臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第697號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 施天生
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院107年度易
字第714號，中華民國108年1月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署107年度偵字第10014號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
施天生犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、施天生於民國93年間因詐欺取財案件，經臺灣臺北地方法院 判決判處有期徒刑2年，上訴後由本院以95年度上易字第453 號判決駁回上訴確定，於98年5月20日縮短刑期假釋出監並 付保護管束，並於98年8月18日保護管束期滿執行完畢；又 於98年間因詐欺取財案件，經本院以99年度上易字第460號 判決判處拘役30日，並於99年8月10日易科罰金執行完畢（ 未構成累犯）。
二、詎施天生仍不知悔改，於107年5月5日下午3時許，在臺北市 ○○區○○路0段00號前擺設相命攤位，見陳宜秀行經該處 ，攔下陳宜秀以新台幣（下同）300元招攬算命；施天生替 陳宜秀算命時，陳宜秀主動提到最近跟公司同事相處有磨擦 ，老闆女兒會刁難，施天生見陳宜秀遭逢職場困擾，有機可 乘，竟意圖為自己不法之所有，向陳宜秀訛稱：妳現在運勢 比較低，要做一些改運，要做「大順香」，我會處理，讓運 勢提升，可解決妳與老闆女兒間磨擦，改運收費6萬6,000元 ，一個禮拜就知效果等語，因施天生講得天花亂墜，而陳宜 秀又陷職場低潮，致使理性思考空間受到壓制，相信施天生 有能力幫人改運，陷於錯誤而作成損害於己之決定，交付6 萬6,000元予施天生，當天陳宜秀除提供自己生辰八字外， 又把老闆女兒姓名及地址寫給施天生。陳宜秀觀察幾天，覺 得職場困擾仍在，打電話給施天生說都沒改變。於107年5月 12日陳宜秀應施天生要求去施天生相命攤時，施天生又賡續 前開意圖為自己不法之所有之犯意，向陳宜秀訛稱：先前6 萬6,000元法事做得不夠，要再加碼6萬6,000元改運等語； 陳宜秀回說我的錢不夠，借人的錢也要不回來，施天生順勢 又誆稱：做「大順香」，錢就可以要回來，且說前面的錢你 都付了，要這樣才有辦法等語，因陳宜秀心情仍屬低潮，覺
得試試看，致理性思考空間受壓制，又相信施天生有能力幫 人改運，陷於錯誤而作成損害於己之決定，然因現金不足， 僅分別於同年月12日某時許、同年月26日晚上7時30分許， 分別交付3萬元、1萬5,000元予施天生。施天生因而共取得 與社會一般合理範圍顯不相當之燒香錢11萬1,000元。嗣陳 宜秀發覺情況完全沒改變，打電話問施天生改運如何處理的 ，施天生未回應陳宜秀質疑、又掛電話，陳宜秀始知被騙。三、案經陳宜秀訴由臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認結 果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官及被告辨 識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我不是說我有 法力，我說這個事情妳有困難，你願相信我，我去媽祖廟拜 拜做經洗香，做六六大順香，替告訴人做消災解厄，她說六 萬六可以，她願意，去萊爾富領錢，塞給我紅包；我叫她寫 姓名、住址及電話，我就去媽祖廟燒金、燒香。那個六爐香 ，第一爐香是玉皇大帝、第二爐香是媽祖、第三爐香是觀世 音、第四爐香是地藏王、第五爐香是土地公、第六爐香是虎 爺；我一爐香插四炷香，妳要運好，我幫妳改運，妳認同， 妳給我錢，沒騙她云云。
