臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第935號
上 訴 人
即 被 告 程家寶
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣○○地方
法院107 年度易字第718 號，中華民國108 年4 月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣○○地方檢察署107 年度偵字第6596號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，判處有期徒刑 3月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日 ，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：其並無轉讓第三級毒品愷他命供○○○ 施用，證人○○○及○○○之證詞並不可採，尤其○○○之 證詞係來自聽聞，並無證據能力云云。
三、惟查：原審認定並論處被告毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪刑，已依據卷內資料，說明：本案事實， 乃據證人○○○於警詢之供詞及偵查中之證言，徵引○○○ 於警詢之供述及偵查中之證詞，相互佐證，資為認定被告確 有本案轉讓第三級毒品之犯行，已敘明其所憑之證據及認定 之理由。被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，雖指稱證 人○○○及○○○之證詞並不可採，尤其○○○之證詞係來 自聽聞，並無證據能力云云。本院經查：㈠、證人○○○於 警詢時指述於民國106年5月初，與○○○住被告家中時，被 告有提供愷他命粉末給其摻在3 根香菸中，其拿其中1 根給 ○○○施用等語，於偵查中，復為與警詢大致上相同之證詞 。證人○○○於警詢中供稱於106 年5 月初，與○○○住在 被告家中，被告有提供不詳數量之愷他命粉末予○○○，○ ○○將之摻入3 根香菸中，並且拿了其中1 根給她施用，不 過她沒有吸，當天他吸的是案外人○○○提供的香菸云云。 ○○○於偵查中則證稱被告於106 年5 月初某日在住處，有 拿愷他命粉末給○○○，她忘了○○○當時抽了幾根菸，○ ○○是她男友，她因○○○而認識被告，與被告並無過節， 沒有誣陷被告之必要。經本院相互比對○○○與○○○之證 詞，得見關於被告於106 年5 月間，在其住處，確有轉讓愷 他命供○○○施用一節，相互吻合，並無二致，且因其二人 之證詞經合法調查而取得，並無證據能力之瑕疵，自得作為
認定被告犯罪之證據。㈡、證人○○○之證詞，係依據其直 接聽聞，自非傳聞。綜上，本件事證明確，被告空言否認， 並指摘原審認事用法有所違誤，為無理由，應予駁回。四、檢察官於本院審理時指稱被告本件犯行，得該當藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪云云。然查，轉讓偽藥罪之成立，須 以行為人明知所轉讓之物品係偽藥而故為之為要件，原判決 已敘明本案並無證據足資證明被告明知所轉讓予○○○之物 品即愷他命粉末，業經政府主管機關公告為偽藥，自以不得 以該罪相繩，本院經核原判決此部分之說明，並無違誤或不 當，併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周月琴
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
附錄原審判決：
臺灣○○地方法院刑事判決 107 年度易字第718 號公 訴 人 臺灣○○地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 00歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：0000000000號
住○○縣○○鄉○○路00巷0 號
居○○縣○○市縣○○街00號0 樓之0
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官○○○提起公訴（107年度偵字第6596號），本院判決如下： 主 文
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知愷他命（ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可， 不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民 國106 年5 月初某日19、20時許，在其位在○○縣○○市○ ○○街00號0 樓之0 住處，無償轉讓第三級毒品愷他命供 ○○○施用1 次（無證據證明淨重逾20公克以上）。
二、案經○○縣政府警察局○○分局報請臺灣○○地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有 明文。經查，本判決下列所引用之被告甲○○以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作及取得，並無違法或不當 取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，故揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘 資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定 程序取得之情形，均認具有證據能力。
二、訊據被告固不否認於106年5月初時，○○○曾借住在其位於 ○○縣○○市○○○街00號0 樓之0 住處，然矢口否認有何 轉 讓第三級毒品之犯行，辯稱：該段時間伊有施用愷他命， 但是伊不清楚○○○有無施用毒品愷他命，因為伊跟○○○ 使用不同的房間，伊與○○○各住各的，且伊大部分時間都 在○○云云。經查：
