臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第735號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃詩凱
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度易
字第55號，中華民國108年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署106年度偵字第26205號；移送併辦案號：臺灣基
隆地方檢察署106年度偵字第2641號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
黃詩凱共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
未扣案犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收。
犯罪事實
一、黃詩凱已預見將自己持有之金融機構帳戶存摺、提款卡及密 碼提供給不相識之人使用，足以幫助他人作為詐欺之犯罪所 得工具，竟仍不違背其本意，基於幫助詐欺之不確定故意， 於民國105 年10、11月間某日，在臺北市中山區林森北路某 處之酒店內，將其所有臺灣新光商業銀行股份有限公司（下 稱新光銀行）城內分行帳號：0000000000000 號帳戶（下稱 本案帳戶）之存摺、提款卡及密碼，交付予真實姓名、年籍 不詳，綽號「小馬」之成年男子。
二、嗣與「小馬」有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳自稱「林雨晴 」之成年女子（無證據證明黃詩凱與該女子間有犯意聯絡， 詳後述），先於105年3、4月間，以電話聯繫莊金榮，藉機 認識而交往。嗣後該女子向莊金榮佯稱：其祖母跌倒過世， 土地遺產過戶需繳新臺幣（下同）45萬元之增值稅，致莊金 榮陷於錯誤，於106年2月10日9時24分，依「林雨晴」指示 匯款45萬元至本案帳戶內。之後，「小馬」先於該日10時48 分至52分間至自動櫃員機提款12萬元，復邀黃詩凱為其提領 款項。黃詩凱遂提升其犯意，與「小馬」基於為自己不法所 有之犯意聯絡，於同日（106年2月10日）11時55分，在新光 銀行連城分行內，臨櫃提款30萬元。
理 由
壹、得心證之理由
一、不爭執事實及本件爭點
㈠不爭執事實
⒈被告不爭執有於105年10、11月間某日，在臺北市中山區林 森北路某處之酒店內，將本案帳戶之存摺、提款卡及密碼，
交付「小馬」之成年男子；亦有於106年2月10日11時55分， 依「小馬」之指示，在新光銀行連城分行內，臨櫃提款30萬 元（本院卷第40頁）。此部分並有新光銀行業務服務部106 年3月8日（106）新光銀業務字第10602992號函所附開戶基 本資料及交易明細、取款憑條、被告臨櫃提款之照片在卷（ 偵字第26205號卷第11-15、19頁）可稽。 ⒉告訴人莊金榮因遭自稱為「林雨晴」之人詐騙，而於106年2 月10日9時24分，依「林雨晴」指示匯款45萬元至本案帳戶 內一情，業據告訴人供述明確（偵字第26205號卷第7-9頁） 。
㈡本件爭點
被告否認為「小馬」之共犯，辯稱是因為欠「小馬」錢，所 以「小馬」說要使用帳戶半年，但之後就不見了（本院卷第 39-40頁）。從而，本件之爭點即為被告與「小馬」間是否 屬於詐欺罪之共犯。
二、本院認定：【被告與「小馬」為詐欺罪之共犯】 ㈠實際臨櫃領取款項屬構成要件行為：
⒈在判斷行為人為共犯或幫助犯，我國實務向來認為若以共同 參與犯罪之意思參與犯罪，或（及）實現構成要件行為者， 均屬共犯。只有在行為人是以幫助他人犯罪而非出於共同參 與犯罪之意思，且並未實現構成要件行為之情形下，方屬幫 助犯。本件中，本院認被告係以共同參與犯罪之意思參與本 件犯罪（此見下述「㈡」），所參與者亦為構成要件行為。 茲先就參與構成要件行為部分說明如下。
⒉在共犯處罰根據中，本於因果的共犯理論，行為人需對違法 事實的產生造成因果性的影響，始足當之。換言之，如果行 為人所參與的行為，對構成要件事實的進展不生影響時，固 得認為未參與構成要件行為；但若行為人所參與的行為，是 構成要件事實的進展中不可或缺的一環時，應認為所參與者 確屬構成要件行為。
⒊在本件電話詐欺取財案件中，真正為詐欺之行為人（即「林 雨晴」），所為者固屬構成要件一部行為而屬共同正犯。然 本件告訴人受騙後，將款項匯款至被告帳戶中。倘被告未於 被害人報案前出面臨櫃領款，在我國目前金融規範中，被告 之帳戶於告訴人報案後，將列為警示帳戶，即使連被告亦無 法順利自自己之帳戶內領款。足見就本件「詐欺取財既遂罪 」之進展中，被告臨櫃領款之行為，是詐欺取財既遂罪成立 不可或缺的一環。故依前開所述，被告實際臨櫃領取款項之 行為，自屬構成要件行為之一部而為共同正犯。 ㈡被告是本於共同參與犯罪之意思參與本件犯罪：