㈡經查：
⒈被告平日以替他人相命維生，其於107年5月5日下午3時許， 在臺北市００區００路0段擺設相命攤位招攬生意時，曾對 告訴人陳宜秀表示：可幫告訴人改運、化解告訴人與其老闆 女兒間之磨擦，所需費用為6萬6,000元等語，告訴人相信被 告所言，乃於同日下午5時30分許，交付現金6萬6,000元予 被告。告訴人陳宜秀復於同年月12日下午5時30分許，至上 開地點找被告，因告訴人回應，我的錢不夠，借人的錢也要 不回來時，又稱：做「大順香」，錢就可以要回來，告訴人 乃當場應允支付6萬6,000元，告訴人陳宜秀因手邊現金不夠 ，當天先交付3萬元現金予被告，之後又於同年月26日晚上7 時30分許，在上開地點交付1萬5,000元現金予被告等情，業
據被告坦承在卷（見107年度偵字第10014號卷【下稱偵卷】 第6至8、58頁、原審107年度易字第714號卷【下稱原審卷】 第75至78頁），且經證人即告訴人於偵查及原審審理時證述 明確（見偵卷第17至20、57至58頁、原審卷第117至133頁） ，並有告訴人之國泰世華銀行帳戶存摺封面及內頁交易明細 影本1份、告訴人於107年5月5日書寫之其姓名、電話與住址 資料、同日書寫之其老闆女兒之姓名、其任職之公司名稱及 地址資料、被告於107年5月5日書寫之告訴人八字、告訴人 於107年5月12日書寫之其姓名、電話、住址資料、被告於 107年5月12日書寫之告訴人八字各1張附卷可佐（見偵卷第 26至28頁、原審卷第82至90頁），前開事實堪以認定。 ⒉被告以前詞置辯，則本件應審究者厥為：被告上開行為，是 否構成詐欺犯行？茲分述如下：
⑴按基於信仰自由，人有權相信不能證明之事，相對的，傳播 宗教之人固亦毋庸證明宗教教義之真實性。然「宗教之社會 行為」與「單純宗教信仰」，尚有差異；「宗教之社會行為 」恆與一般社會觀念相結合，並不脫離「一般社會之價值」 判斷，尤其以社會上之經濟活動為是，不能與宗教信仰相提 並論而主張受有絕對保障。宗教信仰往往有「超經驗」或「 形而上」認知，固不能以人類當下之知識與能力予以檢驗； 然「宗教之社會行為」，所作所為仍建立在人與人之關係上 ，且以人類當下之概念為主要內容，自不能僅因披有神或靈 之外表而豁免法律之適用（最高法院98年度台上字第3709號 刑事判決意旨參照）。是以，若行為人以宗教名義傳達訊息 、交付物品或提供服務，倘若已屬「宗教之社會行為」時， 因此時並非涉及宗教教義且能夠於客觀上驗證其真偽，則該 與宗教有關之訊息、物品或服務本身，即是可以被檢驗的， 則法院自有介入審查之餘地。亦即按宗教自由或民俗信仰雖 係憲法保障之基本人權，但外部「宗教之社會行為」，仍應 有所限制，更不容以假藉信仰之外觀，作為實施犯罪之手段 。科學理論乃至於司法審查，固難以介入宗教教義之可信與 否，惟若自該宗教行為外觀，判斷其目的、方法、結果，欠 缺社會正當性、相當性，且係趁他人處於煩惱焦慮或不幸的 狀態下，以能解決所遭遇的問題，壓制他人之理性思考空間 ，使其作成損害於己之決定，因而取得與社會一般合理範圍 顯不相當之財產，則此行為已與刑法規範之詐欺行為無異， 即難謂不具違法性。
⑵證人陳宜秀於原審證稱：在107年5月5日路過台北市○○區 ○○路0段00號被告的算命攤；被告叫住我，以300元招攬算 命；被告就看一看我的臉，我應被告要求提供生辰八字，並
