臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第769號
上 訴 人
即 被 告 鄭文生
選任辯護人 葛彥麟律師
上 訴 人
即 被 告 劉玉蘋
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度
易字第272 號，中華民國108 年2 月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第7304號、第9818號、第25
330 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭文生部分撤銷。
鄭文生共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑伍年，並應按如附件所示方式，向中國信託商業銀行股份有限公司支付合計新臺幣貳佰伍拾萬元之損害賠償。未扣案如附表所示犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
劉玉蘋緩刑伍年，並應按如附件所示方式，向中國信託商業銀行股份有限公司支付合計新臺幣陸拾萬元之損害賠償。 事 實
一、鄭文生、劉玉蘋於民國104 年間分別擔任東海旅行社股份有 限公司（址設臺北市○○區○○路00號5 樓，下稱東海旅行 社）之負責人及協理，明知東海旅行社因資金不足而周轉不 靈，且帳面已達新臺幣（下同）上千萬元之虧損，亦均知悉 鄭文生已與中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託 銀行）簽訂特約商店合約書，約定消費者於東海旅行社刷卡 消費時，由中國信託銀行先墊付刷卡消費款項予東海旅行社 ，亦即於消費後2 至3 日內將消費款項匯入東海旅行社開立 於臺灣中小企業銀行中山分行（下稱臺灣企銀中山分行）帳 號尾碼231 號帳戶內（帳號詳卷，下稱尾碼231 號帳戶）， 再於次月向消費者收取刷卡款項，故東海旅行社向中國信託 銀行請款之消費數額，應為實際針對該旅行社產品之消費者 所消費之款項，而如附表所示之持卡人均無持如附表所示之 信用卡向東海旅行社刷卡消費如附表所示之金額，詎鄭文生 、劉玉蘋竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之單
一犯意聯絡，於104 年3 月25日至同年11月26日之間，向如 附表所示之持卡人借用如附表所示之信用卡，持以在東海旅 行社刷卡，以此方式佯裝各該持卡人有向東海旅行社刷卡消 費如附表所示之消費款項，再用以向中國信託銀行請款，使 中國信託銀行信以為真而陷於錯誤，陸續撥付該等刷卡消費 款項予東海旅行社，由實際經營該旅行社之鄭文生收取作為 支應經營該旅行社對外資金周轉之用，並代該等持卡人清償 部分之各期刷卡款項。嗣因該旅行社仍不堪虧損，遂就無力 清償之款項部分依序於104 年11月27日、29日申請大量刷退 如附表所示金額，該旅行社亦隨之倒閉，致中國信託銀行於 刷退後無法向鄭文生追償已墊付之刷退款項，始悉受騙。二、案經中國信託銀行訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告鄭文生、劉玉蘋犯罪之供述證據，其中屬 於傳聞證據之部分，檢察官、被告鄭文生、劉玉蘋、辯護人 在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證 據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查 無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告鄭文生、劉玉蘋坦承不諱，核與告訴人 吳佩臻、告訴代理人余錫昌、梁懷德指證情節大致相符（見 他字第179 號卷第16至17頁、他字第74號卷第13至15頁、偵 字第7304號卷第160 至161 頁），並經如附表所示之各信用 卡持卡人王詩涵等人供述明確，且有各該信用卡持卡人之信 用卡資料（卷證位置均詳附表所示）、中國信託銀行特約商 店合約書、特別約定（見他字第179 號卷第3 至5 頁）、臺 灣企銀中山分行105 年8 月11日函附東海旅行社開立之尾碼 231 號帳戶於104 年3 月25日至同年12月31日之往來明細資 料（見偵字第9818號卷第10至47頁）、東海旅行社之基本資 料查詢結果、臺北市政府105 年1 月28日函附東海旅行社登 記資料（見他字第179 號卷第9 頁、偵字第7304號卷第24至 26頁）、中國信託銀行提供之刷卡紀錄光碟資料暨原審列印 之刷卡紀錄資料及富邦銀行查覆資料（附於偵卷及原審卷㈠ 後證物袋內）、中國信託銀行106 年6 月15日陳報狀、 107 年11月20日陳報狀（見偵字第25330 號卷㈡第426 至428 頁 、原審卷㈢第257 頁）等附卷可稽。本案事證明確，被告鄭
文生、劉玉蘋犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告鄭文生、劉玉蘋所為，均係犯刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪。被告鄭文生、劉玉蘋就前揭犯行有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。其等雖數次以附表所示之持卡人 向東海旅行社消費為由，詐取中國信託銀行如附表所示金額 之款項，惟其等均係基於同一詐欺中國信託銀行之目的，以 同一手法，於密切接近之時、地實施，侵害同屬中國信託銀 行之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，論以接續之一行為，較為合理，應 屬接續犯。