㈠於106 年5 月初時，○○○曾借住在被告位於○○縣○○市 ○○○街00號0 樓之0 住處，此為被告所不否認，並據證人 ○○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述明確，此部分 之事實，應堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈據證人○○○於警詢中證述：伊記得是在今年（106）年5 月初時，伊與○○○（真實姓名年籍資料詳卷）住在被告 家時，被告有提供給伊愷他命粉末（數量不詳），伊總共 摻在3 根香菸裡面，並且拿了1 根給○○○施用，伊與○ ○○都是將第三級毒品愷他命摻入香菸後施用，被告提供 伊與○○○施用第三級毒品愷他命時，沒有收取任何代價 等語（見○○縣政府警察局○○分局刑案偵查卷宗第8 頁 至第9 頁）。
⒉證人○○○於檢察官訊問時證述：○○縣○○市○○○街 00號0 樓之0 是被告的住處，伊有在該處施用過毒品，毒 品伊的，106 年4 、5 月之間被告沒有給伊愷他命施用， 毒品是伊的，伊現在就是在執行這個案件，伊上次開庭就
承認愷他命是伊的，對於○○○證述被告有提供3 根K 菸 給伊，伊再拿其中1 根K 菸給○○○施用，有這件事情， 當天被告、伊跟○○○在場，K 菸是被告的，被告沒有跟 伊收錢，他是無償提供伊與○○○施用，106 年5 月初某 日○○○有沒有在○○縣○○市○○○街00號0 樓之0 拿 K 菸給○○○施用，伊忘記了，伊只記得被告有拿K 菸給 伊，伊再拿給○○○施用，伊沒有印象○○○有拿K 菸給 ○○○，伊跟被告、○○○、○○○沒有過節，伊沒有誣 陷被告，伊有施用愷他命等語（見106 年度偵字第5993號 卷第35頁至第36頁）。
⒊證人○○○於警詢中證述：○○○稱於106年5月初伊與他 住在被告的住處（○○縣○○市○○○街00號○樓之0 ） 時，被告有提供不詳數量的愷他命粉末給他，○○○總共 摻在3 根香菸裡面，並且拿了1 根給伊施用，是有此事， 但是該次伊沒有吸食，該次伊吸食的是○○○拿已經摻入 愷他命毒品的香菸給伊，但是○○○不知道此事，○○○ 拿摻有愷他命毒品香菸給伊同樣是那天，也是在被告的家 裡等語（見○○縣政府警察局○○分局刑案偵查卷宗第48 頁）。
⒋證人○○○於檢察官訊問時證述：106年5月初某日19、20 時許，在○○縣○○市○○○街00號0 樓之0 ，被告拿K 菸給○○○，○○○拿2 根K 菸給伊施用，當時被告也在 場，是○○○跟伊說K 菸是被告給他的，伊不知道○○○ 當時有抽幾根K 菸，伊是因為○○○而與被告認識，○○ ○是伊的前男友，伊跟被告沒有過節，沒有故意要誣陷被 告等語（見106 年度偵字第5993號卷第13頁至第13頁背面 ）。
⒌證人○○○於本院另案審理時證述：伊認識被告，○○○ 是伊的前男友，106 年5 月初○○○還是伊的男友，於10 6 年5 月初某日19、20時許，在○○○街被告住處，伊跟 ○○○、被告一起施用愷他命，伊與○○○在客廳施用， 被告在房間，愷他命是被告給的，被告將愷他命給○○○ ，○○○再給伊，被告應該不知道○○○給伊愷他命，那 時候是被告跟○○○在房間，○○○的愷他命是拿出來就 已經捲成2、3根菸，○○○把K菸拿到客廳給伊，○○○ 拿出K菸時沒有說是被告要請伊的，○○○就直接給伊1根 ，沒有跟伊說K菸哪裡來的，因為○○○從被告房間出來 ，伊知道是被告給他的，被告之前沒有提供過愷他命給伊 施用，因為事情已經過了1年多，伊現在記不清楚，伊當 時在偵查中記憶比較清楚，偵查中伊說的過程是實在等語
（見107年度偵字第6596號卷第15頁至第17頁）。 ⒍互核證人○○○、○○○上開歷次所證情節大致相符，並 無重大歧異之處，再衡以證人○○○、○○○與被告間係 朋友關係且無宿怨，衡情均乏甘冒刑法偽證罪責而無端指 證被告涉有本件轉讓第三級毒品犯行之餘地，則證人○○ ○、○○○上開證詞，俱堪採信無訛，從而，被告確於前 揭時、地無償轉讓愷他命予○○○施用之事實，已堪認定 。
㈢至於證人○○○於本院審理時雖改證述：伊認識被告，他是 朋友的朋友，認識幾年忘記了，伊之前到被告○○○街住處 居住過，大概是1 、2 年前，那時候伊因為沒有回家住，所 以去被告那裡借住，借住多久忘記了，○○○偶爾會來，伊 是那段時間都借住在被告家裡，伊之前跟被告沒有任何糾紛 或恩怨，伊在警詢中說106 年5 月初伊跟○○○住在被告家 時，被告有提供給伊愷他命粉末，伊總共摻在3 根香菸裡面 ，並且拿1 根給○○○施用，伊當時應該是吃藥下去，不知 道在講什麼，當天是伊的朋友○○○被警察抓，伊去分局關 心，後來2 樓警察把伊叫上去做筆錄，伊也不知道為什麼警 察叫伊去做筆錄，警察叫伊去做筆錄伊就去做筆錄，107 年 2 月14日偵訊筆錄中伊稱只記得被告有拿K 菸給伊，伊再拿 給○○○施用，伊沒有印象○○○有拿K 菸給○○○，開偵 查庭的時候檢察官拿筆錄給伊看，問伊為什麼要這樣講，所 以伊就這樣講，伊在偵查中是虛偽陳述，伊承認有偽證罪云 云（見本院卷第95頁至第96頁），然觀諸證人○○○106 年 7 月5 日警詢筆錄，對於警員詢問之內容，證人○○○回答 詳細，並無意識不清之處，此有訊問筆錄1 份附卷可參（見 ○○縣政府警察局○○分局刑案偵查卷宗第5 頁至第10頁） ，另參酌證人○○○與被告間係朋友關係，證人○○○又曾 借住在被告住處，顯見兩人間之交情友好，若證人○○○於 警詢中之陳述真有錯誤之處，於107 年2 月14日至臺灣○○ 地方檢察署接受檢察官訊問時，證人○○○自應向檢察官釐 清警詢筆錄中違誤之處，豈會一再誣陷被告有轉讓毒品愷他 命？足以認定證人○○○於本院審理時翻異證述，係迴護被 告之詞，不足採信。
㈣綜上，被告所辯核與事證不符，無足採信。本件事證已臻明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項 之轉讓第三級毒品罪。另按行政院於91年1月23日以院台法 字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2
