臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第856號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 胡鳳鳴
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易
字第867 號，中華民國108 年3 月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第3083號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
胡鳳鳴傷害人之身體，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、胡鳳鳴於民國106 年1 月18日下午2 時30分許，與妻女一同 前往呂憶萍所經營、址設新北市○○區○○路000 ○0 號之 「廣興牛肉麵」店（下稱小吃店）用餐，於用餐前，因觸碰 翟擎夫所有、停放在小吃店外之迷你吉普車後方裝飾用刺刀 而與翟擎夫發生口角爭執。嗣於同日下午2 時50分許，在上 開小吃店1 樓用餐區內，翟擎夫結帳後，再因前開胡鳳鳴觸 碰翟擎夫所有刺刀事件與胡鳳鳴發生口角，並以手推倒胡鳳 鳴，胡鳳鳴起身後，即與翟擎夫互推、互嗆，俟雙方均表示 「不要在店內，到外面去」、「要打就到外面打」等語後， 胡鳳鳴遂在小吃店門外拿起金爐蓋子作勢要打翟擎夫，翟擎 夫見狀跑離小吃店，胡鳳鳴先追趕翟擎夫，待胡鳳鳴放下金 爐蓋子後，翟擎夫便上前追趕胡鳳鳴，雙方即在小吃店外互 相追趕，胡鳳鳴並基於傷害人身體之犯意，進而與翟擎夫互 毆，徒手攻擊翟擎夫，致使翟擎夫受有頭部挫擦傷及撕裂傷 （1 公分）、左手肘挫擦傷、雙手挫擦傷、左腰挫擦傷、左 足挫擦傷等傷害。
二、案經翟擎夫訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列認 定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料 （包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法
定程序所取得；而檢察官及被告胡鳳鳴（下稱被告）對本院 提示之卷證，均同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取 證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為 證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為 證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官及被告均同意作為證據使用， 復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且 經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認於上揭時間、地點，與告訴人翟擎夫發生 口角爭執後，在小吃店門外拿起金爐蓋子作勢要打告訴人， 並於告訴人攻擊時，把告訴人的腳撩起來，造成告訴人跌倒 ，致使告訴人受有頭部挫擦傷及撕裂傷（1 公分）、左手肘 挫擦傷、雙手挫擦傷、左腰挫擦傷、左足挫擦傷等傷害之事 實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時伊如果不抵抗， 會被打爆，伊是正當防衛云云。經查：
㈠被告於106 年1 月18日下午2 時30分許，與妻女一同前往小 吃店用餐，於用餐前，因觸碰告訴人所有、停放在小吃店外 之迷你吉普車後方裝飾用刺刀而與告訴人發生口角爭執。嗣 於同日下午2 時50分許，告訴人結帳後，在上開小吃店1 樓 用餐區內，再因前開被告觸碰告訴人所有刺刀事件與被告發 生口角，並以手推倒被告，被告起身後，被告與告訴人均表 示「不要在店內，到外面去」等語後，被告遂在小吃店門外 拿起金爐蓋子作勢要打告訴人，告訴人見狀跑離小吃店。俟 被告於雙方爭執過程中，其手曾碰觸告訴人臉部，並於告訴 人攻擊時，把告訴人的腳撩起來，造成告訴人跌倒，致使告 訴人受有頭部挫擦傷及撕裂傷（1 公分）、左手肘挫擦傷、 雙手挫擦傷、左腰挫擦傷、左足挫擦傷等傷害等事實，業據 被告於警詢、原審及本院中坦承不諱（見他卷第14頁反面、 15頁、原審卷第51、127 、167 至170 頁、本院卷第50至52 、54、111 頁），核與證人即告訴人於警詢時指述情節大致 相同（見他卷第12頁反面、16頁反面），復經證人呂憶萍於 偵查及原審證述、證人即被告之妻陳屏如於原審證述明確（ 見偵查卷第11頁正反面、原審卷第112 至125 頁），並有天 主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）106 年1 月18日乙種診斷證明書及證人呂憶萍於原審所繪製案發現場 示意圖各1 份在卷可稽（見他卷第18頁、原審卷第135 頁）
，應堪採信。
