至11頁、第13至23頁、第123 至128 頁、第 161 至163 頁、第205 至208 頁；本院107 年度訴字第757 號卷〈下稱本院卷〉第22頁、第60至62頁、第148 至151 頁 ），且有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年9 月14日調科 壹字第00000000000 號鑑定書、同局107 年12月4 日調科壹 字第10703442990 號函各1 份、內政部警政署刑事警察局搜 索扣押筆錄及扣押物品目錄表3 份及扣案物品照片30張等件 附卷可稽（分見偵卷第31至47頁、第51至57頁、第63至69頁 、第97至111 頁、第233 頁；本院卷第91頁），並有扣案如 附表一、二所示之物可資佐證。又扣案如附表二所示之物， 經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分一節，此有上開鑑定 書1 份在卷可參（見偵卷第233 頁），是上開補強證據，已 足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相符，可信為真 實。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑部分
㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之 第二級毒品，不得非法製造、持有。復按同條例第4 條製造 毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有 特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成 毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適 合施用之毒品情形在內；同條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經 乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩
莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天 然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式 ，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於 施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度 台上字第2465號判決意旨參照）。查被告除進行栽種大麻外 ，再以剪刀及篩葉機摘取、剪裁大麻花及大麻葉後，放置在 曬網上以電風扇及除濕機使之乾燥，復以篩葉機將大麻葉與 大麻花分離，以電子秤秤其重量檢視結果，以此方式製造含 大麻成分之煙草完成後，將製成之煙草放入包裝袋及茶葉包 裝袋中，再以真空封膜機及封膜機封裝一節，業據被告供陳 在卷，業如前述，堪認被告上開所為已有栽種、摘取、蒐集 、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為甚明。又 扣案如附表二所示之物，經鑑驗含有第二級毒品大麻成分， 已如前述，是該大麻菸草已達可供助燃施用程度之製造行為 ，即屬既遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之製造第二級毒品罪；被告製造第二級毒品大麻前，意 圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行 為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡刑之減輕事由
１復按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文， 此項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易 於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不 論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或 多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白 ，即應依法減輕其刑。查被告就上開製造第二級毒品犯行， 已於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業 如前述，依上揭說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定，減輕其刑。
２辯護人雖以：被告年紀尚輕，本件犯行尚無販賣之事實，對 社會危害較之一般毒品案件為輕，請求依刑法第59條規定減 輕其刑云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係 關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀 上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌 過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台 上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）；又刑 法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用 之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科
刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該 條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之 情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項 以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情 狀較為明顯者為條件（刑法第59條於94年修正理由參照）。 經查，被告所犯製造第二級毒品犯行，固為法定最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，然被告此部分犯行前已依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，經此法定減輕事由減 輕其刑後，被告所犯製造第二級毒品罪之最輕本刑為3 年6 月以上有期徒刑，法院已能依被告之犯罪情節、動機、危害 社會程度等為妥適量刑，核與一般製造第二級毒品案件，在 無其他法定減輕事由之情形，法定刑一概為7 年以上有期徒 刑，罪刑有違相當或比例原則之情形迥異；又被告遭起訴之 犯罪本僅製造第二級毒品罪，倘若再有將製成之大麻流入毒 品市場之行為，當會另涉其他犯罪，並應予分論併罰，自不 能因被告無該等罪行為，即反推認定被告製造毒品犯罪情節 輕微。本件被告種植之大麻植株數量雖非多，惟購入大麻種 子欲栽種大麻，客觀上難以引起一般人之同情而達顯可憫恕 之程度，是辯護人上開所稱僅與被告犯罪所生危害、犯罪後 態度等因素相關，核非犯罪另有特殊之原因與環境等情，綜 合上情，被告尚難認有何科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯 可憫恕之情形，自與刑法第59條酌減其刑之要件不合。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至 深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟為供 己施用，於獲取栽種大麻之相關知識後，以栽植大麻製造第 二級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康， 間接危害社會、國家健全發展，其當受法之非難；惟念及被 告犯後於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承犯行 ，足徵其已明瞭本案犯行對社會所造成之潛在性危害，堪認 尚具悔意，兼衡其種植大麻期間非長，且尚無證據證明其製 成之大麻流入市面，犯罪所生損害尚可控制；復衡酌被告於 本院審理時自述其生活經濟狀況（父親過世，現與母親同住 ，需要扶養母親與女友，目前在宜蘭水電工程行工作），暨 其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠扣案如附表二所示之物，依上開毒品鑑定書所示，均含有第 二級毒品大麻成分，業如前述，均係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人 所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣
告沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之第二級毒品大麻煙草0.18公 克，既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。 ㈡扣案如附表一編號19所示之大麻枯株（枝），非屬第二級毒 品大麻等節，此有法務部調查局107 年12月4 日調科壹字第 00000000000號函1份在卷可考（見本院卷第91頁），然屬製 造大麻使用之物，被告復自承為其所有（見本院卷第22頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢扣案如附表一編號1 至18、20至24所示之物（分見偵卷第37 至45頁所附之內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表；本 院卷第109 至115 頁所附之扣押物品清單），均為被告所有 ，供其本案製造第二級毒品犯罪所用或預備之物，業據被告 供承在卷（見本院卷第22頁），均應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官詹騏瑋偵查起訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 林彥成
法 官 陳彥君
法 官 吳明蒼
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周尚諭
中 華 民 國 108 年 3 月 18 日
附表一：
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│編號│ 扣案物品名稱 │數量 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 1 │剪刀 │2支 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 2 │包裝袋 │5個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 3 │電子秤 │1個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 4 │真空封膜機 │1個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 5 │篩葉機 │1個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 6 │曬網 │3個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 7 │電風扇 │14個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 8 │溫濕度計 │11個（組）│
├──┼─────────────┼─────┤
│ 9 │除溼機 │2個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 10 │溫濕度及二氧化碳計 │2個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 11 │鋼瓶 │4支 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 12 │鈉燈組 │9個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 13 │可調式氣泵 │11組 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 14 │成長燈組 │45個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 15 │殺蟲劑 │1批 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 16 │成長劑 │1批 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 17 │肥料 │1個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 18 │捲煙器 │1個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 19 │大麻枯株（枝） │3株 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 20 │濃度計 │2個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 21 │PH計 │2個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 22 │封膜機 │1組 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 23 │茶葉包裝袋 │99個 │
├──┼─────────────┼─────┤
│ 24 │筆記型電腦 │1台 │
└──┴─────────────┴─────┘
附表二：
┌──┬───────────┬─────────────┐
│編號│扣案物品名 │備註 │
├──┼───────────┼─────────────┤
│1 │大麻植株26株（成株24株│法務部調查局濫用藥物實驗室│
│ │、幼株2株） │107 年9 月14 日調科壹字第 │
│ │ │00000000000 號鑑定書（見偵│
│ │ │卷第233頁） │
├──┼───────────┼─────────────┤
│2 │大麻煙草2 包（淨重 │法務部調查局濫用藥物實驗室│
│ │282.79公克，驗餘淨重 │107 年9 月14 日調科壹字第 │
│ │282.61公克，空包裝總重│00000000000 號鑑定書（見偵│
│ │38.73 公克） │卷第233 頁） │
└──┴───────────┴─────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。