㈡原審認被告劉玉蘋共同犯詐欺取財罪，事證明確，並審酌被 告劉玉蘋為籌措東海旅行社之營運資金，明知信用卡係作為 實際消費之支付工具，倘無實際交易，尚不得訛對特約商店 有消費之事實，藉以取得刷卡撥付款項作為周轉資金，竟不 思以正當途徑獲取金錢，而與被告鄭文生分別向如附表所示 多達20餘名持卡人借用信用卡為不實交易，致中國信託銀行 陸續陷於錯誤，撥付上千萬元之款項予被告鄭文生收取支用 ，並就後續無法按期繳付卡費部分，辦理取消交易之信用卡 刷退手續，造成中國信託銀行受有高達上千萬元之損害，迄 今就刷退款項僅由各持卡人與中國信託銀行洽商和解，被告 劉玉蘋則無自行實際籌款歸還中國信託銀行，致中國信託銀 行於扣除現受償額後，仍受有鉅額損害，犯罪情節非輕，惟 念及被告劉玉蘋最終尚能坦白認錯之犯後態度，且中國信託 銀行因受騙而墊付之款項亦均係由被告鄭文生收取使用，尚 無分予被告劉玉蘋犯罪所得，被告鄭文生復供稱：當初係因 被告劉玉蘋之人面較廣，才會幫我出面借卡刷卡，她不應負 擔這麼大的責任等語（見原審卷㈢第306 頁），兼衡被告劉 玉蘋之犯罪動機、手段、目的、前述參與犯行程度、戶籍資 料記載之智識程度、暨其供稱現於市場販賣生鮮品、有正當 工作、並與母、弟一家人同住之家庭生活、經濟狀況（見原 審卷㈢第338 頁）等一切情狀及檢察官求刑之意見，量處有 期徒刑10月；復敘明被告鄭文生多次陳明其取得之款項均無 分予被告劉玉蘋，乃其所收取作為經營東海旅行社周轉之用 等語（見原審卷㈡第15頁、原審卷㈢第304 頁），則就被告 劉玉蘋部分，既查無實際分得任何款項，自難認其有犯罪所 得等旨。經核原判決關於被告劉玉蘋部分，認事用法尚無違 誤，量刑亦屬妥適。至原判決雖以被告劉玉蘋因前述犯行致 中國信託銀行受有鉅額損害，雖經被告劉玉蘋與中國信託銀
行多次當庭討論賠償方案，並由中國信託銀行提出被告劉玉 蘋需與被告鄭文生連帶於1 年內至少清償50萬元，5 年內至 少清償60萬元作為緩刑條件，惟就此部分亦經被告劉玉蘋多 次當庭表達無力賠償之情，致迄未能提出足以彌補損害之方 案，僅由中國信託銀行自部分持卡人處取償，亦未獲取中國 信託銀行表達諒解之意，為使被告劉玉蘋認知其所為造成損 害之嚴重性及對自己犯行產生警惕，若不執行刑罰，顯不適 當，故不予宣告緩刑等語。然被告劉玉蘋已於本院審理時與 中國信託銀行談妥以如附件所示之賠償方式作為緩刑條件（ 見本院卷第85頁、第120 頁反面），嗣並與中國信託銀行成 立訴訟上和解，此有本院108 年度重附民上字第13號和解筆 錄附卷可參（見本院卷第125 頁），原審審酌宜否宣告緩刑 之情事，嗣後雖已變更，仍不構成撤銷原判決之事由。被告 劉玉蘋上訴指摘原審量刑過重，有違比例原則、平等原則云 云，對於屬原審裁量職權之適法行使，徒憑己見，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
㈢原審認被告鄭文生共同詐欺取財，事證明確，而予論罪科刑 ，固非無見，惟查中國信託銀行因受騙而墊付刷退款項之損 失如附表所示計達1,202 萬7,500 元（即附表「刷卡金額」 欄所載負數金額之總和，原判決誤算、誤載為1,1886,000元 ），均由被告鄭文生收取，而未分配予他人，此據被告鄭文 生陳明在卷，自屬被告鄭文生之犯罪所得，原判決謂：事後 已由各該持卡人賠償中國信託銀行之部分，難認係被告鄭文 生之犯罪所得云云，自有違誤（詳如後述）。被告鄭文生上 訴意旨略以：原審未及審酌其已與中國信託銀行承辦人就和 解契約達成共識乙節，請撤銷原判決，給予緩刑之宣告云云 。惟查原審審酌宜否宣告緩刑之情事，嗣後雖已變更，仍不 構成撤銷原判決之事由。故被告鄭文生執前詞上訴，固屬無 理由，惟原判決關於被告鄭文生部分，既有上開可議之處， 自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈣爰審酌被告鄭文生為籌措東海旅行社之營運資金，明知信用 卡係作為實際消費之支付工具，倘無實際交易，尚不得訛對 特約商店有消費之事實，藉以取得刷卡撥付款項作為周轉資 金，竟不思以正當途徑獲取金錢，夥同被告劉玉蘋分別向如 附表所示多達20餘名持卡人借用信用卡為不實交易，致中國 信託銀行陷於錯誤，撥付上千萬元之款項予被告鄭文生收取 支用，並就後續無法按期繳付卡費部分，辦理取消交易之信 用卡刷退手續，造成中國信託銀行受有高達上千萬元之損害 ，迄今就刷退款項僅由各持卡人與中國信託銀行和解並陸續 償還款項予該行，被告鄭文生則尚未自行實際還款予該行，
犯罪情節固屬非輕，惟其於犯後始終坦承犯行，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、參與犯行之程度、智識程度、自陳目 前為計程車司機、尚有高齡之母及罹病之女賴其撫養之生活 狀況（見原審卷㈢第338 頁）等一切情狀，量處如主文第 2 項所示之刑。
㈤末查被告鄭文生、劉玉蘋前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，此有卷附本院被告前案紀錄表可憑，其等因東 海旅行社周轉不靈，一時失慮，偶罹刑典，犯後就中國信託 銀行所提出之刑事附帶民事訴訟部分，被告鄭文生在第一審 判決後即未上訴而告確定，被告劉玉蘋雖提起上訴，然已於 本院審理時與中國信託銀行成立訴訟上和解，業如前述，被 告鄭文生、劉玉蘋並均於本院審理時與中國信託銀行談妥以 如附件所示之賠償方式作為緩刑條件（見本院卷第85頁、第 99頁正、反面、第120 頁反面），經此罪刑之宣告後，當知 所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適 當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑5 年，並 就其等與中國信託銀行談妥之條件（詳如附件），均依同條 第2 項第3 款規定，為緩刑附此部分條件之諭知，如被告鄭 文生、劉玉蘋未履行此一負擔情節重大，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，依同法第75條之 1 第1 項第4 款規定，得撤銷其等之緩刑宣告，藉此惕勵其 等珍惜得來不易之自新機會，併保障中國信託銀行之權益。 ㈥沒收：
⒈查被告鄭文生行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12 月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條 第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項定 有明文。而「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律 原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人 之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享 犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆 犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施， 著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之 問題。至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指 各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個