主動提到跟公司的同事相處有磨擦，老闆女兒刁難我，被告 說他可以處理，可幫我改運。被告說我現在運勢比較低，需 做一些改運方式，讓我運勢提升，公司的事情可以處理好， 一個禮拜就知道效果，改運費用6萬6,000元；聽到6萬6,000 元，有點猶豫，被告說他幫了很多人，講得天花亂墜；當時 被告並未說如何改運，只說「大順香」、他會處理，一個星 期有效，我也不知道「大順香」是什麼，去哪裡做「大順香 」，被告也未要求我要配合去拜拜、燒香；當天除給300元 外，也給被告6萬6,000元；被告說要有資料才可以幫我改運 ，當時有把老闆女兒姓名及地址寫給被告；要確認被告是否 真的在做事情，有要求被告留電話。觀察幾天，覺得困擾問 題無解決，打電話跟被告說都沒感覺，被告叫我再去他的相 命攤。過去之後被告就說6萬6,000元不夠，要再加6萬6,000 元加碼改運，說他會做法事，說得天花亂墜，我說我的錢不 夠，借人的錢也要不回來，被告說可以處理，做「大順香」 就可以要回來；被告叫我再去領錢，被告說你都付前面的錢 ，要這樣才有辦法，我心情低潮覺得試試看；第二筆6萬6,0 00元並沒付到全額，共付11萬多給被告，後來我覺得我現在 工作情況完全沒改變，並不像被告所說會有什麼改變，完全 沒有發生。我起疑問被告是怎麼處理的，因被告沒回應我的 質疑、又掛我電話，發現被騙就去警局報案。願意支付這兩 次6萬6,000元請被告改運的原因，是因為相信被告所說他有 能力幫人改運等語。
⑶按宗教自由或民俗信仰雖係憲法保障之基本人權，但外部宗 教行為之自由，仍應有所限制，更不容以假藉信仰之外觀， 作為實施犯罪之手段。科學理論乃至於司法審查，固難以介 入宗教教義之可信與否，惟若自該宗教行為外觀，判斷其目 的、方法、結果，欠缺社會正當性、相當性，且係趁他人處 於煩惱焦慮或不幸的狀態下，以煽起該人之不安感及懼怕心 理，壓制他人之理性思考空間，使其作成損害於己之決定， 因而取得與社會一般合理範圍顯不相當之財產，則此行為已 與刑法規範之詐欺行為無異，即難謂不具違法性。被告固辯 稱：有替人至媽祖廟拜六六大順香（第一爐玉皇大帝、第二 爐媽祖、第三爐觀世音、第四爐地藏王、第五爐土地公、第 六爐虎爺），每爐插四炷香，作為消災解厄改運之方式云云 ；本件縱如被告施天生所言有替告訴人至媽祖廟拜六六大順 香，每爐插四炷香，作為改運之方式；惟衡之社會常情，僅 替人至媽祖廟燒香、拜拜，甚難想像有人願意支付11萬1,00 0元如此高額之改運費，顯見被告施天生係趁告訴人遭逢職 場及生活困擾，焦慮的狀態下，誤以為做「大順香」改運能
解決所遭遇的問題，壓制告訴人之理性思考空間，使其作成 損害於己之決定，因而取得與社會一般合理範圍顯不相當之 財產，則此行為已與刑法規範之詐欺行為無異，即難謂不具 違法性。
㈢綜此，被告施天生有為前開詐欺取財犯行，事證明確，應堪 認定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。三、撤銷改判之理由：
㈠原審誤為被告無罪之判決，尚有違誤，檢察官上訴指摘原判 決不當，請求撤銷原判決，為有理由，應由本院將原判決撤 銷改判。
㈡量刑及沒收：
⒈爰審酌被告前有詐欺前科，素行不佳，竟假藉為告訴人改運 為由，利用告訴人職場及生活不順之際，對告訴人施以詐術 ，使徬徨無助、心理脆弱之告訴人誤信上當，而為前開金額 之給付，實有不該，又酌以被告犯後否認犯行，未見絲毫悔 意，再考量被告之素行、知識程度、犯罪動機、手段、詐得 金額及未賠償告訴人等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易 科罰金之折算標準。
㈡沒收之說明：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前2條之沒收 或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之 2第2項分別定有明文。
⒉經查，本件被告犯罪所得11萬1,000元，雖未扣案，然為被 告犯本案詐欺取財罪的犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，於被告所犯各罪項下，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林嘉宏起訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。