㈡證人呂憶萍先於偵查中證稱：當天下午告訴人在店內樓上用 餐，快2 點半時，被告來店裡用餐，後來告訴人結完帳要走 ，伊在廚房忙，聽到「砰」一聲，還聽到被告老婆有「唉」 一聲，伊就趕快出去，看到被告倒在地上，被告爬起來後， 繼續吃東西，並且跟告訴人兩人互嗆，伊就互勸雙方一下， 之後又到廚房去忙，但後來又聽到他們兩人打起來互毆，他 們跑到外面去，伊就打電話報警等語（見偵查卷第11頁反面 ）；復於原審證稱：當天告訴人先到樓上用餐，後來被告夫 妻帶小孩進來點餐後，說要去外面走一走，他們回來時說要 吃飯，伊就去廚房炒給他們吃，就聽到「砰」一聲，被告的 老婆大叫一聲，伊跑出去看，被告倒在地上，伊和被告的太 太一起把被告牽起來，因為都是很熟的客人，伊說你們2 個 幹嘛，怎麼這樣子，之後，被告與告訴人為了某些事爭執， 繼續言語上的衝突，大聲之後，2 個人就推來推去，互推後 ，2 個人就互嗆，說車子甚麼、道歉的話，伊有勸架，但他 們2 個人在店內用餐區還是有言語上的衝突，講一講，他們 說不要在店內爭執，就跑到外面去。被告起先在店外的走廊 ，拿燒金紙的蓋子，作勢要打告訴人，告訴人就說「你敢打 我試試看」，被告沒有打下去，雙方繼續互嗆，後來告訴人 就跑到店外去，他們就追來追去、打來打去，原本是被告追 告訴人，後來換告訴人追被告，2 個人都有出手打對方，伊 看到的時候，被告把告訴人壓在地上，告訴人頭部有挫傷， 被告也有受傷，伊就打電話報警等語明確（見原審卷第112 至121 頁）；又證人陳屏如於原審證稱：當天伊和被告、伊 女兒到小吃店用餐，告訴人在該店2 樓吃完下樓，伊和被告 已經開始要吃，告訴人就對被告說「你欠我一個道歉」，被 告說「有啊，我已經跟你道歉過」，告訴人一直說「你欠我 一個道歉，你要跟我道歉，你亂摸我的東西」，被告便說「 好，我跟你道歉，那是你的東西，我不知道，我不應該亂摸 」，告訴人說「你不要亂摸別人東西，你欠我一個道歉」， 告訴人他就一直這樣很兇地罵被告，被告一直很客氣說「好 ，我道歉，我不應該摸你的，因為不知道是你的，我們就跟 你道歉」、「我只是想看看那到底是有沒有什麼不好的違禁 品之類」，被告說他要跟警察講，意思就是需要跟警察講， 伊想這句話就觸怒了告訴人，告訴人立刻就打被告，連踹帶 踢，被告正好坐伊旁邊，直接往地上倒，因為他稍微有點偏 掉，他的手就打到伊，伊正好拿著飯、菜要吃，伊的飯、菜 、手上拿的碗就掉在地上、撒在地上，伊就大叫一聲，老闆 娘就從廚房趕快衝出來，也看到被告倒在地上。後來被告和
告訴人就走出去該店外面要打，告訴人很兇，他的意思就是 要打就出來打，所以被告與告訴人到該店外就互相毆打，畢 竟告訴人比較年輕且動作很快，伊看到告訴人一動手，就一 直跟老闆娘說伊等趕快報警，伊有看到被告與告訴人互打， 主要是看到告訴人打被告，被告一直在擋告訴人，被告把告 訴人的腳稍微擋下，告訴人就摔下去，後來伊女兒在旁邊一 直喊不要打了，被告和告訴人才停下來，伊則在該店內一直 喊警察要來了等語綦詳（見原審卷第122 至125 頁），參以 告訴人與被告於案發後，先後前往耕莘醫院就醫，告訴人受 有頭部挫擦傷及撕裂傷（1 公分）、左手肘挫擦傷、雙手挫 擦傷、左腰挫擦傷、左足挫擦傷等傷害，被告則受有頭部挫 擦傷、右側手肘挫擦傷、左側手部撕裂傷（1 公分）及雙側 膝部挫擦傷等傷害等情，有耕莘醫院106 年1 月18日乙種診 斷證明書、106 年1 月19日乙種診斷證明書及被告傷勢照片 等件附卷可參（見他卷第18頁、原審卷第57至69頁），足認 告訴人於小吃店1 樓用餐區，先以手推倒被告，被告於起身 後與告訴人互推、互嗆，雙方均表示「要打就到外面打」等 語後，被告遂至小吃店門外，拿起金爐蓋子作勢要打告訴人 ，告訴人見狀後跑至小吃店外，被告先追趕告訴人，待被告 放下金爐蓋子後，告訴人便上前追趕被告，被告與告訴人在 小吃店外，互相追趕，進而互毆，致告訴人因此受有頭部挫 擦傷及撕裂傷（1公分）、左手肘挫擦傷、雙手挫擦傷、左 腰挫擦傷、左足挫擦傷之傷害之行為至為明確。 ㈢被告雖以上開情詞置辯。惟按正當防衛必須對於現在不法之 侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵 害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構 成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手， 還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要 排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防 衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照 ）。查，被告與告訴人在小吃店外，互相追趕、毆打乙節， 業據證人呂憶萍、陳屏如證述明確，已如前述；又被告先向 告訴人靠近，並於移動過程中將左手伸向告訴人臉部，告訴 人因被告朝其靠近而持續後退，於移動過程中，曾將左手伸 向被告左肩2 次，又以左手伸向被告臉部1 次，被告亦曾將 左手伸向告訴人2 次，其中1 次與告訴人伸出之左手手肘接 觸，之後2 人持續肢體接觸，告訴人與被告分別以左手伸向 對方。接著，被告持續向告訴人靠近，並朝向告訴人揮手2 次，但未觸及告訴人，告訴人則伸出左手狀似要求被告停止 行為，然被告仍持續向告訴人靠近，並以右手伸向被告臉部
，告訴人有明顯摀臉及保護臉部之動作等情，業經本院勘驗 告訴人提出之現場監視器錄影光碟無訛，並有本院勘驗筆錄 及附件截圖在卷可參（見本院卷第66、67、69至95頁），堪 認被告確有主動出手攻擊告訴人之行為，則於告訴人已無攻 擊被告之行為時，被告仍出手攻擊告訴人，顯非單純對於現 在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而係另存圖為報復加 以傷害之犯意所為互毆回擊，揆諸前揭說明，自與正當防衛 之情形未合。是被告空言辯稱其所為屬正當防衛云云，與實 情不符，自無足採。