案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於 不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法 院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3937 號判決意旨參照）。
⒉基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪 造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制， 透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法 財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求 權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財 產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告 犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人 成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行 償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保 障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該 犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行 為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給 付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人 另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，方為衡平（最高法 院107 年度台上字第3837號、108 年度台上字第672 號判決 意旨參照）。申言之，倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事 賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人， 或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和 解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之 犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107 年度台上 字第4593號判決意旨參照）。
⒊本案中國信託銀行受詐騙而墊付之刷退款項1,202 萬 6,000 元，均由被告鄭文生取得，作為經營東海旅行社周轉之用， 而未分配予他人，業如前述，自屬被告鄭文生之犯罪所得， 應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。又中國信託銀行就其所受上開刷退款項損失之一部，固與 其中部分持卡人（詳如附表所示）成立民事上調解或和解， 因而獲償部分款項，依該等持卡人與被告鄭文生、劉玉蘋間 關於借卡時之約定等相關民事法律關係，縱認被告鄭文生、 劉玉蘋日後尚應負擔對該等持卡人之終局清償責任，然該等 持卡人向中國信託銀行賠償之款項，既非由被告鄭文生實際 給付，被告鄭文生就此部分亦尚未實際向該等持卡人清償， 揆諸前揭說明，被告鄭文生自不得坐享因犯罪取得之此部分 財產利益，仍應沒收、剝奪此部分犯罪所得而無從加以扣除 。至於檢察官日後就上開被告鄭文生犯罪所得之沒收指揮執
行時，倘被告鄭文生有實際償付全部或一部之情形，則於其 實際償還金額之同一範圍內，既因該犯罪利得已遭剝奪、該 財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自仍應將該業 已償付部分扣除之，而無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃 屬當然，對被告鄭文生之權益亦無影響，尤無雙重執行或對 被告鄭文生重複剝奪犯罪所得而過苛之虞，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條第 1項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 8 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件：
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│被告姓名│被告與中國信託銀行談妥之賠償方式即緩刑之條件 │
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│鄭文生 │自本判決確定之日起於緩刑期間內，按月支付至少新│
│ │臺幣1萬元，每年支付新臺幣50萬元，5年內支付合計│
│ │新臺幣250萬元之損害賠償。 │
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│劉玉蘋 │自本判決確定之日起於緩刑期間內，按月支付新臺幣│
│ │1萬元，5年內支付合計新臺幣60萬元之損害賠償。 │
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