⒈關於被告提供本案帳戶給「小馬」之原因，其雖稱是因為欠 「小馬」錢，所以「小馬」說要使用帳戶半年，但之後就不 見了。然被告於本院準備程序及審理中，一再表示不知道「 小馬」的真實姓名年籍資料，也完全找不到人（本院卷第40 、61頁）。依被告上開所述，顯見與「小馬」僅係泛泛之交 ，否則被告何以連其真實姓名或聯絡方式均不知悉？復衡諸 金融帳戶之提款卡、密碼係供自己使用之重要理財工具，關 係個人財產、信用之表徵。縱有將之交付他人供其使用情形 ，亦應是該他人與金融帳戶所有人有相當之親誼關係，或金 融帳戶所有人因急於求職、貸款等原因遭人欺騙因而交付上 開重要物件之情形，方有可能，豈有輕易將其交付於一般泛 泛之交之理？
⒉再依被告所述，其於事發之前係在臺北市林森北路之酒店擔 任業績幹部（偵字第26205號卷第5頁背面、29-30頁）。以 林森北路酒店出入複雜之程度觀之，被告若無相當智識程度 及社會歷練，並不可能勝任，此為公眾週知之事。則被告在 有相當智識程度及社會歷練之情形下，竟仍輕易將自己帳戶 資料交予他人，並在帳戶內已匯入大筆款項之情形下，不僅 不質疑，反而願意出面提領款項。顯見其確有共同參與犯罪 之意。被告辯稱只是遭「小馬」利用，並未參與詐欺等，並 不足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯並不 足採。
貳、論罪、科刑及撤銷改判之理由
一、論罪
㈠所成立之罪
⒈被告起初係依「小馬」之指示，提供本案帳戶交由「小馬」 使用，嗣「小馬」始要求被告出面提款等事實，業據被告供 承如前。足見被告原雖均係基於幫助詐欺取財之不確定故意 交付本案帳戶予「小馬」，幫助「小馬」等人以該等帳戶對 告訴人詐欺取財。然被告之後應「小馬」之邀而依指示前往 銀行臨櫃提領告訴人遭詐騙所匯之款項，已參與詐欺取財之 構成要件行為，其幫助詐欺行為，已轉化為與「小馬」共同 詐欺，故應直接評價為正犯，不再論以幫助犯。 ⒉是核被告所為，係成立刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪 。
⒊又本件雖係自稱為「林雨晴」之成年女子對告訴人實際行騙 。然被告供稱我從頭到尾只認識「小馬」這個人，不知道被 害人為什麼會被騙，也不知道是不是小馬自己騙的或有沒有 另外女生騙的（原審卷第459-460頁）。以本件被告先是提
供本案帳戶供「小馬」使用，其後才應「小馬」要求，提升 犯意至共同詐欺觀之，其確有可能不知道實際向告訴人行騙 之人為「林雨晴」之成年女子。從而，被告既未認知「林雨 晴」為本件共犯之一，依罪疑有利被告之解釋，當認被告僅 與「小馬」為共犯，而不成立刑法第339條之4第1項第2款「 三人以上共同犯之」之加重詐欺罪。
㈡共同正犯
被告與「小馬」間，有犯意聯絡（如前所述，犯意聯絡範圍 僅及於普通詐欺罪，而不及於加重詐欺罪部分）及行為分擔 ，為共同正犯。
㈢移送併辦為審判效力所及部分
臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2641號移送併辦案件， 與本案為事實上同一案件，為審判效力所及，本院應併予審 理。
㈣退併辦部分
檢察官另有移送併辦（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4 663號、33998號）。然本件被告既為詐欺罪共同正犯而非幫 助犯，則針對每一被害人，應各別成立犯罪，而無裁判上或 實質上一罪關係。經查，本件檢察官起訴部分，告訴人係於 106年2月10日遭詐騙，被告並於該日領款（見起訴書）。就 併辦部分：
⒈被害人白漢淞部分：其係於106年1月6日遭詐騙匯款64萬元 至本案帳戶（臺灣新北地方檢察署107年度他字第5679號卷 第5 -7頁）。
⒉被害人白照國部分：其係於106年1月10日（併辦意旨書誤載 為1月6日）遭詐騙匯款20萬元至本案帳戶（臺灣新北地方檢 察署107年度他字第5679號卷第11-13頁）。 ⒊被害人洪國榮部分：其係於106年1月11日遭詐騙匯款35萬元 至本案帳戶（臺灣新北地方檢察署107年度他字第5679號卷 第45-47頁）。
⒋被害人蔡良斌部分：其係於106年1月10日、18日遭詐騙共匯 款6萬元至本案帳戶（臺灣新北地方檢察署107年度他字第 5679號卷第57-59頁）。
從而，上開併辦部分，各被害人既與起訴書所記載之告訴人 不同；且遭詐騙日、匯款日及提領日期亦均與起訴書所記載 之告訴人不同。則該等併辦部分，與起訴部分並無裁判上或 實質上一罪關係，自無從併辦，應予退回。