㈣綜上所述，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，委無足採。 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第277 條於108 年5 月29日經總統華總一義字第10800053451 號令修正公布 ，並自108 年5 月31日施行，修正後刑法第277 條規定：「 傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬 元以下罰金（第1 項）。犯前項之罪因而致人於死者，處無 期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以 下有期徒刑（第2 項）。」，而修正前刑法第277 條規定： 「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金（第1 項）。犯前項之罪因而致人於死者，處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10 年以下有期徒刑（第2 項）。」，修正後新法將第1 項普通 傷害罪之法定刑，由「3 年以下有期徒刑」提高為「5 年以 下有期徒刑」，罰金亦提高為「50萬元以下」，修正後之新 法並非較有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前刑法 有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，本件應適用被告行 為時之法律即修正前刑法第277 條第1 項之規定。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告上開傷害犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義， 故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰 當其罪，以契合人民之法律感情。此於刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑 輕重之標準。又按量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得 為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告 是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法
律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性 之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量 權之違法。又法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫 不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定； 至於暫不執行刑罰之是否適當，則應由法院就被告之性格、 犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新 等一切情形，予以審酌裁量，並不以被害人或告訴人之同意 為必要。查被告僅因細故即與告訴人互毆，致告訴人受有頭 部挫擦傷及撕裂傷（1 公分）、左手肘挫擦傷、雙手挫擦傷 、左腰挫擦傷、左足挫擦傷等傷害，所生危害匪淺，犯後於 警詢、偵查及本院均否認犯行，且迄未與告訴人達成民事上 和解，賠償告訴人之損失，難認其有悔改之意，本院審酌上 開情節，實難認被告經此次論罪處刑之刑事程序，已知所警 惕，無再犯之虞，自不適宜對被告諭知緩刑之宣告，原審未 予詳查，就被告所犯傷害罪，僅量處罰金新臺幣6 千元，並 為附條件緩刑之宣告，量刑顯然過輕，違反比例原則及罪刑 相當原則，且對被告為附條件緩刑之宣告，亦有未當。檢察 官提起上訴，據此指摘原判決量刑過輕及諭知緩刑不當，為 有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無前科，有本院前案 紀錄表1 份在卷可稽，素行尚稱良好，與告訴人素昧平生， 僅因細故與告訴人發生口角，不思理性溝通解決，卻出手與 告訴人互毆，使其受有前揭傷害，顯見其自我情緒管理能力 及尊重他人身體法益之法治觀念有待加強，所為並非可取， 犯後於本院否認犯行，迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人 之損失，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害 、本身亦受有頭部挫擦傷、右側手肘挫擦傷、左側手部撕裂 傷（1 公分）及雙側膝部挫擦傷之傷害、於原審自承為００ 工專畢業、自００００退休後，在０００００擔任行政方面 工作，一個月薪資約3 萬6 千元，尚須撫養配偶、子女之生 活狀況（見原審卷第171 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段，修正前刑法第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官盧姿如提起上訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277 條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。