條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字 第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項 之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑 ，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥 品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條 藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得 轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理 。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第 0000000000號函為憑。上訴人轉讓之愷他命係添加在香菸內 以抽菸方式施用，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國 外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則上訴 人持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品 危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行 為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上 開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等 法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣《下同》5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑， 得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20 公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防 制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規 定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項 之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法 第83條第1項轉讓偽藥罪處斷，固有最高法院102年度台上字 第2405號判決意旨可資參照。查本件被告所轉讓之愷他命數 量非鉅，而一般毒品買家所關心者，至多僅係所購毒品價格 、品質及數量，衡情當無詢問或查證欲購毒品來源之動機， 又被告之學歷僅為國小畢業，復無專業之醫藥學背景，自無 積極證據足認被告就其所轉讓之愷他命或係屬未經主管機關 核准而製造，或係屬未經主管機關核准而擅自輸入乙情有所 認識，況依卷內現存事證，尚無從認定被告所轉讓他人之愷 他命之來源為未經核准擅自製造或未經核准擅自輸入，基於 「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，是就上開轉讓愷他命 之行為，自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪 相繩，併此敘明。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至
2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6 項定有明文。行政院據此訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」，其中第2條第1項第3款明定轉讓第三級毒品達淨重 20公克以上者，加重其刑至2分之1。茲被告轉讓第三級毒品 愷他命予證人○○○之數量為重量可供摻入3根香菸施用之 愷他命，衡情難認達淨重20公克以上，自無上開加重規定之 適用。爰審酌被告前有詐欺科刑前案紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可參，品行非無可議，及其為與他 人分享毒品而以上開方式轉讓第三級毒品愷他命之犯罪動機 、目的及手段，並因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人 身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念其所轉讓之第三級毒 品愷他命之數量非鉅，犯罪所生損害尚非重大，並兼衡其家 庭經濟情形為勉持之生活狀況，國小畢業之智識程度，暨犯 後未見悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知如易科罰金之折算標準。
四、至於證人吳育帆於檢察官訊問、本院審理時就被告是否有轉 讓毒品一節，前後證述不一，是否涉及偽證罪嫌，應交由檢 察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官○○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
刑事第四庭 法 官 ○○○
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 ○○○
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。