二、撤銷改判之理由
本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無 見。然如前述，臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2641號
移送併辦案件，與本案為事實上同一案件，為審判效力所及 ，法院固應併予審理外；然其餘併辦部分（臺灣新北地方檢 察署107年度偵字第4663號、33998號），並非審判效力所及 ，法院並不得併予審理。從而，原審就該等不得審理部分， 仍予以審理，與刑事訴訟法第268條不告不理原則有違。故 檢察官上訴認本件有量刑過輕等，雖無理由；然原判決既有 前述未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。三、科刑
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供本案帳戶存摺、提 款卡供他人詐欺取財，又臨櫃提領告訴人遭詐騙款項之行為 ，助長詐騙財產犯罪之風氣，致告訴人受騙匯款至其提供之 人頭帳戶，且因被告提供個人帳戶，致使執法人員難以追查 「小馬」之人之真實身分，增加告訴人尋求救濟之困難，並 擾亂金融交易往來秩序，危害社會正常交易安全，影響層面 廣泛，所為實屬不該；並審酌其犯後態度，尚未與告訴人達 成民事和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示 懲儆。
四、沒收
㈠有關共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，依目前實務見解， 應就各人所分得之數額分別為之。而所謂各人「所分得」， 係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具 體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間， 對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收； 然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無 事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各 成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之 責，最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第53 9號判決意旨亦可參照。
㈡有關本件告訴人遭詐騙款項45萬元。其中： ⒈12萬元係「小馬」以ATM提領而出，無證據證明被告有實際 分得該部分犯罪所得或對其有處分權限，尚無從對其宣告沒 收。
⒉另被告以臨櫃提款方式提領30萬元。雖被告推稱其已將提領 之詐騙款項全數交予「小馬」（本院卷第60頁），其並未分 受分毫犯罪所得。然衡諸常情，被告在本件詐欺犯罪中，不 僅提供上開帳戶做為詐騙人頭帳戶，復甘冒遭當場查獲之高 度風險親自前往臨櫃提領詐騙款項，其豈有可能在全無分得 絲毫報酬下，甘願為此毫無利益之事？故應認被告推稱其並 未分受分毫犯罪所得，與事理不符而不可採信。因被告並未 供述其實際所得，本院認本「任何人不得保有犯罪所得」之
沒收新制精神，以及不可因被告未實際供述其所得而不沒收 反致被害人求償無門之情，認該30萬元均為被告之實際所得 ，並予宣告沒收。
⒊又刑法沒收中有關訂立「追徵」之目的，在於若應受沒收之 人有將供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物變價獲利 或轉讓他人等原因時，因無法原物沒收，倘此時不予追徵， 會使應受沒收之人保有犯罪所得或變得之物，故應予以追徵 。從而，只有在「非可替代物（特定物）」諭知沒收之情形 下，方有諭知追徵之實益；在「可替代物」諭知沒收之情形 ，因尚非屬特定物，並無不能原物沒收之情，自無諭知追徵 之必要。本件本院諭知沒收之30萬元，係本國貨幣，為可替 代物，故並無諭知追徵之必要，附此敘明。
參、退併辦部分
檢察官移送併辦之臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4663 號、33998號，應予退併辦（如前述）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官林郁璇提起上訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。